II SA/Sz 1357/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Stefan Kłosowski, Sędziowie Sędzia WSA Barbara Gebel,, Sędzia WSA Katarzyna Grzegorczyk-Meder (spr.), Protokolant starszy sekretarz sądowy Katarzyna Skrzetuska-Gajos, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 23 czerwca 2016 r. sprawy ze skargi Przedsiębiorstwa A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę. Decyzją z dnia z dnia [...] r. nr[...] , Naczelnik Urzędu Celnego w K. wymierzył Przedsiębiorstwu [...] Sp. z o.o. z siedzibą w S. karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach do gry [...] i [...], poza kasynem gry. Od powyższej decyzji do Naczelnika Urzędu Celnego w [...] wpłynęły dwa odwołania pełnomocnika radcy prawnego D. S. oraz Spółki. W odwołaniu pełnomocnik zarzucił naruszenie: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz z art. 91 ustawy w związku z art. 6 ust. 1 i art. 14 ustawy o grach hazardowych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie wobec wymierzenia kary za urządzanie gier poza kasynem, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz.U. UE.L.98.204.37 z późn. zm.) 2) art. 133 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 ustawy o grach hazardowych poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężna za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. 3) art. 121 § 1 i art. 122 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmowała powierzchnie w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza. Skarżąca nie dokonywała jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnieniem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń, 4) art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 ustawy o grach hazardowych oraz art. 24 i art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ustawy o grach hazardowych zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn zagrożony grzywną pieniężną czyn, penalizowany na gruncie art. 107 § 1 Kks. związku z art. 24 Kks. Dyrektor Izby Celnej w S. decyzją z dnia [...] r. Nr [...] na podstawie art. 233 § 1 pkt 1, art. 51 § 1, art. 53 § 1, § 3 i § 4 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613) w związku z art. 1, art. 2 ust. 3, ust. 4, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 32 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.), po rozpatrzeniu odwołań, utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...]. W uzasadnieniu wskazał, że w dniu [...] r. funkcjonariusze Referatu Dozoru Urzędu Celnego w [...] przeprowadzili czynności kontrolne z urządzania gier na automatach w pomieszczeniu Stacji Paliw w S., przy ul. [...], należącej do Przedsiębiorstwa Sp. z o.o. S. W trakcie przeprowadzonej kontroli funkcjonariusze ujawnili stojące i podłączone do sieci automaty do gier [...] nr HFP [...] i [...] nr HFP [...]. W związku z podejrzeniem, że w ww. lokalu urządzane są gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, zainicjowano czynności w trybie art. 308 k.p.k w celu zabezpieczenia dowodów niezbędnych do dalszego postępowania. W związku z powyższym przeprowadzono eksperyment procesowy, polegający na przeprowadzeniu doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry, zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. Nr 168, poz. 1323 z późn. zm.). W wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych ustalono, że w ww. lokalu urządzane są gry na automatach do gier [...] nr HFP [...] i [...] nr HFP [...], w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Ustalenia przeprowadzonej kontroli zostały zawarte w Protokole eksperymentu procesowego oraz notatce urzędowej z dnia 28 listopada 2013 r. Na podstawie analizy materiału dowodowego uzyskanego w przedmiotowym postępowaniu, m.in. umowy najmu powierzchni zawartej w dniu [...] r. ustalono, że właścicielem automatów do gier [...] nr HFP [...] i [...] nr HFP [...] jest A. Sp. z o.o. W.. Naczelnik Urzędu Celnego w [...] postanowieniem z dnia [...] r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, w związku z urządzaniem gier na automatach do gier [...] nr HFP [...] i [...] nr HFP [...] - poza kasynem gry. Jednocześnie włączono do akt sprawy materiały otrzymane z akt sprawy karnej skarbowej prowadzonej przez Urząd Celny w [...]. Po zakończeniu postępowania opisaną na wstępie decyzją organ I instancji wymierzył Spółce karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. W uzasadnieniu decyzji organ II instancji wskazał, iż w myśl art. 3 ustawy o grach hazardowych (dalej u.g.h.) urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Zgodnie art. 6 ust. 1 u.g.h działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Koncesji na prowadzenie kasyna gry udziela minister właściwy do spraw finansów publicznych (art. 32 ust. 1 u.g.h.). Z kolei w myśl art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W ocenie organu analiza przytoczonych wyżej przepisów prowadzi do wniosku, że gry na automatach, zdefiniowane w art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 u.g.h., mogą być urządzane wyłącznie w kasynach gry, prowadzonych przez podmioty posiadające koncesję na ich prowadzenie. W świetle powyższego, zdaniem organu, uznać należy, że każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, podejmuje tę działalność wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, a więc nielegalnie. Organ dokonał analizy zgromadzonych w toku postępowania dowodów i uznał za wiarygodne wyniki przeprowadzonego eksperymentu jak również dał wiarę ekspertyzom sporządzonym przez biegłego sądowego W. K.. Dowody te, zdaniem organu, jednoznacznie przesądziły o charakterze urządzanych na automacie gier i stanowiły wystarczającą podstawę do wymierzenia skarżącej kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Dalej organ wywiódł, że zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zatem, w świetle ww. przepisu grami na automatach są gry spełniające łącznie trzy przesłanki, tj.: 1) są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, 2) są to gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe; 3) zawierają element losowości. Z kolei zgodnie z art. 2 ust. 4 u.g.h., wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h., grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Zdaniem organu odwoławczego gry urządzane na automatach zatrzymanych na stacji paliw w S. posiadają cechy - ustalone w oparciu o zebrany w sprawie materiał dowodowy, w tym protokół z eksperymentu procesowego, ekspertyzy biegłego sądowego mgr inż. Wojciecha Kamińskiego z dnia 1 sierpnia 2014 r. - które pozwalają zakwalifikować te gry jako gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 w zw. z ust. 4 u.g.h., tj.: są grami na urządzeniach elektronicznych, są grami o wygrane rzeczowe i pieniężne, zawierają element losowości (mają charakter losowy). Dyrektor Izby Celnej w [...] wskazał również, że z treści normatywnej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wynika, że "urządzającym grę" na automatach będzie każdy podmiot, który organizuje tę grę hazardowa bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. Przepis ten nie uzależnia bowiem zastosowania kary w sytuacji urządzania gier na automatach poza kasynem gry od formy prawnej podmiotu urządzającego taką grę. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego stwierdzono, iż automaty do gier o nazwie [...] nr HFP [...] i [...] nr HFP [...], wstawione zostały do lokalu przez Sp. z o.o. A. na podstawie zawartej w dniu [...] r. ze Spółką B. z o.o. umowy dzierżawy powierzchni. Strony postanowiły, iż za wydzierżawienie powierzchni lokalu, właściciel automatów (A.) zapłaci Spółce czynsz w wysokości 55% od sumy przychodów. Zdaniem organu, tak sformowana umowa dzierżawy ma charakter umowy o wspólnym przedsięwzięciu gdzie właściciel automatów pobiera 45 % przychodu z automatów pozostałe 55 % wypłacane jest właścicielowi lokalu. Spółka z o.o. PHUP B. zapewniła warunki do korzystania z automatów do gier wstawionych do lokalu na podstawie umowy dzierżawy powierzchni. Ponadto Spółka pełniła nadzór nad funkcjonowaniem automatów poprzez pośredniczenie w ich właściwej eksploatacji, kontaktowali się z serwisantem na telefon w tym informowaniu spółki o wszystkich istotnych uszkodzeniach urządzeń i włamaniach do nich. Dlatego też organ II instancji stwierdził, że strona w kontrolowanej lokalizacji urządzała gry na automatach, na których prowadzone gry spełniały przesłanki określone w art. 2 ust. 3 w związku z ust. 4 u.g.h. W związku z powyższym Spółce, słusznie została wymierzona kara pieniężna. W dalszej części uzasadnienia Dyrektor Izby Celnej, odnosząc się do zarzutu zastosowania przepisów art. 89 u.g.h., mimo braku ich notyfikacji, stwierdził, że przepisy ustawy będące podstawą nałożenia kary pieniężnej, nie mają charakteru technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji nie ma podstaw do odmowy ich stosowania jako niezgodnych z prawem unijnym. Podniósł, że w polskim systemie prawnym najwyższym aktem normatywnym pozostaje Konstytucja, co wynika wprost z jej art. 8 ust. 1, a czego wyrazem jest kompetencja Trybunału Konstytucyjnego do oceny zgodności umów międzynarodowych z Konstytucją. Z kolei analiza treści art. 91 ust. 3 Konstytucji prowadzi do wniosku, że przepis ten nie ma zastosowania w przypadku niedochowania obowiązku notyfikacji projektu regulacji prawnej mającej charakter przepisu technicznego, albowiem obowiązek ten odnosi się do fazy procesu legislacyjnego i jego adresatem są odpowiednie organy państw odpowiadające za ten proces. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w [...] , Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowo-Produkcyjne B. Sp. z o. o. w S. wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, zarzucając jej naruszenie: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, także art. 90 ust. 1 i 2 i 91 w związku z art. 14 u.g.h., poprzez bezpodstawne wymierzenie skarżącej kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach, pomimo braku notyfikacji tej ustawy, i w konsekwencji zastosowanie sankcji, w sytuacji gdy przepis art. 14 u.g.h., uznany za techniczny w świetle orzeczenia TSUE z 19 lipca 2012 r, jako bezskuteczny nie może być podstawą wymierzenia kar wobec jednostek, w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 u.g.h. 2) art. 122 § 1 w zw. z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej poprzez nieuwzględnienie, że podstawę prawną stanowiły normy uznane za przepisy techniczne, tj. art. 14 - sankcjonowany i 89 u.g.h. jako norma sankcjonująca, co prowadzi do naruszenia art. 121 Ordynacji podatkowej, 3) art. 133 Ordynacji podatkowej poprzez skierowanie decyzji o wymierzeniu kary do podmiotu nie będącego urządzającym gry, 4) art. 121 i 122 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 i 91 u.g.h., poprzez niewyjaśnienie stanu faktycznego, a w konsekwencji błędne ustalenie, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry, jedynie w sytuacji wynajmowania powierzchni, 5) art. 2 konstytucji w zw. z art. 89 u.g.h. i art. 107 w zw. art. 24 Kodeksu karnego skarbowego, polegające na wymierzeniu kary pieniężnej za ten sam czyn, co zagrożony grzywną pieniężną, 6) art. 180 Ordynacji podatkowej w zw. z 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie celnej, podważając legalność eksperymentu. 7) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez niewłaściwe ich zastosowanie w sytuacji, gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary, na skutek stwierdzenia, że czynności skarżącej, jako osoby wynajmującej powierzchnię lokalu nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Pismem z dnia [...] r. pełnomocnik skarżącej wniósł o zawieszenie postępowania do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzeczenia w sprawie C-303/15. Ponadto podtrzymał zarzuty zawarte w skardze i przedstawił dodatkowe uzasadnienie dla uwzględnienia skargi, przytaczając poglądy prezentowane w orzecznictwie sądowym i literaturze. Postanowieniem Sądu wydanym w dniu [...] r. oddalono wniosek o zawieszenie postępowania sądowego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w [...] z w a ż y ł, co następuje: Skarga podlega oddaleniu, albowiem zaskarżona decyzja prawa nie narusza, a podniesione w skardze zarzuty okazały się nietrafne. Przedmiotem kontroli w niniejszej sprawie jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w [...] o wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach, poza kasynem gry. Istota sporu sprowadza się do oceny prawidłowości nałożenia na skarżącą spółkę kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 612 ze zm., dalej powoływanej jako "u.g.h."). W ocenie sądu, postępowanie w tej sprawie przeprowadzone było zgodnie z wymogami proceduralnymi, w szczególności zgodnie z regułami przewidzianymi m.in. w przepisach: art. 121 § 1, art. 122 § 1, art. 180 § 1 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej, stąd też zarzuty w tym zakresie nie są trafne. W postępowaniu wyjaśnione zostały wszystkie istotne okoliczności sprawy uzasadniające konkluzję, że gry urządzane na zabezpieczonych automatach były grami hazardowymi w rozumieniu ustawy. Organy w tak ustalonym niewadliwie stanie faktycznym sprawy prawidłowo zastosowały przepisy u.g.h. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Jak stanowi art. 2 ust 4 u.g.h. "wygraną rzeczową" w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. W świetle poczynionych w niniejszej sprawie ustaleń nie ulega wątpliwości, że gry urządzane na kwestionowanych automatach wypełniały definicję, o której mowa w przytoczonych wyżej przepisach. Ich przebieg miał charakter losowy, gracz nie miał wpływu na przebieg i wynik rozgrywanych gier, które nie były uzależnione od jego zręczności, przede wszystkim jednak były to gry o wygrane pieniężne. Powyższe wnioski wynikają z eksperymentu procesowego oraz ekspertyz sporządzonych przez biegłego sądowego. Okoliczność ta nie została, zdaniem sądu, przez skarżącą skutecznie zakwestionowana. Sąd nie podzielił zarzutu naruszenia przez organ art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 u.g.h. w związku z 14 ust. 1 poprzez ich niewłaściwe zastosowanie wobec braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu u.g.h., wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. W ocenie sądu, brak notyfikacji art. 14 u.g.h. nie wyklucza możliwości zastosowania przez organy podatkowe art. 89 tej ustawy. Kwestia ta była badana przez Naczelny Sąd Administracyjny i skład orzekający w sprawie niniejszej w pełni podziela argumentację Naczelnego Sądu Administracyjnego do wyroków tego Sądu z dnia 25 listopada 2015 r. (II GSK 183/14 oraz II GSK 181/14), w których Naczelny Sąd Administracyjny potwierdził istnienie w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. samodzielnej podstawy do nakładania na podmiot eksploatujący, poza kasynami, automaty do takich gier, kary pieniężnej w wysokości wynikającej z art. 89 ust. 2 pkt. 2, tj. bez powiązywania tego przepisu z zakazem wyprowadzonym z technicznej normy art. 14 ust. 1 u.g.h. W związku z rozbieżnościami na tle interpretacji art. 14 ust. 1 i 89 u.g.h. w kontekście ich technicznego charakteru, a w konsekwencji dopuszczalności stosowania kar administracyjnych za naruszenie zakazu urządzania gier hazardowych poza kasynami gry, Naczelny Sąd Administracyjny podjął w dniu 16 maja 2015 r. uchwałę w składzie siedmiu sędziów (sygn. akt II GPS 1/16), z której wynika po pierwsze, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Po wtóre, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie powiększonym, za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Przepis ten, jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny, ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Dokonując oceny korelacji art. 14 ust 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że "w sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do następującej okoliczności. Mianowicie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą - w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie." W ocenie NSA nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych obrazowanych przywołanymi powyżej przykładami - uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Niezależnie od powyższego wskazać również należy, że z uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, wynika, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej. Trybunał stwierdził, iż przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania. Oznacza to, zdaniem sądu, że podlegająca kontroli podstawa materialnoprawna zaskarżonych decyzji, jest w świetle krajowego porządku prawnego podstawą ważną i obowiązującą, a zatem nie zachodzi podstawa do odmowy stosowania tych przepisów. Sąd nie podzielił również zarzutu skarżącej odnoszącego się do naruszenia art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h., art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. Wskazać bowiem należy, że dopuszczalność zastosowania wobec tej samej osoby kary pieniężnej na podstawie przepisów u.g.h. i jednoczesnego ukarania jej za przestępstwo skarbowe na podstawie art. 107 k.k.s. była przedmiotem rozważań Trybunału Konstytucyjnego, w związku z pytaniem prawnym Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach. Wyrokiem z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12 Trybunał Konstytucyjny uznał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 i 1201) w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186, ze zm.), są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Trybunał uznał, że zakaz dwukrotnego orzekania w tej samej sprawie nie stoi na przeszkodzie ustanowieniu przez ustawodawcę jednocześnie sankcji administracyjnej (kara pieniężna) i sankcji karnej (grzywna) za ten sam czyn polegający na urządzaniu gry bez koncesji na automatach poza kasynem gry, bowiem państwo ma swobodę wyboru sankcji prawnych w celu zapewnienia ochrony konsumentów przed uzależnieniem od gry oraz zapobiegania przestępczości i oszustwom związanym z grami losowymi. Trybunał stwierdził również, że nie można mówić o naruszeniu zasady ne bis in idem, ponieważ tylko kara przewidziana w art. 107 k.k.s. ma charakter odwetowy, natomiast kara administracyjna z art. 89 u.g.h. nie ma takiego charakteru. W cenie Trybunału wprowadzenie za urządzanie gier hazardowych zarówno sankcji administracyjnej jak i karnej nie stanowi również naruszenia wyartykułowanej w art. 2 Konstytucji RP zasady proporcjonalności reakcji państwa na naruszenie prawa. Sąd uznał także, że zarzut naruszenia 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. pozostaje w sprzeczności z niewadliwymi ustaleniami organu celnego, znajdującymi w pełni potwierdzenie w zgromadzonych dowodach. Jak wskazano w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji sporne automaty wstawione zostały do lokalu przez Sp. z o.o. A. na podstawie zawartej w dniu [...] r. ze skarżącą umowy dzierżawy powierzchni, płatnej w wysokości 55% od sumy przychodów. Trafnie zauważył organ, że tak sformowana umowa dzierżawy ma charakter umowy o wspólnym przedsięwzięciu, a Spółka B. nie tylko zapewniła warunki do korzystania z automatów do gier wstawionych do lokalu, ale też sprawowała nadzór nad funkcjonowaniem automatów. Dlatego też zasadnie organ II instancji stwierdził, że aktywność skarżącej wykraczająca poza typowe dla stosunku dzierżawy (najmu) udostępnienie powierzchni, kwalifikuje ją do kategorii podmiotu urządzającego gry na automatach, w rozumieniu u.g.h. Tym samym również zarzut naruszenia art. 133 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężna za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącym urządzającym gry jest bezzasadny. W ocenie sądu nie doszło również do naruszenia art. 32 ust.1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej w zw. z art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej. Należy podkreślić, że w postępowaniu prowadzonym przez organy celne obowiązuje zasada otwartego katalogu środków dowodowych, dopuszczająca jako dowód wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej). Ustawa o Służbie Celnej dopuszcza w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Jest to więc instrument procesowy możliwy do zastosowania, a przy tym cechuje się walorem dowodu bezpośredniego. Nie ma więc przeszkód do korzystania w postępowaniu prowadzonym przez organy celne również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Dowód z eksperymentu, tak jak wszystkie inne dowody, podlega wszechstronnej, swobodnej ocenie organów celnych, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 Ordynacji podatkowej). Zdaniem sądu, w sprawie wystąpił "uzasadniony przypadek", który według art. 32 ust. 1 pkt 13 ww. ustawy umożliwiał funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po ten instrument procesowy. W sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem, stanowi to uzasadnioną podstawę, by zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie go do organizowania takich gier. Wyniki takiego eksperymentu, tak jak inne dowody, podlegały swobodnej ocenie organów. Przy czym należy zauważyć, że wnioski z przeprowadzonych czynności są zbieżne z pozostałymi dowodami w sprawie, w szczególności ekspertyzami biegłego sądowego. Podsumowując powyższe rozważania stwierdzić zatem należało, iż w rozpoznawanej sprawie nie zaistniały jakiekolwiek podstawy do odmowy zastosowania w stosunku do skarżącej art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., co oznacza, że wymierzenie kary w wysokości określonej przepisem art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. było uzasadnione w świetle okoliczności faktycznych przyjętych przez organy za podstawę rozstrzygnięcia. W tym stanie rzeczy sąd na podstawie art. 151 P.p.s.a. skargę oddalił.