II SA/Sz 1411/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzena Iwankiewicz, Sędziowie Sędzia WSA Renata Bukowiecka-Kleczaj (spr.),, Sędzia NSA Stefan Kłosowski, Protokolant starszy sekretarz sądowy Małgorzata Płocharska-Małys, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 9 marca 2017 r. sprawy ze skargi Spółki A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. obecnie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w S. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę. Decyzją z dnia [...] r. [...] Naczelnik Urzędu Celnego w S., powołując art. 207 § 1 i § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2015 r., poz. 613), art. 1, art. 2 ust. 3 i ust. 4, art. 3, art. 4 ust. 2, art. 6 ust. 1, art. 23 a, art. 32 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, wymierzył [...] sp. z o.o. z siedzibą we W. karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ I instancji podał, że w trakcie kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego w S. w pawilonie wolnostojącym przy ul. [...] róg [...] w S. stwierdzono, że w lokalu znajdują się [...] automaty do gier o nazwie [...] o numerach: [...], podłączone do sieci i gotowe do prowadzenia gier. Funkcjonariuszom nie przedstawiono koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych, o którym mowa w art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. W wyniku przeprowadzonych na automatach gier kontrolnych funkcjonariusze stwierdzili, że są one automatami do gier losowych według definicji zawartej w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. W świetle zgromadzonego materiału dowodowego organ uznał, że automaty do gry będące przedmiotem niniejszego postępowania umożliwiają prowadzenie gier, zawierających element losowości, a także realizację wypłat wygranych pieniężnych poprzez hoppery – monetami bezpośrednio przez automat jak również umożliwiają wykorzystanie wygranych uzyskanych w poprzednich grach do rozgrywania kolejnych gier bez konieczności ponownego zasilenia automatów środkami pieniężnymi, spełniając tym samym definicję gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 ustawy o grach hazardowych. Zgodnie zaś z przepisami wspomnianej ustawy urządzanie gier na takich automatach, z zastrzeżeniem przepisów przejściowych, możliwe jest jedynie w kasynie gry. Ponadto powołując się na wykładnię art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych organ celny wywiódł, że skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na rzeczonych automatach, ponieważ jako prawny ich dysponent jest niewątpliwie podmiotem, który zorganizował przedsięwzięcie polegające na urządzaniu gier na automatach w rozumieniu wspomnianej ustawy, umiejscawiając je w tym celu w lokalu, w którym działalność gospodarczą prowadził R.P. W związku z faktem, że stronie nie udzielono koncesji na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach, tym samym jako osoba prawna urządzająca gry na automatach poza kasynem gry, które nie były objęte żadną koncesją podlega karze pieniężnej. W odwołaniu od powyższej decyzji Spółka [...] zarzuciła organowi I instancji rażące naruszenie: - art. 165, art. 200 i innych Ordynacji podatkowej, poprzez orzeczenie w zakresie automatu [...] nr [...], mimo, że postępowanie go dotyczące nigdy nie zostało wszczęte i przeprowadzone; - prawa Unii Europejskiej, tj. art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia opartego o przepisy art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012 r. uznane zostały wprost za przepisy techniczne, wobec czego z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej nie mogą być one stosowane w polskim systemie prawnym w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie w takim jak niniejsze; - art. 2 ust. 6 i 7 ustawy o grach hazardowych poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo, że mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy, - art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 1 lipca 2016 r., wobec czego w dniu wydawania kwestionowanego orzeczenia stan prawny nie dawał możliwości nałożenia kary takiej jak przedmiotowa. Skarżąca sygnalizacyjnie wskazała również na ogłoszony w doktrynie pogląd o wyczerpaniu, poprzez wydanie kwestionowanej decyzji, regulacji art. 231 § 1 k.k., co może sprowadzić na funkcjonariuszy organu celnego odpowiedzialność karną za czyn zabroniony polegający na niedopełnieniu, przez funkcjonariusza publicznego, prawnego obowiązku odmowy stosowania nienotyfikowanego przepisu technicznego, a to poprzez podjęcie próby ukarania strony za prowadzenie całkowicie legalnej działalności gospodarczej. Powołując się na powyższe zarzuty, Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie. W uzasadnieniu odwołania Spółka podniosła, że aktualnie, przywołany zakaz ujęty w art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie może być stosowany w polskim systemie prawnym. Podobnie przepis art. 6 ust. 1 tej ustawy oraz art. 89 ust. 1, który przewiduje kary pieniężne za naruszenie takiego nieistniejącego w ustawie zakazu. Tym samym, w ocenie Spółki, w obecnym stanie prawnym działalność takich urządzeń jak automaty do gry zatrzymane w niniejszej sprawie nie jest zabroniona, pozostając tym samym całkowicie legalną. Strona podkreśliła, że postanowieniem z dnia [...] r. organ I instancji wszczął wobec niej postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za eksploatowanie [...] automatów do gier o nazwie [...] i numerach: [...], natomiast nie wszczęto żadnego postępowania wobec automatu oznaczonego jako [...] nr [...]. W tej sytuacji, zdaniem skarżącej, organ nie mógł wydać żadnej prawidłowej decyzji w zakresie ostatniego z wymienionych automatów. Dyrektor Izby Celnej w S. decyzją wydaną w dniu [...] r. [...] na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy ordynacja podatkowa w związku z art. 1, art. 2 ust. 3, ust. 4, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 23a, art. 32 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 i art. 91 ustawy o grach hazardowych utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu swojej decyzji organ odwoławczy wskazał, że mając na uwadze ustalony na podstawie zgromadzonych dowodów stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających zastosowanie przepisów prawa materialnego, należy stwierdzić, iż strona w kontrolowanej lokalizacji urządzała gry na automatach, na których prowadzone gry spełniały przesłanki określone w art. 2 ust. 3 w związku z ust. 4 ustawy o grach hazardowych. Wyjaśnił przy tym, że gry urządzane na zatrzymanych automatach są grami na urządzeniach elektronicznych, o wygrane pieniężne jak również rzeczowe oraz mają charakter losowy, a z wykładni art. 89 ust. 1 pkt ustawy o grach hazardowych jednoznacznie wynika, że skarżąca będąc prawnym dysponentem rzeczonych automatów i organizatorem przedmiotowego przedsięwzięcia jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry. Spółka umiejscowiła bowiem przedmiotowe automaty w pawilonie wolnostojącym zlokalizowanym przy ul. [...] róg [...] w S., celem urządzania na nich gier hazardowych, co bez wątpienia stanowiło "zorganizowane przedsięwzięcie". W związku z powyższym [...] sp. z o.o. słusznie została wymierzona kara pieniężna w łącznej wysokości [...] zł. Odnosząc się do zarzutów odwołania organ celny wyjaśnił, że ze zgromadzonego materiału dowodowego w postaci protokołów sporządzonych w trakcie przedmiotowej kontroli wynika, że Spółka urządzała w ww. lokalu gry na automatach o nazwie [...] o numerach: [...] poza kasynem gry. W wydanym w dniu [...] r. postanowieniu nr [...], mimo, że nazwa jednego z [...] automatów tj. [...] została określona prawidłowo – poprzez oczywiste przeoczenie nastąpiła omyłka pisarska w części dotyczącej numerycznego oznaczenia tego urządzenia. Z włączonych do postępowania postanowieniem z dnia [...] r. dokumentów w postaci pokwitowań, protokołów, a także umowy dzierżawy bezspornie wynika, że przedmiotem kontroli były [...] automaty o nazwie [...] i numerach: [...]. Wymienionych automatów dotyczyły także opinie biegłego sądowego z zakresu badań automatów i urządzeń do gier przy Sądzie Okręgowym w S. W.L. Z uwagi na powyższe, Naczelnik Urzędu Celnego w S., postanowieniem z dnia [...] r. sprostował z urzędu oczywistą pomyłkę powstałą w postanowieniu z dnia [...] r. w części dotyczącej numerycznego oznaczenia urządzenia. Ustosunkowując się do kolejnych zarzutów podnoszonych przez stronę, organ odwoławczy wskazał, że Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 16 maja 2016 r. (sygn. akt II GPS 1/16) stwierdził, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Odnosząc się do podnoszonych przez Spółkę wątpliwości co do sposobu i trybu klasyfikowania badanych urządzeń, organ odwoławczy stwierdził, że decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, wymagana jest na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie realizowane jest na wniosek podmiotu, który powziął wątpliwości co do jego charakteru. Spółka (choć podnosi argument o koniczności rozstrzygnięcia sprawy w trybie określonym w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych) nie wystąpiła przy tym o wydanie stosownej decyzji ani przed wszczęciem postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej, ani w jego toku. Wspomniana decyzja niezbędna jest także w wypadku uzasadnionych wątpliwości co do charakteru urządzanej gry, co nie oznacza jednak, że konieczne jest jej wydanie w każdym wypadku uruchomienia w Polsce jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie. Ustosunkowując się do zarzutu wyczerpania poprzez wydanie zaskarżonej decyzji, znamion regulacji art. 231 § 1 Kodeksu karnego, organ odwoławczy wyjaśnił, że nie może on podlegać rozpatrzeniu w postępowaniu administracyjnym prowadzonym w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, gdyż organ podatkowy nie jest uprawniony do dokonywania ocen prawnokarnych. W skardze na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w S. [...] sp. z o.o. we W. zarzuciła organowi odwoławczemu rażące naruszenie: - art. 165, art. 200 i innych Ordynacji podatkowej, a to poprzez orzeczenie w zakresie automatu [...], mimo że postępowanie go dotyczące nigdy nie zostało wszczęte i przeprowadzone; - prawa Unii Europejskiej , tj. art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/EW mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012 r. uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze; - art. 120 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, które w konsekwencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012 r. uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa; - art. 89 ustawy o grach hazardowych poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 1201) skarżąca jest objęta ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 1 lipca 2016 r. wobec czego jej działalność do tej daty nie jest zabroniona, a zatem nie może być ścigana i zwalczana; - art. 2 ust. 6 i 7 ustawy o grach hazardowych poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo, że mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją m.in. tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy. Z tych też powodów Spółka wniosła o uchylenie decyzji organów obu instancji i umorzenie postępowania jako bezprzedmiotowego. W obszernym uzasadnieniu skargi Spółka powtórzyła i rozszerzyła argumentację sformułowaną uprzednio w odwołaniu od decyzji organu I instancji. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w S. wniósł o oddalenie skargi podtrzymując stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w S. z w a ż y ł, co następuje: Zgodnie z przepisem art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1066) kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów, wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.), sprawowana jest przez sądy administracyjne w oparciu o kryterium zgodności z prawem. Zgodnie z art. 134 § 1 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a. Sądowa kontrola zaskarżonej decyzji dokonana według powyższego kryterium wykazała, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie. W przedmiotowej sprawie podstawę materialnoprawną działania organów celnych stanowiły przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (art. 91 ustawy o grach hazardowych). Z kolei w myśl art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (ust. 4). Z mocy art. 2 ust. 5 tej ustawy grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Mając na uwadze powyższe uregulowania należy stwierdzić, że w okolicznościach niniejszej sprawy organy zasadnie przyjęły, iż strona skarżąca urządzała, bez koncesji i zezwolenia, gry w kontrolowanej lokalizacji, na automatach, w których zainstalowane gry spełniały przesłanki z art. 2 ust. 3 i ust. 4 ustawy o grach hazardowych. W tym stanie rzeczy, wbrew stanowisku skarżącej Spółki, stan faktyczny sprawy podlegał subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Stosownie bowiem do tych przepisów, karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych). Ponieważ wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych) prawidłowo zatem organy celne nałożyły na stronę skarżącą karę w wysokości [...] zł (w kontrolowanej lokalizacji zainstalowano [...] automaty). W tym miejscu należy podkreślić, że wbrew poglądowi skarżącej, w niniejszej sprawie nie ulega wątpliwości, że pomimo błędu - w postanowieniu o wszczęciu postępowania z dnia [...] r., polegającym na niewłaściwym wskazaniu numeru jednego z automatów do gier, postępowanie faktycznie prowadzone było odnośnie [...] automatów do gier o nazwie [...] i numerach: [...] - wymienionych w zaskarżonej decyzji. Chociaż we wspomnianym postanowieniu organ zamiast numeru [...] wskazał numer [...], to jednak oczywistym jest, że zarówno opinia biegłego sądowego w zakresie maszyn i urządzeń w specjalizacji badań technicznych automatów i urządzeń do gier przy Sądzie Okręgowym w S. z dnia [...] r., jak i protokół oględzin rzeczy z dnia [...] r. oraz protokół zatrzymania rzeczy a także protokół oględzin zewnętrznych rzeczy oraz możliwości odtworzenia przeprowadzenia gry z tej samej daty dotyczą automatu do gier o nazwie [...] nr [...] nie zaś automatu nr [...]. W tej sytuacji nie ulega wątpliwości, że przedmiotem kontroli był automat do gier o nazwie [...] nr [...] nie zaś automatu nr [...], a zatem prawidłowo organ ustalił, że skarżąca w dniu [...] r. urządzała gry m.in. na automacie o nazwie [...] nr [...]. Odnosząc się do zarzutu braku notyfikacji przepisu technicznego art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, a w konsekwencji braku podstawy prawnej do wydania w rozpatrywanej sprawie decyzji, wskazać należy, że kwestia ta została ostatecznie rozstrzygnięta w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. (II GPS 1/16). Naczelny Sąd Administracyjny (w składzie 7 sędziów) w cytowanej uchwale wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że jakkolwiek w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r., wydanym w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 i C - 217/11, Trybunał Sprawiedliwości ocenił art. 14 ustawy o grach hazardowych, jako przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (pkt 25), to jednak nie można tracić z pola widzenia tego, że zawarte w tym wyroku wytyczne wprost odnosiły się do przepisów krajowej ustawy o grach hazardowych takich, które "mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry" - nie zaś, co należy podkreślić, automatów do gier hazardowych w ogólności - i co dopiero w sytuacji ustalenia "iż wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów" uzasadniało ich ocenę, jako przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy transparentnej. Zatem - niezależnie od tego, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych Trybunał uznał za przepis techniczny, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE (pkt 25), co potwierdził również w orzeczeniu z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie C - 98/14 (pkt 98) - nie ma podstaw, aby wnioskować o istnieniu dalej idących konsekwencji judykatu wydanego w sprawach połączonych C - 213/11, C - 214/11 oraz C - 217/11, niż te które wyraźnie wynikają z jego treści oraz z treści zawartych w tym orzeczeniu wytycznych, które wprost i wyraźnie - co należy raz jeszcze podkreślić – są adresowane właśnie do sądu krajowego (por. pkt 37 – 40). Zakres związania omawianym judykatem Trybunału Sprawiedliwości z natury rzeczy ogranicza się do wykładni prawa unijnego, to jest do określonego w tym orzeczeniu sposobu rozumienia art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Rzeczą sądu krajowego jest natomiast ustalenie - co stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym - czy przepisy ustawy o grach hazardowych, jako "potencjalnie" techniczne, rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. Według Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie powiększonym, za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Po pierwsze, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie uzasadnia, aby kwalifikować go kategorii przepisów technicznych wymienionej w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Podkreślając, że sporny w sprawie przepis krajowy nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z przywołanym "zakazem użytkowania". Z tego mianowicie powodu, że przepis ten, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie skutkuje tym, aby konsekwencje nałożenia tej kary wyrażały się w ingerowaniu - i to w sposób oczywisty - w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać (por. np. wyrok w sprawie C - 267/03). Po drugie, w sytuacji, gdy w art. 1 pkt 3 dyrektywy transparentnej mowa jest o specyfikacji zawartej w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności, za oczywiste uznać należy, że tak opisany warunek uznania danego przepisu krajowego za "specyfikację techniczną", w rozumieniu dyrektywy transparentnej, nie jest spełniony w odniesieniu do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Przepis ten, nie dość, że w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania, jako takich, to również nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z dnia 9 czerwca 2011 r., C - 361/10). Przewidziane w tym przepisie sankcje nie wiążą się również z nieodpowiadającymi wymaganym standardom właściwościami produktu lub jego opakowania, czy też ich jakością lub wymogami bezpieczeństwa, które muszą spełniać, lecz z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami. Po trzecie, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy transparentnej, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Fakt ujawnienia oraz wykazania przez uprawniony organ państwa urządzania gier na automatach w takich okolicznościach, jak np. urządzanie gier na automatach z naruszeniem koncesji, poprzez urządzenie tych gier poza przeznaczonym do tego miejscem, czy w sytuacji naruszenia warunków dotychczas wydanego zezwolenia, o którym mowa w art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, a więc w sposób sprzeczny z dotychczasowymi zasadami, np. na automatach umożliwiających grę na wyższe stawki, na automatach wycofanych z użytkowania, na automatach niespełniających warunków, jeżeli następuje w ramach działalności reglamentowanej dotychczasowym zezwoleniem - lub też im podobnych, oraz wydania przez ten organ orzeczenia w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w powiększonym składzie, nie daje podstaw do przyjęcia, aby podmiot urządzający gry mógł skutecznie powołać się na argument o technicznym charakterze przepisu art. 14 ustawy o grach hazardowych, którego projekt powinien podlegać notyfikacji i tym samym na brak skuteczności tego przepisu, a w konsekwencji na argument o braku podstaw do zastosowania we wskazanych okolicznościach art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy, jako przepisu niestosowalnego, bo sankcjonującego naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach, które określone zostały w przepisie technicznym. Innymi słowy, brak poddania się ustawie o grach hazardowych w zakresie określonych nią zasad organizowania i urządzania gier na automatach i urządzanie tych gier w sposób zilustrowany przywołanymi przykładami lub podobnymi im - co do ich istoty - działaniami lub zachowaniami, nie uzasadnia odmowy stosowania w tego rodzaju stanach faktycznych art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej tylko z tego powodu, że przepis ten penalizuje naruszenie zasad organizowania i urządzania gier na automatach, które określone zostały w przepisie technicznym, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 dyrektywy transparentnej. Przykłady wskazanych zachowań nie uchylają bowiem ich bezprawności. W świetle powyższej uchwały nie ulega wątpliwości, że bezzasadne są argumenty strony skarżącej zmierzające do wykazania, że zaskarżona decyzja została wydana na podstawie przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, które jako niepoddane procedurze notyfikacji, określonej w tej Dyrektywie, nie mogą być stosowane. W ocenie Sądu, za nietrafny należy także uznać zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 i 7 ustawy o grach hazardowych poprzez wydanie zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy. Podzielając stanowisko wyrażone m.in. w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 18 grudnia 2015 r. (sygn. akt III SA/Wr 1171/15) i nie kwestionując określonych w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych kompetencji ministra właściwego do spraw finansów publicznych należy zauważyć, że tego unormowania nie można odnieść wprost do stanu faktycznego rozpoznawanej sprawy. Mając bowiem na uwadze miejsce i funkcję unormowania art. 2 ust. 6 cytowanej ustawy nie można pominąć faktu, że decyzja ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygająca o tym, czy oceniana gra jest grą na automatach w rozumieniu tej ustawy, wymagana jest na etapie planowania lub rozpoczęcia urządzania gier. Postępowanie w tym zakresie wszczynane jest na wniosek przedsiębiorcy (z dokumentami, o których mowa w art. 2 ust. 7 ustawy o grach hazardowych) jeżeli powziął on wątpliwości co do charakteru urządzenia (automatu) do gry. Rozstrzygnięcie takie jest niezbędne także wówczas, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Pojawienie się uzasadnionych wątpliwości w tym zakresie, choć nie wyrażone wprost w art. 2 ust. 6 wspomnianej ustawy, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Przyjęcie innej, sugerowanej przez stronę skarżącą koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski każdej gry, na każdym automacie - a więc nawet przy podejmowaniu działań nielegalnych, urządzaniu gier bez koncesji lub zezwolenia - wymagane byłoby uzyskanie decyzji organu centralnego o charakterze gry. Za nieuzasadnione, zdaniem Sądu, należy uznać twierdzenie pełnomocnika skarżącej, że działalność Spółki w zakresie urządzania gier na automatach poza kasynem gry winna być tolerowana do 1 lipca 2016 r. z mocy przepisów ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 1201). Przede wszystkim należy wskazać, że przepisy przedmiotowej ustawy weszły w życie w dniu 3 września 2015 r., podczas gdy kara wymierzona w niniejszej sprawie dotyczy działalności, która miała miejsce przed tą datą. Ponadto art. 4 tej ustawy, na który powołuje się pełnomocnik skarżącej, stanowi że podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r. Przepis ten dotyczy zatem m.in. podmiotów, o których mowa w art. 6 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Odnosi się wyłącznie do legalnie działających podmiotów. W związku z tym z przepisu tego nie może skorzystać skarżąca Spółka, która wymogu uzyskania koncesji nigdy nie wypełniła. W ocenie Sądu, nie zasługiwał na uwzględnienie zawarty w skardze wniosek skarżącej o przeprowadzenie dowodu z dokumentów dołączonych do tej skargi w postaci rozstrzygnięć Sądu Najwyższego oraz glos do tych rozstrzygnięć, wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE, jak również przedstawionych przez stronę opinii prawnych bowiem dowody te nie przyczyniłyby się do wyjaśnienia sprawy. Należy podkreślić, że wspomniane orzeczenia i opinie zostały wydane w innych sprawach i nie mogą mieć rozstrzygającego znaczenia dla sprawy. Mając na uwadze treść cytowanej powyżej uchwały Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. oraz odnosząc jej treść do stanu faktycznego sprawy stwierdzić należy, że przesądza ona co do zasady pierwszą sporną kwestię, a mianowicie, nietechniczny charakter art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, który może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, bez względu na brak notyfikacji. Z tych względów brak jest podstaw do wystąpienia z pytaniem prejudycjalnym do TSUE w przedmiocie ustalenia "technicznego" charakteru art. 89 ust. 1 punkt 2 ustawy o grach hazardowych. Mając na uwadze powyższe, Sąd działając w granicach skargi jak i poza tymi granicami nie stwierdził dostatecznych podstaw proceduralnych i materialnoprawnych do wyeliminowania kwestionowanego rozstrzygnięcia z obrotu prawnego, gdyż w realiach niniejszej sprawy istniały podstawy faktyczne i prawne do nałożenia na skarżącą kary pieniężnej w kwocie [...] zł za urządzenia gier na automatach poza kasynem gry. Z tych względów Sąd, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, oddalił skargę uznając ją za bezzasadną.