II SA/Sz 1435/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Stefan Kłosowski, Sędziowie Sędzia WSA Katarzyna Grzegorczyk-Meder, Sędzia NSA Elżbieta Makowska (spr.), Protokolant starszy sekretarz sądowy Anita Jałoszyńska, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 12 maja 2016 r. sprawy ze skargi Spółki A. na postanowienie Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w S. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu I. uchyla zaskarżone postanowienie oraz poprzedzające je postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia [...] r. nr [...], II. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w S. na rzecz skarżącej Spółki A. kwotę [...] złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego, po stwierdzeniu, że inwestor – Spółka A. przystąpił do użytkowania lokalu usytuowanego na parterze budynku usługowo-apartamentowego przy, przed uzyskaniem ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, tj. z naruszeniem przepisów art. 54 i 55 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, wydał w dniu [...] r. postanowienie nr [...], na podstawie art. 57 ust. 7 i art. 59f ww. ustawy, którym wymierzył ww. inwestorowi karę pieniężną z tego tytułu w wysokości [...] zł. Na ww. postanowienie złożyła zażalenie Spółka A.. Strona zarzuciła zaskarżonemu postanowieniu naruszenie: * art. 57 ust. 7 w zw. z art. 59 ust. 7 ustawy Prawo budowlane poprzez wymierzenie kary inwestorowi w sytuacji, gdy do nielegalnego użytkowania przystąpił samowolnie użytkownik lokalu, wbrew woli inwestora; * art. 79 w zw. z art. 77 ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2002 r. o swobodzie działalności gospodarczej w zw. z art. 85a ustawy Prawo budowlane, poprzez przeprowadzenie kontroli budynku w dniu [...] r., pomimo niedoręczenia skarżącej wysłanego [...] r. zawiadomienia o przeprowadzeniu kontroli w powyższym terminie i w konsekwencji nałożenie kary za stwierdzone podczas kontroli naruszenia, w sytuacji gdy bez skutecznego zawiadomienia kontrola nie powinna być w ogóle przeprowadzona; - art. 10 § 1 K.p.a. poprzez naruszenie czynnego udziału skarżącej w czynnościach kontrolnych w dniu [...] r., ze względu na niedoręczenie inwestorowi zawiadomienia o terminie kontroli przed terminem jej przeprowadzenia; - art. 57 ust. 7 w zw. z art. 59 ustawy Prawo budowlane poprzez niewłaściwe zastosowanie i błędną wykładnię, polegające na przyjęciu, że kara pieniężna za samowolę użytkową powinna być wymierzona za cały budynek, podczas gdy brak przystąpienia do użytkowania bez wymaganej decyzji o pozwolenia na użytkowanie dotyczy wyłącznie lokalu usytuowanego na parterze, a tym samym kara powinna być wymierzona proporcjonalnie. Do zażalenia skarżąca dołączyła kopię pisma inwestora do spółki z dnia [...] oraz wydruk ze strony internetowej PP dokumentujący odbiór zawiadomienia z dnia [...] r. Postanowieniem z dnia [...] Z Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego , działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1, w związku z art. 144 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r., poz. 267 z późn. zm.) oraz art. 57 ust. 7 i art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r., poz. 1409 z późn. zm.), utrzymał w mocy zaskarżone postanowienie PINB . W uzasadnieniu postanowienia organ II instancji wskazał, że decyzją z dnia [...], PINB udzielił inwestorowi - Spółka A., pozwolenia na użytkowanie budynków usługowo-apartamentowych z wyłączeniem lokali na parterze przy [...]([...]) . W dniu [...] r. PINB dokonał planowanej kontroli, podczas której stwierdził użytkowanie lokalu usytuowanego na parterze budynku usługowo-apartamentowego przy [...]. Przedmiotowa część budynku nie posiadała decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Zgodnie z oświadczeniem kierowniczki pionu hotelowego, przedmiotowy lokal użytkowany jest od trzech miesięcy jako dodatkowa sala konsumpcyjna w przypadku dużej ilości osób w restauracji. W lokalu zastano stoły zastawione serwisem obiadowym, na bocznych stołach ustawione potrawy typu "szwedzki stół", w pomieszczeniu przebywała kelnerka ustawiająca potrawy. Wykonano dokumentację zdjęciową. W dniu [...] r. organ powiatowy przeprowadził kolejną kontrolę i ustalił, że przedmiotowy lokal nadal jest użytkowany. W lokalu rozmieszczono stoliki zastawione talerzami i sztućcami i krzesła oraz stoły z tzw. " " i bufet. Przy jednym ze stolików zastano osoby spożywające posiłek oraz obsługującą je kelnerkę. Wykonano dokumentację zdjęciową. Zawiadomieniem z dnia [...] PINB poinformował inwestora o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie nielegalnego użytkowania przedmiotowego lokalu. W dniu [..] r. organ powiatowy przeprowadził kolejną kontrolę przedmiotowego lokalu. W dniu kontroli lokal restauracji był otwarty i użytkowany. Stoły zastawione zastawą stołową ze sztućcami, na stołach przy ścianach ustawione potrawy typu " ", napoje zimne i gorące, ekspres kawowy, termosy z innymi ciepłymi napojami, na sali znajdowała się pani obsługująca przybyłych do lokalu klientów, która serwowała im potrawy. Wykonano zdjęcia. W myśl przepisu art. 55 ust. 1 pkt 1a ustawy Prawo budowlane, przed przystąpieniem do użytkowania obiektu budowlanego należy uzyskać ostateczną decyzję o pozwoleniu na użytkowanie, jeżeli na budowę obiektu budowlanego jest wymagane pozwolenie na budowę i jest on zaliczony do kategorii V, IX-XVI. Przystępując do użytkowania przedmiotowej części obiektu budowlanego przed uzyskaniem ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, inwestor uchybił ww. przepisowi. Trzykrotne kontrole organu powiatowego potwierdziły jednoznacznie, że przedmiotowy lokal jest użytkowany, pomimo nieuzyskania przez inwestora decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Potwierdza to również skarżąca w zażaleniu. Przepis art. 57 ust. 7 ustawy Prawo budowlane stanowi, że w przypadku stwierdzenia przystąpienia do użytkowania obiektu budowlanego lub jego części z naruszeniem przepisów art. 54 i 55, właściwy organ wymierza karę z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego. Do kary tej stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące kar, o których mowa w art. 59f ust. 1, z tym że stawka opłaty podlega dziesięciokrotnemu podwyższeniu. Zgodnie z orzecznictwem administracyjnosądowym, karę z tytułu przystąpienia do użytkowania obiektu budowlanego z naruszeniem przepisów art. 54 i 55, wymierza się inwestorowi, bez względu na to, czy do użytkowania przystąpił bezpośrednio inwestor, czy najemca lokalu. W przypadku nielegalnego użytkowania lokalu przez jego najemcę, sprawa podziału kosztów wynikających z nałożenia ww. kary jest sprawą cywilną i podlega jurysdykcji sądów cywilnych. Odnosząc się do pozostałych argumentów, podnoszonych przez skarżącą w zażaleniu, organ odwoławczy wskazał, że zgodnie z przytoczonymi przepisami ustawy Prawo budowlane, przy obliczaniu kary z tytułu przystąpienia do użytkowania obiektu budowlanego z naruszeniem przepisów art. 54 i 55, nie ma możliwości wyliczenia kary proporcjonalnie do kubatury użytkowanej nielegalnie części obiektu. Organ powiatowy dokonuje kontroli przystąpienia do użytkowania obiektu budowlanego na podstawie art. 81 ust. 4 ustawy Prawo budowlane, który nie zobowiązuje tego organu do wcześniejszego zawiadamiania o terminie kontroli. Ustalenia dokonane w jej trakcie stanowią podstawę do wydania decyzji oraz podejmowania innych środków przewidzianych przepisami prawa budowlanego. Zawiadomienie z dnia 16 lipca 2015 r. dotyczyło wszczęcia postępowania administracyjnego w sprawie nielegalnego użytkowania przedmiotowego lokalu, które PINB stwierdził podczas kontroli dokonanych w dniach [...]. Pismem z dnia 25 listopada 2015 r. Spółka A. F złożyła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego na wyżej opisane postanowienie ZWINB , żądając jego uchylenia oraz poprzedzającego go postanowienia organu I instancji. Kwestionowanej decyzji skarżąca zarzuciła naruszenie: - art. 57 ust. 7 w związku z art. 59 ust. 7 ustawy Prawo budowlane poprzez wymierzenie skarżącej kary w sytuacji, gdy do nielegalnego użytkowania przystąpił samowolnie użytkownik lokalu użytkowego, wbrew woli inwestora – skarżącej, oraz poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że kara pieniężna za samowolę użytkową powinna być wymierzona za cały budynek w sytuacji, gdy przystąpienie do użytkowania bez wymaganej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie dotyczy wyłącznie lokalu użytkowego usytuowanego na parterze tego budynku, który to budynek posiada decyzję o pozwoleniu na użytkowanie. Tym samym, kara za lokal powinna być wymierzona proporcjonalnie do powierzchni całego budynku, - art. 79 w związku z art. 77 ust. 6 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej w związku z art. 81 ust. 4 ustawy Prawo budowlane poprzez przeprowadzenie kontroli i w konsekwencji nałożenie kary za stwierdzone podczas kontroli naruszenia, w sytuacji gdy bez skutecznego zawiadomienia kontrola nie powinna być w ogóle przeprowadzona, - art. 10 § 1 K.p.a. poprzez naruszenie zasady czynnego udziału skarżącej w czynnościach kontrolnych w dniu 28 lipca 2015 r. ze względu na niedoręczenie inwestorowi zawiadomienia o terminie kontroli przed terminem jej przeprowadzenia, co miało wpływ na wynik sprawy. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując swoje stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny z w a ż y ł, co następuje: Skarga zasługuje na uwzględnienie, aczkolwiek nie wszystkie jej zarzuty są zasadne. Sądowa kontrola zgodności z prawem zaskarżonego postanowienia wykazała bowiem, że akt ten wydany został z naruszeniem przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Materialną podstawę zaskarżonego postanowienia stanowi przepis art. 57 ust. 7 ustawy Prawo budowlane. Zgodnie z tym przepisem w przypadku stwierdzenia przystąpienia do użytkowania obiektu budowlanego lub jego części z naruszeniem przepisów art. 54 i 55, właściwy organ wymierza karę z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego. Do kary tej stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące kar, o których mowa w art. 59f ust. 1, z tym że stawka opłaty podlega dziesięciokrotnemu podwyższeniu. Z powyższego przepisu wynika, że dla oceny zgodności z prawem postanowienia o nałożeniu kary na podstawie art. 59 ust. 7 ustawy Prawo budowlane istotne znaczenie ma zbadanie, czy inwestor naruszył postanowienia art. 54 i art. 55 tej ustawy, a zatem czy przystąpił do użytkowania obiektu lub jego części bez wymaganego i skutecznego zgłoszenia zakończenia budowy lub bez wymaganej przepisem art. 55 decyzji o pozwoleniu na użytkowanie (podobnie wyrok NSA z 20 listopada 2009 r., sygn. akt II OSK 1049/09). Z ustaleń organów orzekających w sprawie, co nie jest kwestionowane skargą , wynika, że przedmiotowy budynek usługowo – apartamentowy położony przy [...] jest częścią kompleksu obiektów objętych jednym pozwoleniem na budowę. Jest też poza sporem, że inwestor na podstawie decyzji PINB z dnia [...]. uzyskał pozwolenie na użytkowanie między innymi tego budynku z wyłączeniem lokali położonych na jego parterze. Sporny lokal, co do którego PINB stwierdził samowolne użytkowanie podczas kontroli przeprowadzonej w dniu [...] r. (a następnie w dniach [...] r.) jest lokalem użytkowym położonym na parterze budynku usługowo – apartamentowego usytuowanego przy [...]. Wynik wyżej wskazanych kontroli nie może być kwestionowany w drodze zarzutu naruszenia art. 79 w zw. z art. 77 ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2002 r. o swobodzie działalności gospodarczej w związku z art. 85a ustawy Prawo budowlane, tak jak czyni to strona skarżąca, z powodu niedoręczenia inwestorowi zawiadomienia o kontroli w dniu [...] r. Przede wszystkim skarżąca Spółka A. niezasadnie powołuje się na przepisy ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, nie dostrzegając, że przedmiotem kontroli nie była jej działalność gospodarcza. Przedmiotem tym była natomiast legalność użytkowania części obiektów budowlanych, których Spółka A. była inwestorem. Jest to zagadnienie objęte ustawą Prawo budowlane, która zawiera własne uregulowania proceduralne. Z istoty uregulowanej w art. 59 ust. 7 sankcji za samowolne użytkowanie obiektu budowlanego lub jego części, objętego obowiązkiem uzyskania pozwolenia na użytkowanie wynika konieczność prowadzenia działalności sprawdzającej przez organy nadzoru budowlanego bez uprzedniej zapowiedzi. Tego rodzaju kontrola może stanowić podstawę wszczęcia postępowania i nie może być również utożsamiana z oględzinami, które przeprowadza się po zawiadomieniu stron już po wszczęciu postępowania. Zauważyć też trzeba, że strona skarżąca, choć podnosi zarzut braku zawiadomienia jej o terminie kontroli, to jednak nie kwestionuje jej ustaleń na okoliczność użytkowania spornej części obiektu. Zdaniem Sądu, zebrany materiał dowodowy nie pozostawia cienia wątpliwości co do tego, że sporny lokal użytkowy, użytkowany był jako sala restauracyjna bez pozwolenia na użytkowanie. W tym zakresie ustalenia zaskarżonego postanowienia są prawidłowe. Kwestią otwartą pozostaje natomiast ocena zgodności z prawem nałożenia kary pieniężnej na inwestora oraz wysokość tej kary. Wykładnia art. 59 ust. 7 Prawa budowlanego wskazuje, że podmiotem, który ponosi odpowiedzialność za samowolne użytkowanie obiektu budowlanego jest inwestor, gdyż tylko on ma obowiązek złożenia wniosku o pozwolenie na użytkowanie. Tak też co do zasady przyjmuje orzecznictwo sądów administracyjnych. Orzecznictwo to jednak dopuszcza pewne wyjątki od tej zasady, które dotyczą działań mających znamiona samowoli użytkowania podjętych przez inne podmioty, wbrew woli inwestora, który pomimo podjęcia wszelkich działań niezbędnych w danych warunkach do uniknięcia takiej samowoli, nie był jednak w stanie jej zapobiec. Są to jednak sytuacje szczególne, których ocena wymaga szczegółowych ustaleń faktycznych (vide wyroki NSA z dnia: 19.11.2009 r., II OSK 1168/09, 26.01.2011 r., II OSK 156/10, 16.05.2014 r., II OSK 2979/12, 21.07. 2009 r., II OSK 1183/08, 13.12. 2011 r., II OSK 1860/10 i II OSK 1861/10, II OSK 1862/10, 6.03. 2014 r., II OSK 2414/12 dostępne w bazie orzeczeń CBOiIS). W toku postępowania w niniejszej sprawie inwestor podnosił, że przedmiotowy lokal został zaadoptowany jako dodatkowa sala restauracyjna przez podmiot prowadzący w innym lokalu restaurację. Okoliczności te nie zostały dostatecznie wyjaśnione. Organy nie ustaliły bowiem jaka była treść umowy zawartej przez inwestora z najemcą restauracji, nie ustalono w jaki sposób najemca uzyskał dostęp do spornego lokalu użytkowego, nie wiadomo jest nawet czy restauracja ta mieści się w tym samym budynku, w którym znajduje się sporny lokal oraz czy lokal ten był odpowiednio zabezpieczony przed dostaniem się do niego innych osób wbrew woli inwestora. Dokonanie tych ustaleń w powiązaniu z oceną już zgromadzonego w sprawie materiału, a zwłaszcza twierdzeń inwestora dotyczących ekscesu najemcy restauracji oraz w kontekście daty przedłożonego przez skarżącą pisma z dnia 9 lipca 2015 r. informującego najemcę restauracji o tym, że nie może rozpocząć użytkowania przedmiotowego lokalu (vide k. 14 akt organu II instancji) stanowić może punkt wyjścia do ustalenia, kto powinien ponieść karę za przystąpienie do samowolnego użytkowania przedmiotowego lokalu. Jednoznaczne przesądzenie kwestii wysokości nałożonej kary, w aktualnym stanie sprawy również byłoby przedwczesne. W orzecznictwie sądowo-administracyjnym dominuje stanowisko, że art. 57 ust. 7, w związku z art. 59f ust. 1 ustawy Prawo budowlane nie pozwala na obniżenie wysokości kary wymierzanej z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego o jednakowym przeznaczeniu i zaliczonego do tej samej kategorii w zależności od tego, czy przystąpiono do użytkowania całego obiektu czy tylko jego części. Skład Sądu orzekający w niniejszej sprawie co do zasady podziela to stanowisko, jednakże dostrzega również możliwość wystąpienia takich stanów faktycznych, w których uzasadnione jest odstąpienie od tej zasady. W orzecznictwie dopuszcza się bowiem przyjęcie do obliczenia kary powierzchni tylko tej części obiektu, która była samowolnie użytkowana, o ile część ta jest wyodrębniona funkcjonalnie od całości budynku. W szczególności, jeśli obiekt budowlany składa się z kilku wyraźnie wyodrębnionych części o różnym przeznaczeniu i istniejące w nim pomieszczenia zaliczane są do różnych kategorii, to taki stan faktyczny powinien stanowić uzasadnienie dla ustalenia kary pieniężnej z uwzględnieniem poszczególnych części i to tylko tych, co do których nastąpiło samowolne przystąpienie do użytkowania. Tym samym organy administracji powinny dokładnie ustalić jaka część budynku była użytkowana przed uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, a następnie obliczyć wysokość kary pieniężnej z tytułu nielegalnego użytkowania właśnie tej części (podobnie wyroki NSA z dnia: 26.11.2010 r., II OSK 1821/09, 13.05.2011 r., II OSK 838/10, oraz WSA z dnia 16.01.2013 r., II SA/Łd 889/12 dostępne w Bazie orzeczeń CBOiIS). Organy orzekające obu instancji, jak wynika to z uzasadnień ich postanowień, nie rozważały w ogóle czy w sprawie występują szczególne okoliczności uzasadniające obliczenie kary przy uwzględnieniu tylko części budynku, co do której nastąpiło samowolne użytkowanie. Poza oceną organów pozostały okoliczności, że omawiany budynek posiada funkcję usługowo-apartamentową i że na część apartamentową, znajdującą się powyżej parteru inwestor uzyskał pozwolenie na użytkowanie, co nie jest bez znaczenia przy ocenie zakresu samowoli, a zatem także ma wpływ na ocenę, czy z punktu widzenia prewencyjnej funkcji kary obliczenie jej wysokości co do całego budynku odpowiada temu celowi kary oraz poczuciu sprawiedliwości. Reasumując powyższe, Sąd stwierdził, że analiza uzasadnień postanowień organów obu instancji, w zestawieniu z zebranym materiałem dowodowym, dokonana w kontekście zarzutów skargi, prowadzi do wniosku, że sprawa nie została należycie wyjaśniona w kwestiach istotnych dla jej wyniku. W orzecznictwie sądów administracyjnych i w doktrynie utrwalony jest pogląd, że ocena dowodów winna opierać się na wszechstronnej ocenie całokształtu materiału dowodowego, przy czym organy obu instancji obowiązane są ocenić każdy z dowodów z osobna i wszystkie dowody łącznie (B. Adamiak w: B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, C. H. Beck 2014 s. 372-373). Naruszenie przepisów o postępowaniu dowodowym sprawia, że ocena wyników postępowania będzie wadliwa z tego powodu, że jest oparta na materiale dowodowym niekompletnym lub nie w pełni rozpatrzonym. W tym stanie sprawy, należało stwierdzić, że organy obu instancji orzekły z naruszeniem art. 7, 77 § 1, 80 i 107 § 3 K.p.a., a organ odwoławczy naruszył ponadto art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a. utrzymując wadliwe postanowienie w mocy. Naruszenia te mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Dlatego należało na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit c w związku z art. 135 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzec jak w pkt I sentencji wyroku. O kosztach (pkt II sentencji) Sąd orzekł na podstawie art. 200 i 205 § 2 P.p.s.a.