II SA/Sz 1399/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Patrycja Joanna Suwaj (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Marzena Iwankiewicz, Sędzia WSA Arkadiusz Windak, Protokolant starszy sekretarz sądowy Anita Jałoszyńska, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 18 października 2017 r. sprawy ze skargi Spółki A. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie środowiskowych uwarunkowań realizacji przedsięwzięcia I. uchyla zaskarżoną decyzję, II. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w K. na rzecz skarżącej Spółki A. kwotę [...] złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. 1. Burmistrz Gminy i Miasta S. działając na wniosek B. Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej przywoływana jako: "Inwestor" oraz "Skarżąca"), decyzją z dnia 9 listopada 2015 r. ustalił środowiskowe uwarunkowania dla przedsięwzięcia polegającego na budowie Parku Wiatrowego [...], zlokalizowanego na działkach o numerach: [...], [...], [...], [...], [...] obręb W. i na działce nr [...] obręb B., składającego się z 6 turbin wiatrowych wraz z towarzyszącą infrastrukturą techniczną: w tym. m.in. drogi, linie elektromagnetyczne oraz telekomunikacyjne, i place montażowe. 2. W wyniku rozpatrzenia przez Samorządowe Kolegium Odwoławcze odwołania od w/w decyzji Organu I instancji, wniesionego przez Fundację Ł. z siedzibą w W. (dalej przywoływana jako: "Fundacja"), decyzja ta została uchylona a sprawa przekazana do ponownego rozpatrzenia, ze wskazaniami do uwzględnienia w ponownym postępowaniu (decyzja [...] r. z dnia 22 lutego 2016r.). 2. Decyzją z dnia 10 maja 2016 r. Organ I instancji ponownie ustalił środowiskowe uwarunkowania dla w/w przedsięwzięcia, zaś Fundacja i tym razem wniosła od niej odwołanie. W odwołaniu Fundacja wniosła o: 1) uchylenie zaskarżonej decyzji organu I instancji w całości; 2) uchylenie postanowienia Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska (RDOŚ) w S. z dnia 5 sierpnia 2015 r. znak [...], uzgadniającego środowiskowe uwarunkowania realizacji przedmiotowego przedsięwzięcia; 3) skierowanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Organ I instancji oraz przez RDOŚ w S.. 3. Wobec wejścia w życie z dniem 16 lipca 2016 r., przepisów ustawy z dnia 20 maja 2016 r. o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych (Dz.U. z 2016 r. poz. 961), SKO postanowieniem z dnia 18 lipca 2016 r. zawiadomiło Fundację, Inwestora oraz Organ I instancji o możliwym terminie rozpatrzenia sprawy, celem szczegółowego zapoznania się z przepisami w/w ustawy i ich prawidłowego zastosowania w postępowaniu odwoławczym w niniejszej sprawie. 4. Decyzją z dnia 23 września 2016 r., nr [...], Samorządowe Kolegium Odwoławcze, działając na podstawie : - art.138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 23, dalej przywoływana jako: "K.p.a.); - art. 3, art. 4, art. 5, art. 6 pkt 7, art. 15 ust. 3, art. 16 ust. 2 ustawy z dnia 20 maja 2016 r. o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych (Dz. U. z 2016 r. poz. 961, dalej przywoływana jako: "ustawa o wiatrakach"); - art. 33 - art. 38, art. 59 ust. 1 pkt 1- art. 87 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnieniu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 353); - orzekło o uchyleniu decyzji Organu I instancji w całości i przekazaniu sprawy do ponownego rozpatrzenia temu Organowi. W uzasadnieniu Organ II instancji podniósł, iż mimo, że decyzja Organu I instancji z dnia 10 maja 2016 r. została wydana przed wejściem w życie w dniu 16 lipca 2016 r. przepisów ustawy o wiatrakach, to Kolegium zobowiązane jest w postępowaniu odwoławczym do stosowania przepisów w/w ustawy, gdyż ustawodawca w jej przepisach przejściowych nie zawarł dyspozycji, iż do spraw wszczętych a niezakończonych - stosuje się przepisy dotychczasowe. Przywołując przepisy ustawy o wiatrakach Organ odwoławczy wskazał, iż obowiązkiem Organu I instancji jest zbadanie, czy lokalizacje poszczególnych elektrowni wiatrowych określone w miejskim planie zagospodarowania przestrzennego, spełniają wymogi odległościowe wskazane w art. 4 ustawy o wiatrakach. Organ II instancji uwypuklił ponadto, że w przypadku nie spełnienia wszystkich norm odległościowych dla każdej z elektrowni z osobna, wskazanych w art. 4 ustawy o wiatrakach, badanych metodą wskazaną w art. 5 w/w ustawy, zgodnie z art.15 ust. 3 Organ I instancji zobowiązany będzie do wydania decyzji odmownej dla wnioskowanego przedsięwzięcia. Końcowo Organ II instancji wskazał, iż wobec uchylenia zaskarżonej decyzji Burmistrza Gminy i Miasta S. w trybie przepisów przejściowych określonych w ustawie o wiatrakach, Kolegium nie ustosunkowało się do zarzutów odwołania Fundacji, jako nie mających wpływu na wynik niniejszej sprawy. 5. Niezadowolona z treści rozstrzygnięcia Skarżąca wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie skargę na powyższą decyzję. Zaskarżonej decyzji SKO zarzucając naruszenie następujących przepisów prawa powszechnie obowiązujących tj.: 1). art. 13 ust. 3 w związku z art. 15 ust. 2 w związku z ust. 3 ustawy o wiatrakach w związku z art. 2 ustawy z dnia 2 kwietnia 1997 r. Konstytucja Rzeczpospolitej Polskiej (Dz. U. Nr 78, poz. 483 ze zm., dalej przywoływana jako: "Konstytucja") oraz w związku z § 30 ust. 1 oraz ust. 2 pkt. 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 r. w sprawie "Zasad techniki prawodawczej", (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 283, dalej przywoływane jako: "Zasady techniki prawodawczej") poprzez błędne przyjęcie przez SKO, iż przepisy ustawy o wiatrakach miały zastosowanie w postępowaniu w sprawie wydania decyzji SKO; 2). pkt. (4), (14), (20), (40) Preambuły oraz art. 13 ust. 1 pkt d) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/28/WE z dnia 23 kwietnia 2009 r. w sprawie promowania stosowania energii ze źródeł odnawialnych zmieniającej i w następstwie uchylającej dyrektywy 2001/77/WE oraz 2003/30/WE (Dz. Urz. UE L 140 z 5 czerwca 2009 r., s. 16, ze zm., dalej przywoływana jako: "Dyrektywa 2009/28/WE") oraz art. 49 i art. 194 ust. 1 pkt c) Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (wersja skonsolidowana) (Dz. Urz. UE C Nr 326, dalej przywoływany jako: "TFUE") oraz art. 74 ust. 1,2 i 4 w związku z art. 2 oraz w związku z art, 8 ust. 2 Konstytucji poprzez wydanie przez SKO negatywnego rozstrzygnięcia na podstawie przepisów ustawy o wiatrakach, będącej aktem prawa niższego rzędu wobec aktów, o których mowa w powyżej, a która to ustawa o wiatrakach jest niezgodna z w/w przepisami; 3). naruszenie art. 15 ust. 7 dyrektywy 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 12 grudnia 2006 r. dotyczącej usług na rynku wewnętrznym (Dz. Urz. UE L 376 z 27 grudnia 2006 r., s. 36, dalej przywoływana jako: "Dyrektywa 2006/123/WE"), poprzez wydanie przez SKO negatywnego rozstrzygnięcia na podstawie przepisów ustawy o wiatrakach, wobec której nie został przeprowadzony prawidłowo proces notyfikacji, o której mowa w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych. (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm., dalej przywoływane jako: "Rozporządzenie"), co nie powinno skutkować wydaniem przez SKO rozstrzygnięcia, biorącego za podstawę przepisy nienotyfikowanej ustawy, wnosząc o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji SKO, stwierdzenie, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu w całości oraz zasądzenie od SKO na rzecz Skarżącej kosztów postępowania. W skardze sformułowano także wniosek o skierowanie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, w trybie art. 267 pkt b) TFUE, następującego pytania prejudycjalnego dotyczącego wykładni przepisów prawa unijnego: Czy w świetle art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej postanowienia dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/28/WE z dnia 23 kwietnia 2009 r. w sprawie promowania stosowania energii ze źródeł odnawialnych zmieniającej i w następstwie uchylającej dyrektywy 2001/77/WE oraz 2003/30/WE, w szczególności pkt. (4), (14), (20), (40) Preambuły oraz art. 13 ust. 1 pkt d), należy rozumieć w ten sposób, że organy administracji krajowej powinny stosować zasadę pierwszeństwa prawa unijnego tj. w/w przepisów, wobec wprowadzenia, w trakcie trwania postępowania inwestycyjnego, przepisów krajowych wykluczających możliwość budowy lądowych elektrowni wiatrowych? Zdaniem Skarżącej, co podniosła w uzasadnieniu skargi, zaskarżona decyzja SKO została wydana z naruszeniem obowiązujących przepisów prawa o randze ponadustawowej tj. przepisów prawa Unii Europejskiej oraz przepisów Konstytucji. Odnosząc się do pierwszego z podniesionych zarzutów Skarżąca podała, że dnia 16 lipca 2016 r. do polskiego porządku prawnego weszła ustawa o wiatrakach. Zgodnie z jej przepisami, elektrownie wiatrowe mogą być lokalizowane i budowane w odległości równej lub większej od dziesięciokrotności jej wysokości, mierzonej od gruntu do największego punktu budowli, wliczając elementy techniczne, od budynku mieszkalnego albo budynku o funkcji mieszkalnej. Zgodnie z decyzją środowiskową, wysokość pojedynczej wieży elektrowni wiatrowej wyniesie m.in. 80 m, przy czym całkowita jej wysokość (wraz z elementami technicznymi) wyniesie maksymalnie 150 m. W związku z powyższym Skarżąca wskazała, że każda z elektrowni wiatrowej powinna być posadowiona w odległości minimum 1,5 km od budynków mieszkalnych. Ponadto podniosła, że zgodnie z art. 4 ust. 2 ustawy o wiatrakach, w/w odległość wymagana jest również przy lokalizacji i budowie elektrowni wiatrowej od form ochrony przyrody, o których mowa w art. 6 ust. 1 pkt 1-3 i 5 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody (Dz. U. z 2015 r, poz. 1651,1688 i 1936 oraz z 2016 r. poz. 422), oraz od leśnych kompleksów promocyjnych, o których mowa w art. 13b ust. 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach (Dz. U. z 2015 r. poz. 2100 oraz z 2016 r. poz. 422, 586 i 903), przy czym ustanawianie tych form ochrony przyrody oraz leśnych kompleksów promocyjnych nie wymaga zachowania odległości, o której mowa w ust. 1. Tak skonstruowana norma prawna (art. 4 ust. 1 i 2 ustawy o wiatrakach), w ocenie Skarżącej, wyklucza możliwość budowy jakiejkolwiek komercyjnej elektrowni wiatrowej. Polskie uwarunkowania środowiskowe, gdzie ponad 40% całkowitej powierzchni kraju stanowią obszary chronione, w połączeniu z mocno rozproszoną zabudową, wyłączają prawie 99% powierzchni kraju z możliwości budowy komercyjnych elektrowni wiatrowych, tak jak w przypadku Inwestycji. Skarżąca uwypukliła, że postępowanie administracyjne, w przedmiocie wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, zostało zainicjowane przez Skarżącą 3 czerwca 2014 r. tj. w momencie, kiedy ustawodawca nawet nie procedował nad ustawą o wiatrakach. Zgodnie z wytycznymi Rządowego Centrum Legislacji, dobrymi praktykami legislacyjnymi jest stosowanie przepisów przejściowych. RCL wskazuje, iż ze względu na ochronę interesów w toku lub inną zasadę, z której wynika potrzeba ochrony praw podmiotów, zachodzi konieczność przesądzenia, że sprawy postępowania wszczęte w czasie obowiązywania przepisów dotychczasowych są kontynuowane pod rządami nowych przepisów, należy formułować przepisy przejściowe jednoznacznie i precyzyjnie odnoszące się do konkretnych postępowań, stanów prawnych lub czynności, które zaistniały pod rządami starych przepisów. Skarżąca przywołała §30 ust. 1 Zasad techniki prawodawczej, zgodnie z którym w przepisach przejściowych reguluje się wpływ nowej albo znowelizowanej ustawy na stosunki powstałe pod działaniem ustawy albo ustaw dotychczasowych bez względu na to, czy do tych stosunków zamierza się stosować przepisy dotychczasowe, przepisy nowe czy przepisy regulujące ten wpływ w sposób odmienny od przepisów dotychczasowych i przepisów nowych. Nadto, jak podniosła Skarżąca, ust. 2 pkt. 1) przedmiotowego paragrafu stanowi, iż w przepisach przejściowych rozstrzyga się w szczególności sposób zakończenia postępowań będących w toku (wszczętych w czasie obowiązywania dotychczasowych przepisów i niezakończonych ostatecznie do dnia ich uchylenia albo zmiany), skuteczność czynności dokonanych w postępowaniu oraz organy lub instytucje właściwe do zakończenia postępowania i terminy przekazania im spraw. Rozdział 4 ustawy o wiatrakach formułuje przepisy przejściowe i końcowe. Zgodnie z art. 13 ust. 3 tego aktu, postępowania w przedmiocie pozwolenia na budowę, wszczęte i niezakończone do dnia wejścia w życie ustawy, prowadzi się na podstawie przepisów dotychczasowych. Idąc dalej, jak wskazała Skarżąca, art. 14 ust. 5 ustawy o wiatrakach stanowi, iż postępowania w przedmiocie wydania decyzji WZ, dotyczące elektrowni wiatrowych, wszczęte i niezakończone do dnia wejścia wżycie ustawy umarza się. W odniesieniu do postępowań w przedmiocie wydania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach ustawodawca wprowadził tylko jeden wyraźny i niebudzący wątpliwości przepis przejściowy tj. w art. 16 ust. 2, który stanowi, iż sprawy wszczęte i niezakończone dotyczące decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach elektrowni wiatrowych są prowadzone przez organy, które były właściwe do ich prowadzenia przed dniem wejścia wżycie niniejszej ustawy. W art. 15 ust. 3 ustawy o wiatrakach, ustawodawca wprowadził jeszcze jeden przepis przejściowy, który nawiązuje do postępowań w sprawie decyzji środowiskowych, który brzmi: Jeżeli w planie miejscowym, o którym mowa w ust. 2 lub w ust. 7 pkt 1, przewiduje się lokalizację elektrowni wiatrowej, organ administracji architektoniczno-budowlanej odmawia wydania pozwolenia na budowę, a organ prowadzący postępowanie w sprawie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach odmawia zgody na realizację przedsięwzięcia, jeżeli ta inwestycja nie spełnia wymogów, o których mowa w art. 4, przy czym ust. 2 przedmiotowego artykułu wskazuje, iż plany miejscowe obowiązujące w dniu wejścia wżycie ustawy zachowują moc. W ocenie Skarżącej jednak, zestawiając treść w/w art. 13 ust. 3 z art. 15 ust. 2 ustawy o wiatrakach, przepis art. 15 ust. 3 tejże ustawy powinien dotyczyć postępowań dotyczących wydania decyzji o pozwoleniu na budowę lub decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, które zostały wszczęte po dniu wejścia w życie ustawy o wiatrakach. Skoro, jak wywiodła Skarżąca, dotychczasowe postępowania w przedmiocie pozwoleń na budowę prowadzi się na podstawie przepisów dotychczasowych (art. 13 ust. 3), a na danym terenie obowiązuje miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego, który również zachowuje moc (art. 15 ust. 2), to stosowanie przepisu art. 15 ust. 3 wykluczałoby możliwość stosowania art. 13 ust. 3 oraz art. 15 ust. 2. Stąd wniosek Skarżącej, iż art. 15 ust. 3 ustawy o wiatrakach, dotyczy tylko i wyłącznie postępowań wszczętych po dniu wejścia w życie ustawy. Powyższe odnosi się analogicznie do postępowań w sprawie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, które są w przepisie wymienione obok postępowań w sprawie pozwolenia na budowę. Biorąc więc pod uwagę stanowisko Rządowego Centrum Legislacji, przepisy Zasad techniki prawodawczej oraz wykładnię systemową samych przepisów przejściowych ustawa o wiatrakach, Skarżąca stwierdziła, iż nie mogły one stanowić podstawy do negatywnego rozstrzygnięcia decyzji SKO, przez ten Organ. Interpretacja, którą zastosowało SKO jest sprzeczne z w/w argumentami Skarżącej, a nadto sprzeciwia się ochronie praw nabytych jednostki, wyrażonej w art. 2 Konstytucji. Odnosząc się do drugiego zarzutu Skarżąca przywołała art. 87 Konstytucji, zgodnie z którym źródłami powszechnie obowiązującego prawa Rzeczypospolitej Polskiej są: Konstytucja, ustawy, ratyfikowane umowy międzynarodowe oraz rozporządzenia. Ustawą z dnia 1 kwietnia 2008 r. (Dz.U.2008 Nr 62, poz. 388) ratyfikowany został tzw. Traktat z Lizbony zmieniający Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską, sporządzony w Lizbonie dnia 13 grudnia 2007 r. Ratyfikowana umowa międzynarodowa, zgodnie z w/w art. 87 ust. 1 Konstytucji RP, jest źródłem powszechnie obowiązującego prawa na terenie Polski. Natomiast źródłem prawa pochodnego Unii Europejskiej, zgodnie z art. 288 ust. 4 TFUE są m.in. dyrektywy, które należą do wiążących aktów unijnego prawa wtórnego. Dyrektywom przysługuje cecha, nazywana w doktrynie, pośredniego obowiązywania na terenie państw członkowskich. Powyższe wynika z faktu, jak wskazała Skarżąca, że dyrektywa wiąże jedynie co do rezultatu, który ma być osiągnięty, przy czym państwa członkowskie mają swobodę wyboru form i środków służących osiąganiu celów dyrektywy. Zgodnie z przywołaną w petitum skargi Dyrektywą 2009/28/WE, jej nadrzędną intencją jest - zgodnie z nazwą - promowanie stosowania energii ze źródeł odnawialnych. Zgodnie z przywołanymi punktami Preambuły, przedmiotowy akt wskazuje m.in., iż przy podejmowaniu decyzji o sprzyjaniu rozwojowi rynku odnawialnych źródeł energii należy wziąć pod uwagę jego pozytywny wpływ na szanse rozwoju regionalnego i lokalnego. Ponadto celem Dyrektywy 2009/28/WE jest zagwarantowanie pewności dla inwestorów i zachęcanie do ciągłego rozwijania technologii, które wytwarzają energię ze wszystkich rodzajów źródeł odnawialnych. Poza tym, aby umożliwić osiągnięcie korzyści z postępu technologicznego i ekonomii skali, orientacyjny kurs powinien uwzględniać możliwość szybszego wzrostu wykorzystania energii ze źródeł odnawialnych w przyszłości. W kontekście niniejszej sprawy Skarżąca uwypukliła, że najistotniejszym postanowieniem preambuły do Dyrektywy 2009/28/WE jest wskazanie, iż przy stosowaniu przepisów w odniesieniu do szczegółowych projektów, procedura stosowana przez organy administracji odpowiedzialne za nadzór nad autoryzacjami, certyfikację i licencjonowanie elektrowni wykorzystujących odnawialne źródła energii musi być obiektywna, przejrzysta, niedyskryminująca i proporcjonalna. W szczególności stosowne jest unikanie wszelkich zbędnych obciążeń, które mogłyby wynikać z zaklasyfikowania projektów w zakresie energii odnawialnej jako instalacji stwarzających duże zagrożenie dla zdrowia. Prezentując argumentację dotyczącą niniejszego postępowania, w kontekście w/w przepisów Dyrektywy 2009/28/WE, Skarżąca przytoczyła opinię prawną T. Jaroszyńskiego z Biura Analiz Sejmowych dotyczącą sprawozdania Komisji Infrastruktury o poselskim projekcie ustawy o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych, który wskazuje, iż przepisy projektu ustawy trzeba ocenić przede wszystkim pod kątem wypełnienie kryterium proporcjonalności, o którym mowa w art. 13 ust. 1 Dyrektywy 2009/28/WE. W tym zakresie przydatne jest także odwołanie się do orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości (TS), zwłaszcza zaś do jego wyroku z 21 lipca 2011 r. w sprawie C-2/10 Azienda Agro-Zootecnica Franchini Sari i. Eolica di Altamura Srl v. Regione Puglia. Trybunał przypomniał, że zasada proporcjonalności określona w art. 13 Dyrektywy 2009/28/WE, którą zalicza się do ogólnych zasad prawa unijnego, wymaga, aby środki przyjmowane przez państwa członkowskie w tej dziedzinie nie wykraczały poza to, co odpowiedzialne i konieczne do realizacji uzasadnionych celów, którym mają służyć, przy czym oczywiście tam, gdzie istnieje możliwość wyboru spośród większej liczby odpowiednich rozwiązań, należy stosować te najmniej dotkliwe, a wynikające z tego niedogodności nie mogą być nadmiernie w stosunku do zamierzonych celów (tutaj autor przywołuje wyroki TS w sprawie C-331/88 Fedesa oraz w sprawach połączonych C-133/93, C-300/93 i C-362/93 Crispoltoni). Autor cytowanego fragmentu skonkludował powyższe w ten sposób, że zakwestionował ich zgodność z zasadą proporcjonalności, wskazując, że w gestii krajowego prawodawcy leży wprawdzie nałożenie na inwestorów w zakresie elektrowni wiatrowych obowiązków dotyczących podjęcia i wykonywania działalności, jednakże przepisy te nie powinny wprowadzać arbitralnych i niewspółmiernie wysokich wymogów. Idąc dalej autor uznał, że takie w szczególności przepisy ustawy o wiatrakach dotyczące dozoru technicznego, niemniej zdaniem Skarżącej zasadę proporcjonalności naruszają w szczególności przepisy art. 4 ustawy o wiatrakach, które nakazują stosowanie odległości od budynków mieszkalnych, form ochrony przyrody i lasów, które de facto wykluczają możliwość posadowienia jakiejkolwiek komercyjnej turbiny wiatrowej. Powyższe stoi więc, zdaniem Skarżącej, w całkowitej sprzeczności z przepisami Dyrektywy 2009/28/WE. Skarżąca powołując się na doktrynę, jak również opinię Biura Analiz Sejmowych z dnia 23 lutego 2016 r. w sprawie zgodności z prawem Unii Europejskiej poselskiego projektu ustawy o inwestycjach w zakresie elektrowni wiatrowych ([...]), wskazała, iż należy mieć zastrzeżenia do Ustawy o Inwestycjach w kontekście ograniczenia swobody przedsiębiorczości, w rozumieniu art. 49 TFUE, z uwagi na obawę wprowadzenia tzw. dyskryminacji pośredniej (ukrytej) oraz innych ograniczeń swobody przedsiębiorczości o charakterze niedyskryminacyjnym. Zdaniem Skarżącej, ustawa o wiatrakach jest również niezgodna z art. 74 ust. 1, 2 i 4 w związku z art. 8 ust. 2 Konstytucji, które stanowią, iż władze publiczne prowadzą politykę zapewniającą bezpieczeństwo ekologiczne współczesnemu i przyszłym pokoleniom, a ochrona środowiska jest obowiązkiem władz publicznych, które powinny wspierać działania obywateli na rzecz ochrony i poprawy stanu środowiska, przy czym przepisy Konstytucji stosuje się bezpośrednio. Zgodnie z art. 4 ust. 1 Dyrektywy 2009/28/WE, każde państwo członkowskie przyjmuje krajowy plan działania w zakresie energii ze źródeł odnawialnych. Ów krajowy plan działania, jak wskazała Skarżąca, został przyjęty przez Radę Ministrów z dnia 7 grudnia 2010 r., a zwrócono w nim uwagę, że w latach 2006-2020 energetyka wiatrowa zanotuje pięćdziesięciokrotny wzrost. Nadto zgodnie z Polityką Energetyczną Polski do 2030 r., 15% udział energii ze źródeł odnawialnych w energii finalnej brutto w 2020 r., będzie mógł zostać osiągnięty głównie dzięki rozwojowi energetyki wiatrowej. Jak słusznie wskazuje Biuro Analiz Sejmowych, w opinii do projektu Ustawy o Inwestycjach, nie można pominąć faktu, że projektowana regulacja może mieć wpływ na skuteczność wykonania obowiązków spoczywających na Polsce zgodnie z tą dyrektywą. Wynika to przede wszystkim z tego, iż określenie w projektowanej ustawie restrykcyjnych wymogów związanych z lokalizacją i eksploatacją elektrowni wiatrowych [...] może skutkować ograniczeniem produkcji energii elektrycznej z tych źródeł. To z kolei może spowodować, że zagrożone będzie zrealizowanie celów wyznaczonych w Dyrektywie 2009/28/WE. Ograniczenia odległościowe, wprowadzone ustawą o wiatrakach, są więc, zdaniem Skarżącej, sprzeczne z konstytucyjną zasadą ochrony środowiska, która polega nie tylko na poszanowaniu istniejącej fauny i flory, ale również na zwalczaniu nadmiernej emisji gazów cieplarnianych, których Polska jest niechlubnym liderem Europy. Uzasadniając zarzut trzeci Skarżąca przywołała art. 15 ust. 7 Dyrektywy 2006/123/WE, zgodnie z którym państwa członkowskie powiadamiają Komisję o wszelkich nowych przepisach ustawowych, wykonawczych lub administracyjnych, które ustanawiają wymogi, o których mowa w ust. 6, oraz o przyczynach wprowadzenia takich wymogów. [...] W ciągu 3 miesięcy od daty wpływu powiadomienia Komisja bada zgodność wszelkich nowych wymogów z prawem wspólnotowym, a w odpowiednich przypadkach podejmuje decyzję wzywającą dane państwo członkowskie do odstąpienia od ich przyjęcia lub do ich uchylenia. W myśl powołanego wyżej ust. 6 państwa członkowskie nie wprowadzają nowych wymogów tego rodzaju, które zostały wyszczególnione w ust 2, chyba że wymóg taki spełnia warunki określone w ust. 3. Natomiast zgodnie z ust. 2 Dyrektywy 2006/123/WE państwa członkowskie sprawdzają, czy w ramach ich systemu prawnego podejmowanie lub prowadzenie działalności usługowej jest uzależnione od spełnienia któregokolwiek z następujących niedyskryminujących wymogów: a) ilościowe lub terytorialne ograniczenia zwłaszcza w postaci limitów ustalonych w związku z liczbą ludności lub minimalną odległością geograficzną pomiędzy usługodawcami [...]. W ocenie Skarżącej nie ulega wątpliwości, że przepis art. 4 ustawy o wiatrakach stanowi terytorialne ograniczenie, zgodnie z przywołanym wyżej przepisem art. 15 ust. 2 Dyrektywy 2006/123/WE, a w związku z powyższym, na podstawie ust. 7 unijnego aktu, wprowadzenie takiego wymogu podlega obowiązkowi notyfikacyjnemu. Bezspornym jest również fakt, że do przedmiotowej notyfikacji, w trybie Dyrektywy 2006/123/WE, nie doszło. Znajduje to również potwierdzenie w uzasadnieniu ustawy o wiatrakach, gdzie autorzy wskazują, iż projektowana ustawa nie zawiera przepisów technicznych, w związku z tym nie podlega notyfikacji w rozumieniu przepisów Rozporządzenia. W tym miejscu Skarżąca przywołała orzecznictwo TSUE jako argumentację wskazującą na skutek braku notyfikacji. Uzasadniając wniosek o skierowanie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prejudycjalnego Skarżąca wskazała, że zgodnie z wyrokiem Trybunału z dnia 27 czerwca 1991 r. w sprawie C-348/89 Mecanarte, skuteczność prawa wspólnotowego byłaby zagrożona, gdyby obowiązek zainicjowania postępowania przed sądem konstytucyjnym stał na przeszkodzie skorzystania przez sąd krajowy, rozstrzygający sprawę, w której znajduje zastosowanie prawo wspólnotowe (unijne), z przyznanej mu na mocy art 177 [234] TWE (art. 267 TFUE) kompetencji do przedstawienia ETS pytania w trybie prejudycjalnym. Zgodnie z utrwaloną linią orzecznictwa ETS i w świetle wynikającego z art. 177 [234] TWE (obecnie art. 267 TFUE) podziału kompetencji między sądy krajowe a ETS, do sądu krajowego należy ocena, czy rozstrzygnięcie kwestii dotyczącej prawa wspólnotowego (unijnego) jest konieczne do wydania orzeczenia w sprawie. W związku z wątpliwościami Skarżącej, co do wykładni przepisów prawa Unii Europejskiej wobec przepisów prawa krajowego, w szczególności ustawy o wiatrakach, oraz w przypadku gdyby WSA podzielało ów wątpliwości Skarżącej, zgodnie z prezentowanym przepisem art. 267 lit. b) TFUE, Skarżąca podniosła, że sąd krajowy winien wystąpić do TSUE z pytaniem prejudycjalnym, który może rozstrzygnąć powstałe zagadnienia. Nie ulega wątpliwości fakt, iż w niniejszej sprawie interpretacja przepisów prawa Unii Europejskiej ma kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia, czy przepisy ustawy o wiatrakach powinny być prawnie skuteczne dla rozstrzygnięcia powstałego przed WSA sporu. Końcowo Skarżąca podniosła także iż wejście w życie ustawy o wiatrakach spowodowało naruszenie jej praw nabytych, które powinny być respektowane, w prowadzonym przez Organy, postępowaniu. Jednocześnie Skarżąca wskazała, iż skutki wejścia w życie przepisów w/w ustawy, spowodowały, że plany inwestycyjne Skarżącej mogą okazać się niewykonalne, co w efekcie doprowadzi do ogłoszenia przez Skarżącą upadłości. Działając w dobrej wierze oraz zaufaniu do organów administracji, w szczególności do racjonalnego ustawodawcy, Skarżąca dokonała dużych nakładów inwestycyjnych na rozwój Inwestycji. W momencie złożenia wniosku o wydanie decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach nie sposób było przewidzieć, iż dwa lata później, wszystkie działania Skarżącej okażą się bezskuteczne, wobec wejścia w życie ustawy, która wyklucza możliwość realizacji inwestycji w budowę i eksploatację elektrowni wiatrowych. 6. W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze wniosło o oddalenie skargi, podtrzymując dotychczasową argumentację. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie zważył, co następuje. Skarga zasługuje na uwzględnienie, jednak z innych powodów, niż podniesione w skardze. 7. Zgodnie z art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. z 2016 r., poz. 1066), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Stosowne do treści art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm., dalej przywoływana jako: "p.p.s.a." sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Wojewódzki sąd administracyjny nie jest jednak związany zarzutami i wnioskami skargi, co wynika z art. 134 § 1 tej ustawy. W myśl art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie uchyla decyzję lub postanowienie w całości albo w części, jeżeli stwierdzi inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przez możliwość istotnego wpływania na wynik sprawy w rozumieniu powołanego artykułu wskazać należy prawdopodobieństwo oddziaływania naruszeń prawa procesowego na treść decyzji. Można przyjąć, że w tej kategorii podstawy uchylenia decyzji mieści się brak należytej staranności wykazany przez organ administracji publicznej w prowadzeniu sprawy, a wyrażający się w rozstrzyganiu o niej bez pełnej znajomości stanu faktycznego sprawy oraz materiału dowodowego występującego w sprawie (por. T. Woś, w: T. Woś red., Postępowanie sądowoadministracyjne Warszawa 2004 s. 240-241). 8. W rozpoznawanej sprawie przedmiotem kontroli sądowoadministracyjnej była decyzja Samorządowego Kolegium Odwoławczego wydana na podstawie art. 138 § 2 K.p.a.). Decyzją tą Organ odwoławczy po raz drugi uchylił decyzję Organu I instancji i przekazał mu sprawę do ponownego rozpatrzenia, gdyż uznał, że w związku z wejściem w życie ustawy o wiatrakach, przed wydaniem zaskarżonej decyzji, Organ I instancji nie zbadał w trybie przepisów art.6 pkt 7 ustawy o wiatrakach, metodą wskazaną w art.5 w/w ustawy czy lokalizacja poszczególnych wiatraków spełnia wymogi odległościowe określone w art.4 w/w ustawy o wiatrakach. Warto jednak w tym miejscu podnieść, iż wskazywana ustawa nie obowiązywała jeszcze w momencie wydawania decyzji pierwszoinstancyjnej. 9. W związku z powyższym, należało więc dokonać oceny, czy takie rozstrzygnięcie zapadło w zgodzie z ww. art.138 § 2 K.p.a., w aktualnym brzmieniu, nadanym ustawą z dnia 3 grudnia 2010 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2011 r. Nr 6, poz.18). Przepis ten pozwala organowi odwoławczemu uchylić zaskarżoną odwołaniem decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji tylko wtedy, gdy decyzja ta została wydana: po pierwsze: z naruszeniem przepisów postępowania, po drugie: konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Dopiero łączne spełnienie tych dwu przesłanek daje organowi II instancji możliwość uwolnienia się od obowiązku merytorycznego załatwienia sprawy. Nowelizacja art. 138 § 2 K.p.a. miała na celu ograniczenie zbyt częstego korzystania z decyzji kasacyjnych przez organy odwoławcze. W uzasadnieniu projektu zmiany (Sejm RP VI kadencji druk sejmowy nr 2987) stwierdzono, iż "projekt zmiany zmierza do większego skrępowania organu odwoławczego przy podejmowaniu decyzji kasacyjnej (stanowiącej przecież wyjątek od zasady merytorycznego załatwienia sprawy przez organ odwoławczy)". Celem tej zmiany było skrócenie czasu trwania postępowań administracyjnych poprzez dalsze ograniczenie możliwości przekazywania spraw do ponownego rozpoznania organowi pierwszej instancji bez koniecznej potrzeby. Warunkiem koniecznym dopuszczalności wydania decyzji w omawianym trybie jest stwierdzenie, że sprawa nie może być załatwiona co do istoty. Kompetencje organu orzekającego w postępowaniu odwoławczym nie ograniczają się bowiem do kontroli legalności decyzji organu pierwszej instancji. Wniesienie odwołania od decyzji powoduje dewolucję kompetencji do załatwienia sprawy, a to oznacza, że w postępowaniu odwoławczym organ II instancji jest przede wszystkim instancją merytoryczną Cytowany przepis wyróżnia dwie przesłanki, których łączne zaistnienie pozwala organowi odwoławczemu na wydanie decyzji kasatoryjnej. Pierwsza z nich odnosi się do kwestii proceduralnych i jest nią stwierdzenie, iż organ I instancji wydał zaskarżone rozstrzygnięcie z naruszeniem przepisów postępowania. Przy czym uchybienia te muszą być na tyle istotne, że nie da ich się usunąć przez organ odwoławczy. Chodzi tu o takie sytuacje, w których w postępowaniu prowadzonym przez organ I instancji doszło do naruszenia norm procesowych w takim stopniu, które czyni sprawę niewyjaśnioną w całości. Drugą zaś przesłankę stanowi uznanie przez organ II instancji, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. W piśmiennictwie podkreśla się, że instytucja kasacji przewidziana w art. 138 § 2 K.p.a. jest wyjątkiem od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej a zatem niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca tego przepisu, co oznacza, iż przed organem odwoławczym powinno zapaść powtórne rozstrzygnięcie merytoryczne. (K. Glibowski, w: R. Hauser, M. Wierzbowski (red.): Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Wydanie 4, C.H. Beck, Warszawa 2017 r., str.1019). W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się zaś, że ww. "przepis daje organowi odwoławczemu możliwość uchylenia decyzji organu pierwszej instancji i przekazania sprawy temu organowi do ponownego rozpoznania, jeżeli postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone z naruszeniem procedury na tyle istotnym, że wydanie rozstrzygnięcia w oparciu o materiał dowodowy zgromadzony przez organ I instancji jest niedopuszczalne z uwagi na brak ustaleń dotyczących istoty sprawy. Natomiast jeśli organ odwoławczy uzna, że zachodzi potrzeba uzupełnienia postępowania dowodowego w niewielkim tylko zakresie, na przykład wyjaśnienia kwestii budzącej pewne wątpliwości organu, powinien dokonać czynności niezbędnych do zakończenia sprawy sam, lub też ewentualnie skorzystać z możliwości zlecenia w danym zakresie podjęcia czynności wyjaśniającej organowi pierwszej instancji, stosownie do art. 136 K.p.a. Nie może również stanowić przesłanki do wydania orzeczenia kasacyjnego konieczność ponownego dokonania oceny prawnej przeprowadzonego przez organ I instancji postępowania wyjaśniającego." (wyrok NSA z dnia 24 czerwca 2015 r., I OSK 2440/13). Przy czym istotne jest, aby w uzasadnieniu decyzji kasatoryjnej organ odwoławczy wskazał przyczyny, dla których uznał za konieczne skorzystanie z możliwości jakie daje art. 138 § 2 K.p.a. Ciąży na nim obowiązek, nie tylko przekonującego uzasadnienia zaistnienia przesłanek wymienionych w tym przepisie, lecz także wskazania, z jakich przyczyn nie zastosował przepisu art. 136 K.p.a. 10. Przechodząc na grunt tej sprawy stwierdzić należy, że Organ odwoławczy nie wykazał, że zachodzi konieczność przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego. W rozpoznawanej sprawie Organ opisał stan faktyczny sprawy; stwierdził, że w sprawie mają zastosowanie przepisy ustawy o wiatrakach, która weszła w życie po wydaniu decyzji przez Organ I instancji i uznał, że obowiązkiem Organu I instancji jest zbadanie, czy lokalizacje poszczególnych elektrowni wiatrowych określone w miejskim planie zagospodarowania przestrzennego, spełniają wymogi odległościowe wskazane w art. 4 ustawy o wiatrakach. Organ II instancji uwypuklił ponadto, że w przypadku nie spełnienia wszystkich norm odległościowych dla każdej z elektrowni z osobna, wskazanych w art. 4 ustawy o wiatrakach, badanych metodą wskazaną w art. 5 w/w ustawy, zgodnie z art. 15 ust. 3 Organ I instancji zobowiązany będzie do wydania decyzji odmownej dla wnioskowanego przedsięwzięcia. W ocenie Sądu jednak, Organ odwoławczy naruszył dyspozycję normy art. 138 § 2 K.p.a. Skoro bowiem, już po rozstrzygnięciu pierwszoinstancyjnym, weszła w życie ustawa o wiatrakach, stan faktyczny nie uległ zmianie a materiał zgromadzony w sprawie wystarczał do przeprowadzenia wskazywanej przez Organ II instancji analizy, to w myśl zasady dwuinstancyjności obowiązkiem tego Organu było wydanie powtórnego rozstrzygnięcia merytorycznego. Kwestie prawne, budzące pewne wątpliwości Organu odwoławczego, powinny być, w ocenie Sądu, wyjaśnione przez ten Organ. 11. W sytuacji, gdy zasadniczo materiał wymagany do zakończenia sprawy administracyjnej został w sprawie zgromadzony, zaś kwestią sporną była w istocie ocena tego materiału i wynikających z niego wniosków, z uwagi na zmianę stanu prawnego, to brak było podstaw do wydania decyzji kasacyjnej określonej art. 138 § 2 K.p.a. Podjęcie takiej decyzji prowadzi bowiem w warunkach tej sprawy do jej nadmiernego przedłużania. 12. Reasumując zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem art. 138 § 2 K.p.a., a naruszenie to miało istotny wpływ na wynik sprawy. Jednocześnie wskazać należy, że na obecnym etapie postępowania przedwczesne byłoby wypowiadanie się przez Sąd co do meritum sprawy, także kierowanie wniosku do TSUE z pytaniem prejudycjalnym uznać należało za przedwczesne. 13. Ponownie rozpatrując sprawę SKO powinno uwzględnić powyższe rozważania i wziąć pod uwagę, że wydanie decyzji kasatoryjnej jest możliwe tylko wtedy, jeśli organ wykaże i prawidłowo uzasadni, że zachodzą przesłanki określone w art. 138 § 2 K.p.a.; zmiana stanu prawnego powinna natomiast podlegać samodzielnej ocenie Organu odwoławczego, co z kolei skutkować powinno wydaniem jednej z decyzji, o których mowa w art. 138 § 1 K.p.a. 14. Mając na uwadze powyższe względy, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a., Sąd orzekł jak w sentencji wyroku. 15. O kosztach postępowania, obejmujących wpis od skargi (200,- zł), orzeczono na podstawie art. 200 p.p.s.a.