II SA/Sz 1308/09

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Grzegorz Jankowski (spr.), Sędziowie Sędzia NSA Elżbieta Makowska,, Sędzia NSA Iwona Tomaszewska, Protokolant Krzysztof Chudy, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 28 kwietnia 2010r. sprawy ze skargi Spółdzielni Spożywców A. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia oddala skargę Decyzją z dnia [...] r. Nr [...], wydaną na podstawie art. 19 ust. 5, art. 21 ust. 1 i 1a, art. 40 ust. 12 pkt 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r., Nr 19, poz. 115 ze zm.) oraz § [...] ust. [...] pkt [...] uchwały Rady Miasta z dnia [...] r. Nr [...] w sprawie ustalenia stawek opłat za zajęcie pasa drogowego (Dz. Urz. Woj. [...] z [...] r. Nr [...], poz. [...] ze zm.) zgodnie z załącznikiem [...] do Uchwały Rady Miasta z dnia [...] r. Nr [...] w sprawie ustalenia przebiegu dróg powiatowych w Mieście [...] - Prezydent Miasta wymierzył Spółdzielni A. karę pieniężną w kwocie [...] zł za zajęcie pasa drogowego al. [...] w [...] (dz. Nr [...], ob. [...]), bez zezwolenia zarządcy drogi poprzez umieszczenie równolegle do budynku w okresie od dnia [...] r. do dnia [...] r. [...] paneli reklamowych o łącznej powierzchni [...] m². W uzasadnieniu decyzji organ pierwszej instancji przytoczył dotychczasowy przebieg postępowania. Wskazał, że decyzją z dnia [...] r. zarządca drogi wymierzył Spółdzielni A. karę pieniężną w kwocie [...] zł za zajęcie pasa drogowego al. [...] w [...] pod reklamę o powierzchni [...] m² oraz pod reklamę o powierzchni [...] m². Rozpoznając odwołanie strony od powyższej decyzji Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzją z dnia [...] r. uchyliło zaskarżoną decyzję i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji wskazując, że organ powinien określić miejsce zajęcia pasa drogowego przez wskazanie numeru działki geodezyjnej i obrębu geodezyjnego, a także winien odnieść się do podniesionych przez stronę uwag zawartych w protokole oględzin pasa drogowego z dnia [...] r. oraz wyjaśnić dlaczego reklama umieszczona równolegle do budynku – na jego występie, znajduje się w pasie drogowym. W wyniku ponownego rozpoznania sprawy decyzją z dnia [...] r. zarządca drogi wydał kolejną decyzję wymierzającą Spółdzielni A. karę za zajęcie pasa drogowego. Na skutek odwołania Kolegium decyzją z dnia [...] r. uchyliło zaskarżoną decyzję w całości i przekazało sprawę do ponownego rozpoznania organowi pierwszej instancji, kwestionując przyjęte przez zarządcę stanowisko, co do ustalonej ilości dnia zajęcia pasa drogowego wskazując przy tym, że wymierzenie kary pieniężnej może nastąpić dopiero od dnia przeprowadzenia w sprawie dowodu z oględzin, czyli od dnia [...] r. Ponadto Kolegium wskazało na konieczność wyjaśnienia funkcjonowania reklamy o treści [...] umieszczonej prostopadle do budynku. Prezydent Miasta uwzględniając zalecenia organu wyższego stopnia ustalił, ze reklama o treści [...] umieszczona prostopadle do budynku była własnością E. A., zatem nie stanowi ona przedmiotu postępowania prowadzonego wobec Spółdzielni A. Organ pierwszej instancji wskazał, że kontrole pasa drogowego przeprowadzone w dniach [...] r., [...] r., [...] r., [...] r., [...] r., [...]r., [...]r., [...] r. oraz [...] r. wykazały zajęcie pasa drogowego przy al. [...] w [...] przez [...] panele reklamowe o treści: [...] umieszczonych równolegle do budynku. Oględziny przeprowadzone w dniu [...]r. potwierdziły, że zajmują one łączną powierzchnię [...]m². Ponadto w toku postępowania ustalono, że podmiotem odpowiedzialnym za umieszczenie przedmiotowych reklam jest Spółdzielnia A. Organ pierwszej instancji wyjaśnił przy tym, że zarówno występ budynku, jak i nośnik reklamowy znajdują się w granicach działki nr [...]. nie ma przy tym znaczenia, iż występ stanowi integralną część budynku, tym bardziej nie ma znaczenia fakt umieszczenia reklamy, która stanowi odrębny nie związany trwale z budynkiem element, na jego występie. Jedyną przesłanką uznania zajęcia pasa drogowego jest fakt umieszczenia reklamy w granicach objętych działką drogową, bez względu na to na czym i w jaki sposób została umieszczona. Organ administracji podał treść artykułu 40 ust. 12 pkt 1 ustawy o drogach publicznych będący podstawą wymierzenia kary i jednocześnie wyjaśnił, że wymierzona Spółdzielni A. kara została wymierzona za umieszczenie w pasie drogowym [...] paneli reklamowych o łącznej powierzchni [...] m² w okresie od dnia [...] r. (data pierwszych oględzin reklamy przeprowadzonych przy udziale strony) do dnia [...] r. (data ostatniej kontroli pasa drogowego stwierdzającej funkcjonowanie przedmiotowych reklam). Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem Spółdzielnia A. wniosło odwołanie wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania, bądź uchylenie tej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. Jednocześnie odwołująca się zarzuciła organowi: - prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady wyrażone w art. 7 i art. 8 KPA; - pozbawienie strony możliwości udziału w oględzinach miejsca umieszczenia reklam w dniach [...] r. oraz [...] r. poprzez niezawiadomienie jej o terminie tych czynności na 7 dni przed ich dokonaniem; - przewlekłość postępowania oraz brak zawiadomienia strony o przyczynach zwłoki; - zmianę przedmiotu sprawy objętego zaskarżoną decyzją w stosunku do przedmiotu objętego decyzją z dnia [...] r. uchyloną przez Kolegium i przekazaną do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, w wyniku czego doszło do pogorszenia sytuacji materialnej skarżącej i do naruszenia zasady niepogarszania sytuacji strony odwołującej się (art. 139 KPA) - naruszenie art. 4 pkt ustawy o drogach publicznych przez przyjęcie, że umieszczenie szyldu reklamowego na występie budynku, stanowiącym jego nieodłączną część, w sposób taki, że szyld nie wychodzi poza lico budynku, stanowi zajęcie pasa drogowego. Rozpoznając powyższe odwołanie decyzją z dnia [...] r. Nr [...], wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r., Nr 98, poz. 1071 ze zm.) w związku z art. 40 ust. 12 pkt 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 19, poz. 115) Samorządowe Kolegium Odwoławcze utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję pierwszej instancji. Uzasadniając swoje stanowisko organ odwoławczy stwierdził, że w niniejszej sprawie znajdują zastosowanie przepisy art. 40 ust. 12 pkt 1 oraz art. 40 ust. 6 w związku z ust. 2 pkt 3, które to przepisy określają sposób obliczania kary za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi w celu umieszczenia reklamy w pasie drogowym. Wysokość kary została ustalona na podstawie § [...] ust. [...] pkt [...] uchwały Rady Miasta z dnia [...] r. Nr [...] w sprawie ustalenia stawek opłat za zajęcie pasa drogowego, w brzmieniu obowiązującym w dacie orzekania. Stosownie do którego stawka za każdy dzień zajęcia pasa drogowego drogi powiatowej za 1 m² powierzchni reklamowej zlokalizowanej w pasie drogowym wynosi [...] zł. W wyniku przeprowadzonego postępowania organ pierwszej instancji ustalił, że strona zajmowała pas drogowy o powierzchni [...] m² bez wymaganego zezwolenia przez okres [...] dni w dniach od [...] r. do [...] r., wyliczył ponadto karę pieniężną w wysokości [...] zł według wzoru: powierzchnia zajętego pasa drogowego ([...] m²) x stawka dzienna za każdy metr kwadratowy zajętego pasa drogowego ([...] zł) x ilość dni zajęcia pasa drogowego ([...]) x [...] (stawka karna). Odnosząc się do argumentów strony, dotyczących przewlekłości postępowania Kolegium podało, że decyzją z dnia [...] r. uchyliło decyzję organu pierwszej instancji, wydaną dnia [...] r. i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia temu organowi. W dniu następnym decyzja wpłynęło do organu pierwszej instancji, co potwierdza odcisk pieczęci z datownikiem umieszczonym na decyzji Kolegium, decyzja natomiast została wydana dopiero w dniu [...] r. W tej sytuacji organ drugiej instancji uznał zarzut przewlekłości, podnosząc przy tym, że niezrozumiałe dla niego jest trzymiesięczne prowadzenie postępowania, gdy ponowne rozpoznanie sprawy nie wymagało skomplikowanego postępowania dowodowego. Kolegium nie podzieliło natomiast wątpliwości strony dotyczących faktu zajęcia pasa drogowego, uznając, że załączniki graficzne, mapki sytuacyjne, szkice oraz pomiary jednoznacznie wskazują na zajęcie pasa drogowego. Skoro bowiem wykazano przebieg (granice) pasa drogowego oraz skoro dowiedziono, że w tych właśnie granicach nośniki reklamowe zostały umieszczone, to zdaniem organu drugiej instancji, oczywiste jest umieszczenie reklamy w granicach pasa drogowego. Fakt braku stosownego zezwolenia oznacza, że doszło do zajęcia pasa drogowego bez wymaganego zezwolenia zarządcy drogi. Podkreślając przy tym powołując się na orzecznictwo NSA, że techniczna metoda umieszczenia reklam i sposób przekazywania zawartych w nich treści nie ma znaczenia dla oceny, czy do zajęcia pasa drogowego doszło. Organ odwoławczy nie uznał również argumentów strony co do ustalenia ilości dni zajęcia pasa drogowego. Spółdzielnia A. o wszczęciu postępowania administracyjnego oraz o wyznaczonym na dzień [...] r. terminie przeprowadzenia dowodu z oględzin powiadomiona została w dniu [...] r., co wynika ze zwrotnego potwierdzenia odbioru. W wyznaczonym terminie oględziny zostały przeprowadzone, a strona brała w nich udział, co potwierdza treść protokołu oraz pieczęć i podpis pełnomocnika zarządu J. S. W tych okolicznościach za bezzasadne organ uznał zarzuty dotyczące braku zawiadomienia o oględzinach oraz o nieprawidłowym ich przeprowadzeniu. Ponadto Kolegium wskazało na znajdujący się w aktach sprawy materiał fotograficzny, na którym widać przedmiotowe nośniki reklamowe, zaś na zdjęciach umieszczona jest data [...], z kolei na zdjęciach wykonanych w dniu [...]r. reklam już nie widać. Organ wyjaśnił jednocześnie, iż czynności przeprowadzone w dniach [...] i [...] r. polegały na kontroli pasa drogowego, nie były zatem oględzinami w rozumieniu kodeksu postępowania administracyjnego. Nadto zaznaczył, że obecność strony podczas oględzin nie wniosłaby niczego do sprawy, a organ nie dokonywał żadnych pomiarów ani istotnych dla sprawy czynności dowodowych, a potwierdził jedynie obecność tych nośników. Wobec tego zdaniem organu drugiej instancji końcowa data zajęcia pasa drogowego, określona przez organ pierwszej instancji na dzień [...] r została ustalona prawidłowo. Końcowo Kolegium odniosło się do zarzutu naruszenia art. 139 Kpa wyrażającego zasadę, iż organ odwoławczy nie może wydać decyzji na niekorzyść strony odwołującej się. Powołany przepis odnosi się zdaniem organu tylko do postępowania odwoławczego natomiast uchylenie przez Kolegium decyzji i przekazanie organowi pierwszej instancji do ponownego rozpoznania nie jest postępowaniem odwoławczym, o którym mowa w art. 139 Kpa, lecz ponownie prowadzonym postępowaniem przed organem pierwszej instancji. Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem Spółdzielnia A. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości. Jednocześnie skarżąca zarzuciła naruszenie: - art. 4 pkt 1 ustawy o drogach publicznych przez przyjęcie, że umieszczenie szyldu reklamowego na występie budynku, stanowiącym jego nieodłączną część, w sposób taki, że szyld nie wychodzi poza lico budynku (występu), stanowi zajęcie pasa drogowego; - pozbawienie skarżącej możliwości udziału w oględzinach miejsca umieszczenia reklamy w dniu [...] r. poprzez niezawiadomienie jej o terminie tej czynności, w terminie 7 dni przed ich dokonaniem (art. 10 i art. 79 Kpa), które naruszyło prawa skarżącej, jako strony, gdyż fotografie mogły dotyczyć wielu innych miejsc, a nie przedmiotowych szyldów; - zmiany przedmiotu sprawy (tożsamości) zaskarżonych decyzji w stosunku do przedmiotu objętego decyzją organu pierwszej instancji z dnia [...]r. uchylaną decyzjami Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...] r. i [...] r. (art. 7, art. 8, art. 104 w zw. z art. 127, art. 138 i art. 139 Kpa); - przewlekłość w prowadzonym postępowaniu, skutkującą bezpośrednio podwyższeniem stopnia dolegliwości ekonomicznej dla skarżącej (art. 12 i 35 Kpa) oraz brak zawiadomień strony o przyczynach zwłoki (art. 36 Kpa). W uzasadnieniu Spółdzielnia podniosła, że w zaskarżonej decyzji uznano zajęcie pasa drogowego przez szyld informacyjny, który został umieszczony na występie budynku, w taki sposób, że nie wystaje poza lico budynku. Tymczasem w ocenie skarżącej powołującej przy tym orzecznictwo NSA "pas drogowy", którego definicja została zawarta w art. 4 ust. 1 ustawy o drogach publicznych, ma znaczenie funkcjonalne, z którym wiąże się podporządkowanie wszelkich urządzeń infrastruktury technicznej dla celów związanych z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu oraz zarządzania drogą. Zdaniem skarżącej badanie granic pasa drogowego powinno dotyczyć przestrzeni nad gruntem, w którym zlokalizowane są urządzenia infrastruktury technicznej drogi szczególnie w zakresie wkraczania w tę przestrzeń stałych, nieodłącznych od budynków elementów w rodzaju balkonów, gzymsów, daszków, występów, które to elementy wkraczają w przestrzeń nad chodnikiem, lecz nie zajmują pasa drogowego. Przesądza o tym fakt, że nie stanowią one elementu infrastruktury technicznej drogi związanej z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługa ruchu ani z potrzebami zarządzania drogą. W tej sytuacji skoro szyldy reklamowe zostały umieszczone na występie budynku, stanowiącym jego nieodłączną część, w taki sposób, że szyldy nie wystawały poza lico budynku (występu), to także nie wkraczały, bo nie wkraczał w nią występ, w przestrzeń ponad gruntem i nie stanowiły elementu infrastruktury technicznej drogi, a zatem nie zajmowały pasa drogowego. W dalszej części uzasadnienia strona skarżąca wskazała, że decyzją z dnia [...] r. organ pierwszej instancji nałożył na Spółdzielnię karę pieniężną w kwocie [...] zł, a w wyniku odwołań do SKO i uchyleń kolejnych decyzji karę tę ostatecznie wymierzono na kwotę [...] zł, co nastąpiło wskutek niezachowania tożsamości przedmiotu sprawy, określonego pierwszą wydaną w sprawie decyzją z dnia [...] r. Ponadto organ pierwszej instancji prowadząc przewlekle postępowanie z naruszeniem art. 12 i 35 Kpa, co potwierdził również organ drugiej instancji, a przy tym z naruszeniem art. 36 Kpa, w sposób dowolny określał kolejne terminy zajęcia pasa, czym przyczynił się do zwielokrotnienia wysokości pierwszej wymierzonej kary. Zdaniem skarżącej granice przedmiotu sprawy, jej tożsamości zakreśliła decyzja organu pierwszej instancji z [...] r., a wychodzenie poza objęty nią okres powinno być przedmiotem nowej decyzji. W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze wniosło o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny u z n a ł, co następuje: Sądowa kontrola zaskarżonej decyzji prowadzona na podstawie art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych oraz art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi doprowadziła do stwierdzenia, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Pasem drogowym jest, w rozumieniu art. 4 pkt 1 ustawy z 21 marca 1985r. o drogach publicznych wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą ruchu, a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą; Konsekwencją tak zdefiniowanego pasa drogowego jest to, że bez zgody właściwego dla danej kategorii drogi – zarządcy drogi reprezentującego właściciela, nie można w pasie drogowym prowadzić działalności, sytuować obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z gospodarką drogową i obsługą pasa drogowego. W myśl art. 40 ust.12 w związku z ust.4-6 wymienionej ustawy o drogach publicznych, za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi lub niezgodnie z warunkami zezwolenia, zarządca wymierza sprawcy samowoli karę pieniężną stanowiącą iloczyn powierzchni reklamy, liczby dni zajęcia bez zezwolenia pasa drogowego i stawki opłaty przewidzianej za legalne zajęcie pasa drogowego. Zgodnie zaś z art. 4 pkt 23 ustawy o drogach publicznych reklama to nośnik informacji wizualnej w jakiejkolwiek materialnej formie wraz z elementami konstrukcyjnymi i zamocowaniami, umieszczony w polu widzenia użytkowników drogi, niebędący znakiem w rozumieniu przepisów o znakach i sygnałach lub znakiem informującym o obiektach użyteczności publicznej ustanowionym przez gminę. Sąd nie podziela zarzutów skargi dotyczących naruszenia art. 4 pkt 1 ustawy o drogach publicznych przez przyjęcie, że umieszczenie szyldu reklamowego na występie budynku, stanowiącym jego nieodłączną część, stanowi zajęcie pasa drogowego. Ustalenia poczynione przez organ administracji w tym załączone mapki sytuacyjne, szkice graficzne i pomiary jednoznacznie wskazują, że pas drogowy zaczyna się od lica budynku, a reklamy zostały umieszczone w przestrzeni pomiędzy licem budynku, a końcem pasa drogowego, czego strona skarżąca nie kwestionowała. Fakt umieszczenia reklam na wystającym gzymsie budynku nie ma wobec tego znaczenia dla przyjęcia, że są one umieszczone w granicach pasa drogowego. W ocenie Sądu, pozbawienie strony skarżącej możliwości udziału w oględzinach miejsca umieszczenia reklamy w dniu [...]r. jak określiła to skarżąca spółdzielnia, nie było istotnym naruszeniem przepisów postępowania administracyjnego, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Czynności organu polegały wyłącznie na odnotowaniu i rejestracji fotograficznej, faktu dalszego istnienia przedmiotowych reklam w pasie drogowym. Skarżąca zaś nie przedstawiła żadnego dowodu wskazującego, że reklamy zostały usunięte przed [...]r. Gdyby więc nawet przyjąć, że czynności kontrolne powinny być traktowane jako oględziny to i tak Spółdzielnia A. nie dysponowała żadnym dowodem wskazującym na inną datę niż to ustalił organ. Sąd nie podzielił też zarzutu skarżącej, że nastąpiła zmiana przedmiotu zaskarżonych decyzji w stosunku do przedmiotu objętego decyzją organu pierwszej instancji z dnia [...]r. Faktem jest, że Samorządowe Kolegium Odwoławcze dwukrotnie uchyliło decyzją organu pierwszej instancji i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia. Organ pierwszej instancji każdorazowo zwiększał karę pieniężną za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy biorąc pod uwagę stan faktyczny czyli kontynuację umieszczenia reklam bez zezwolenia w pasie drogowym. W ocenie Sądu organ nie miał obowiązku wszczynania nowego postępowania gdyż sprawa dotyczyła tego samego podmiotu, przedmiotu i stanu prawnego. Zarzut skarżącej byłby wtedy uzasadniony gdyby zmiana wysokości kary pieniężnej nastąpiła na etapie rozpatrzenia sprawy przez organ odwoławczy. Wtedy bowiem doszłoby do naruszenia zasady dwuinstancyjności postępowania co w niniejszym postępowaniu nie miało miejsca. Nadto skarżąca zarzuciła też przewlekłość postępowania, co miało w jej ocenie wpływ na wysokość kary pieniężnej. Zdaniem Sądu skarżąca korzysta z profesjonalnej obsługi prawnej i wobec tego powinna wiedzieć jakie środki prawne przysługują w razie niewydawania w terminie decyzji. Jednocześnie Spółdzielnia A. nie zdejmując reklam po wszczęciu postępowania administracyjnego wzięła na siebie ryzyko związane ze zwiększającą się z każdym dniem karą pieniężną za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia. Sąd oceniał też wysokość kary pieniężnej ustalonej na podstawie § [...] ust. [...] pkt [...] uchwały Nr [...] Rady Miasta z dnia [...] r. w sprawie ustalenia stawek opłat za zajęcie pasa drogowego i nie znalazł podstaw aby zakwestionować jej wysokość. Nadto zdaniem Sądu nie doszło do naruszenia art. 139 Kpa, gdyż zakaz pogarszania sytuacji strony odwołującej się dotyczy organu odwoławczego, a nie organu I instancji. Organy prawidłowo ustaliły też podstawę prawną tj. art. 40 ust.12 pkt 1 ustawy z 21 marca 1985r. o drogach publicznych. Wobec tego, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu procesowemu oraz materialnemu Wojewódzki Sąd administracyjny na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi oddalił skargę.