II SA/Sz 1523/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Katarzyna Sokołowska (spr.), Sędziowie Sędzia NSA Stefan Kłosowski, Sędzia NSA Elżbieta Makowska, Protokolant starszy sekretarz sądowy Teresa Zauerman, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 25 lutego 2016 r. sprawy ze skargi Spółki A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę. W dniu [...] r. funkcjonariusze Referatu Dozoru Urzędu Celnego w K. przeprowadzili czynności kontrolne w lokalu [...] w K., przy ul. [...]. Lokal stanowi własność E. G. W trakcie kontroli ustalono, że w lokalu znajduje się automat do gry [...] o numerze fabrycznym [...]. Ustalono, że właścicielem automatu jest Spółka A. Automat do gry wstawiono do lokalu na podstawie umowy najmu powierzchni użytkowej nr [...] lokalu zawartej pomiędzy w/w Spółką, a właścicielką lokalu. Powyższe okoliczności zostały udokumentowane w notatce urzędowej z dnia [...] r., w której opisano również wyniki przeprowadzonego eksperymentu, który wskazywał na to, że urządzane na automacie gry są grami hazardowymi w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 z zm.) dalej u.g.h. Automat do gry został, w toku postępowania karnoskarbowego, poddany badaniu biegłego sądowego W. K. Ekspertyza z dnia 1 marca 2012 r. została włączona do akt niniejszego postępowania. Biegły stwierdził, że automat jest urządzeniem elektronicznym sterowanym przez wbudowany komputer z dedykowanym oprogramowaniem pełniącym funkcję generatora losowego. Posiada monitor komputerowy, na którym symuluje się gry na automatach bębnowych i gry karciane, nie można na badanym automacie uzyskać żadnych wygranych rzeczowych nie można na badanym automacie bezpośrednio uzyskać żadnych wygranych pieniężnych. Automat posiada akceptory monet i banknotów, jednak monety i banknoty z akceptorów wpadają bezpośrednio do pojemników znajdujących się w dolnej części obudowy - nie ma możliwości wypłacenia ich przez automat jako wygranej. Automat nie posiada tzw. "hoppera", czyli urządzenia niezbędnego do automatycznego wypłacania przez automat wygranych pieniężnych. Czas gry na automacie, ani jej wynik nie jest uzależniony od zręczności gracza. Z ekspertyzy wynika ponadto, że zadanie gracza, po uprzednim wybraniu wysokości stawki, polega jedynie na naciskaniu przycisku "Start", który powoduje uruchomienie bębnów z symbolami. Przycisk "START" nie jest aktywny przez cały czas lecz jest cyklicznie włączony i wyłączany co sygnalizowane jest podświetleniem przycisku lub brakiem podświetlenia. Naciśnięcie przycisku w momencie gdy nie jest aktywny (brak podświetlenia) nie powoduje uruchomienia gry. Nie można tego jednak traktować jako elementu zręcznościowego ponieważ przedział czasu, w którym przycisk jest aktywny (podświetlony) jest na tyle długi, że naciśnięcie przycisku we właściwym momencie nie wymaga od grającego żadnej zręczności ani koncentracji. Automat posiada pięć przycisków "STOP" służących do blokowania poszczególnych bębnów, ale nie one aktywne podczas ruchu bębnów. Służą, jedynie do blokowania jednego lub więcej bębnów przed rozpoczęciem właściwej gry w celu zwiększenia prawdopodobieństwa wygranej. Przyciski te nie umożliwiają zatrzymania obracających się bębnów przy korzystnym układzie symboli. Rozpoczęcie gry następuje po naciśnięciu przycisku "START", który uruchamia bębny z symbolami. Bębnów tych, w zależności od wybranej gry, jest od trzech do pięciu. O ilości obrotów i chwili zatrzymania bębnów decyduje oprogramowanie automatu pełniące rolę generatora losowego. Po wygranej dostępna jest funkcja podwajania wygranej polegająca na wyborze karty (czerwona czy czarna). Funkcja ta również ma charakter wyłącznie losowy, a prawdopodobieństwo wygranej wynosi 50 %. Maksymalny czas gry ograniczony jest przez ilość i nominał wrzuconych do automatu monet i banknotów. Czas ten może ulec skróceniu po wykorzystaniu (przegraniu) przez gracza wszystkich posiadanych środków. W tej sytuacji automat uniemożliwia dalszą grę pomimo czasu pozostałego do wykorzystania. W toku wszczętego w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie, poza kasynem gry, Naczelnik Urzędu Celnego w K. zwrócił się do Wydziału Laboratorium Celne Urzędu Celnego w P. o przeprowadzenie badań zabezpieczonego automatu [...] o numerze fabrycznym [...]. Laboratorium, po przeprowadzeniu badań zabezpieczonego urządzenia stwierdziło, iż gry rozgrywane są na urządzeniu elektronicznym. W ocenie Laboratorium, budowa zewnętrzna oraz budowa wewnętrzna automatu nie pozwala na uzyskanie wygranej pieniężnej, gdyż automat nie jest wyposażony w urządzenie wypłacające - tzw. Hopper. Nadto ustalono, że w grach na automacie można uzyskać wygrane rzeczowe pozwalające na przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze lub na rozpoczęcie nowych gier przez wykorzystanie wygranych punktów uzyskanych w poprzednich grach. Przebieg gier ma charakter losowy, a uzyskiwane wyniki gry są nieprzewidywalne i niezależne od woli i zręczności gracza. Urządzenie posiada również funkcję AUTOSTART - automatycznego rozgrywania kolejnych gier bez udziału gracza. Warunkiem rozpoczęcia rozgrywania gier na automacie jest jego zakredytowanie przez gracza poprzez wprowadzenie monet do akceptora monet lub banknotów do akceptora banknotów. W wyniku dokonanych ustaleń w czasie badania automatu, stwierdzono, iż rozgrywane na automacie do gry wygrane rzeczowe mają charakter losowy zawierając jednocześnie element losowości, a uzyskane wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli gracza, a tym samym gry prowadzone na badanym automacie zawierają się w definicji gier na automatach określonej w art. 2 ust. 3 u.g.h., zas możliwość rozgrywania gier za punkty uzyskane w wyniku wygranej zawierają się w definicji wygranej rzeczowej, określonej w art. 2 ust. 4 ww. ustawy. Do akt sprawy włączono również przedłożoną przez skarżącą opinię biegłego rzeczoznawcy M. S., w której wywodził on, iż zabezpieczone urządzenie jest automatem do gier zręcznościowych. Elementem zręcznościowym jest w tym przypadku naciśnięcie w odpowiednim momencie przycisku podświetlanego światłem przerywanym, które premiowane jest zdobyciem punktu. Automat nie wypłaca wygranych, a na jego obudowie znajduje się naklejka informująca o tym, że urządzenie jest wyposażone w symulator czasowy, ograniczający czas gry, wyniku końcowym, jak również o tym, że nie wypłaca ono wygranych. Decyzją z dnia [...] r., nr [...], Naczelnik Urzędu Celnego w K. wymierzył Spółce A karę pieniężną w wysokości [...] zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. W uzasadnieniu organ I instancji, opierając się na dowodach zebranych w toku postępowania stwierdził, że zaistniały przesłanki uzasadniające wydanie w sprawie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier poza kasynem gry. W ocenie Naczelnika Urzędu Celnego w K., strona prowadziła gry na automatach poza kasynem gry, co wyczerpało przesłanki przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlega karze pieniężnej, w wysokości określonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 ww. ustawy, tj. [...] zł od każdego automatu. Spółka A wniosła odwołanie od decyzji do Dyrektora Izby Celnej w S. podnosząc zarzuty: - rażącego naruszenia przepisów art. 187 § 1, art. 191, art. 192 w zw. z art. 120 oraz 121 § 1 O. p. w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w niniejszym postępowaniu - pozostającej w rażącej sprzeczności ze wskazaniami wiedzy, doświadczenia życiowego, zasadami logiki, w rażącej sprzeczności między poszczególnymi dowodami, bez uwzględnienia całokształtu zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego - sprowadzającej się do bezpodstawnego przyjęcia, że skarżąca Spółka A urządzała gry na urządzeniu o nazwie: [...] o numerze fabrycznym [...] oraz że gra na tym urządzeniu jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h.; - rażącego naruszenia przepisów art. 216 w zw. z art. 180 § 1 w zw. z art, 181 w zw. z art. 284a § 2 i 3 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h. w zw. z art. 36 ust. 5 w zw. z art. 54 in fine w zw. z art. 55 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej w zw. z art. 77 ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej, poprzez dokonanie ustaleń w niniejszym postępowaniu na podstawie materiałów kontroli przeprowadzonej w dniu [..] r., w lokalu użytkowym w K. Oraz zignorowaniu faktu, że przedmiotowe materiały - dokumenty, pochodzą z nielegalnych czynności kontrolnych, przeprowadzonych w sytuacji odmiennej aniżeli niecierpiąca zwłoki oraz dokonanych z naruszeniem obligatoryjnego obowiązku doręczenia w terminie 7 dni od dnia podjęcia kontroli upoważnienia do jej przeprowadzenia. - rażącego naruszenia przepisów art. 187 § 1, art. 191, art. 192 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. O.p. z art. 91 u.g.h., poprzez wybiórczą ocenę zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oczywiście błędne ustalenia przyjęte za podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia, pozostające w opozycji do zgromadzonych materiałów; - rażącego naruszenia przepisów art. 122, art. 123 § 1, art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 188, art, 190 § 1 i 2, art. 192 O.p. w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez zaniechanie podjęcia przez Naczelnika Urzędu Celnego w K. wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego niniejszej sprawy, w tym wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego poprzez nieuwzględnienie pisemnych wniosków dowodowych skarżącej dotyczących przeprowadzenia dowodów z:zeznań świadków i dokumentów wnioskowanych przez skarżącą; - rażącego naruszenia przepisów art. 120 O.p. zw. z art. 2 ust. 6 w zw. z art. 91 u.g.h., poprzez uznanie i przyjęcie przez .Naczelnika urzędu Celnego w K., iż prowadzone na automacie [...] o numerze fabrycznym [...] są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 ustawy o grach hazardowych" – a zatem, że gra na przedmiotowym urządzeniu jest grą na automacie w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 3 i 5 ustawy o grach hazardowych, w sytuacji, gdy jakikolwiek przepis powszechnie obowiązującego prawa nie przyznaje ani naczelnikom urzędów celnych, ani dyrektorom izb celnych, ani Szefowi Służby Celnej kompetencji do rozstrzygania, czy gra na danym urządzeniu stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów u.g.h., który to zakres uprawnień został zastrzeżony tylko i wyłącznie dla ministra właściwego do spraw finansów publicznych, rozstrzygającego w tym przedmiocie w drodze decyzji administracyjnej po przeprowadzeniu stosownego postępowania zgodnie z przepisami O.p. Decyzją z dnia [...] r. Dyrektor Izby Celnej w S. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu organ II instancji wskazał, iż w myśl art. 3 ustawy o grach hazardowych (dalej u.g.h.) urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Zgodnie art. 6 ust. 1 u.g.h działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Koncesji na prowadzenie kasyna gry udziela minister właściwy do spraw finansów publicznych (art. 32 ust. 1 u.g.h.). Z kolei w myśl art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. W ocenie organu analiza przytoczonych wyżej przepisów prowadzi do wniosku, że gry na automatach, zdefiniowane w art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 u.g.h., mogą być urządzane wyłącznie w kasynach gry, prowadzonych przez podmioty posiadające koncesję na ich prowadzenie. W świetle powyższego, zdaniem organu, uznać należy, że każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, podejmuje tę działalność wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, a więc nielegalnie. Organ dokonał analizy zgromadzonych w toku postępowania dowodów i uznał za wiarygodne wyniki przeprowadzonego eksperymentu jak również dał wiarę ekspertyzom sporządzonym przez biegłego sądowego W. K. i Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w P. W ocenie Dyrektora Izby Celnej w S. Dowody te, zdaniem organu, jednoznacznie przesądziły o charakterze urządzanych na automacie gier i stanowiły wystarczającą podstawę do wymierzenia skarżącej kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Dalej organ wywodził, że zgodnie z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zatem, w świetle ww. przepisu grami na automatach są gry spełniające łącznie trzy przesłanki, tj.: 1) są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, 2) są to gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe; 3) zawierają element losowości. Z kolei zgodnie z art. 2 ust. 4 przedmiotowej ustawy, wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. W myśl art. 2 ust. 5 ustawy grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. W ocenie organu analiza wyników eksperymentu procesowego oraz ekspertyzy sporządzonej przez biegłego W. K. prowadzą do jednoznacznego wniosku, że gry na zabezpieczonym automacie spełniały przewidziane przepisami ustawy o grach hazardowych warunki, niezbędne do uznania, iż podlegają one ustawowym regulacjom i są grami hazardowymi w rozumieniu ustawy, o czym przesądza ich losowy charakter oraz urządzanie w celach komercyjnych. Organ nie podzielił również zarzutów odnoszących się do zaniechania przeprowadzenia przez Naczelnika Urzędu Celnego w K. postępowania dowodowego w zakresie przesłuchania wskazanych przez skarżącą świadków oraz uwzględnienia opinii biegłego rzeczoznawcy M. S. Za bezzasadny organ celny uznał zarzut naruszenia Ordynacji podatkowej oraz ustawy o Służbie Celnej poprzez dokonanie ustaleń na podstawie materiałów zgromadzonych w toku kontroli celnej , przeprowadzonej w dniu [..] r. – ignorując fakt, że przedmiotowe materiały pochodzą z nielegalnych czynności kontrolnych przeprowadzonych w sytuacji odmiennej aniżeli niecierpiąca zwłoki oraz z naruszeniem obowiązku doręczenia w określonym terminie upoważnienia do jej przeprowadzenia, wyjaśniając, że zostały one przeprowadzone zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, a tym samym materiał dowodowy zgromadzony w toku wykonywania tych czynności mógł posłużyć do ustalenia stanu faktycznego w sprawie. Podobnie organ wypowiedział się odnośnie deprecjonowania przez skarżącą środka dowodowego w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez urzędników celnych. Decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. Spółka A zaskarżyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w S., domagając się stwierdzenia nieważności decyzji organów obu instancji, bądź uchylenia ich w całości, podniosła zarzuty rażącego naruszenia: - art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 187 § 1 w związku z art. 235, art. 229 oraz art. 200a § 1-3 O. p. w związku z art. 91 u.g.h. poprzez zaniechanie podjęcia przez Dyrektora Izby celnej wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i zebrania całego materiału dowodowego, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż skutkowało niewyjaśnieniem: czy urządzenia umożliwiają grę o charakterze losowym, czy grę zawierającą wyłącznie element losowości, czasu gier oraz funkcjonalności urządzeń. Skarżąca opisując zasady działania automatów podniosła, że opinia na której oparto decyzję Dyrektora Izby Celnej, pomija materiał dowodowy zgromadzony w sprawie w postaci opinii sporządzonych przez mgr inż. M. S., potwierdzających jej stanowisko, - art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1, art. 181, art. 187 § 1, art. 188, art. 197 § 1, art. 198 § 1, art. 199 w związku z art. 235, art. 229 oraz art. 200a § 1 - 3 O. p. w związku z art. 91 u.g.h. poprzez oddalenie wszystkich wniosków dowodowych skarżącej o przeprowadzenie rozprawy, uzupełniającego postępowania dowodowego, celem wyjaśnienia istotnych okoliczności stanu faktycznego sprawy, w szczególności, że gra na przedmiotowych urządzeniach nie ma charakteru losowego, bowiem czas jej prowadzenia oraz wynik są stałe i znane jeszcze przed przystąpieniem do korzystania z danego urządzenia, a zatem nie zależą od przypadku, natomiast wynik gry po upływie wykupionego czasu gry nie może być inny aniżeli 0 punktów, a tym samym nie jest możliwe osiągnięcie jakiejkolwiek wygranej pieniężnej, czy rzeczowej. - art. 120, art. 121 § 1, art. 123, art. 190 § 1 i 2, art. 192 w związku z art. 235 O. p. w związku art. 91 u.g.h. poprzez całkowite pozbawienie strony prawa udziału w przeprowadzaniu dowodów, w tym zadawania pytań świadkom i biegłym, co miało istotny wpływ na wynik przedmiotowej sprawy; stanowi wadę kwalifikowaną, polegającą na faktycznym uniemożliwieniu stronie czynnego udziału w postępowaniu, co prowadzi do obligatoryjnego wznowienia postępowania na podstawie art. 240 § 1 pkt 4 Ordynacji podatkowej, - art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 191 w związku z art. 235 O. p. w związku z art. 91 u.g.h., poprzez wybiórczą ocenę zgromadzonego w sprawie materiału, dokonaną z uchybieniem zasadom prawidłowego, logicznego rozumowania, wskazaniom wiedzy i doświadczenia życiowego oraz błędne ustalenia faktyczne przyjęte za podstawę rozstrzygnięcia, pozostające w opozycji do zgromadzonych materiałów polegające na uznaniu, że gra na przedmiotowych urządzeniach ma charakter losowy, - art. 216 w związku z art. 180 § 1, art. 181 w związku z art. 284a § 2-3 oraz art. 235 O. p. oraz art. 91 u.g.h. w związku z art. 36 ust. 5 , art. 54 in fine oraz art. 55 ustawy o Służbie Celnej w związku z art. 77 ust. 6 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej poprzez dokonanie ustaleń na podstawie materiałów przeprowadzonej kontroli, podczas gdy przedmiotowe dokumenty pochodzą z nielegalnych czynności kontrolnych dokonanych w sytuacji odmiennej aniżeli nieciepiącej zwłoki oraz z naruszeniem obowiązku doręczenia upoważnienia, - art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 210 § 4 w związku z art. 235 O. p. i art. 91 u.g.h. poprzez niesprostanie wymogom sporządzenia wnikliwego i logicznego uzasadnienia wydanego rozstrzygnięcia wraz z uzasadnieniem podstawy faktycznej, - art. 120 w związku z art. 201 § 1 pkt 2 oraz art. 235 O. p. i art. 91 u.g.h. w związku z art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez zaniechanie obligatoryjnego zawieszenia postępowania, podczas gdy rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji uzależnione było od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, który winien był ustalić, czy gra na ww. urządzeniach stanowi grę na automacie w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, - naruszenie prawa materialnego, poprzez błędną wykładnię i zastosowanie przepisów art. 2 ust. 5 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w związku z art. 90 ust. 1 u.g.h. i art. 91 u.g.h. wbrew stanowi rzeczy, który wskazywał, że gra na spornych automatach nie jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h., gdyż nie ma charakteru losowego, bowiem zarówno wynik gry – zero, oraz czas gry są stałe i znane jeszcze przed przystąpieniem do niej, co wynika z informacji umieszczonej na urządzeniu "każda gra kończy się po upływie wykupionego czasu wynikiem 0 punktów", - niedopuszczalne zastosowanie wobec skarżącej art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w związku z art. 90 ust. 1 i 2 u.g.h. oraz 91 u.g.h. na skutek braku notyfikacji projektu zarówno wskazanych regulacji jak i przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. – Komisji Europejskiej na zasadzie przepisów art. 8 ust. 1 oraz 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. co wynika z treści art. 91 ust. 3 Konstytucji RP w związku z art. 2 i 53 Aktu Akcesyjnego dotyczącego przystąpienia Polski do Unii Europejskiej. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w S. z w a ż y ł, co następuje: Na wstępie wyjaśnić należy, iż zgodnie z przepisem art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647) kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów, wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) - dalej: "P.p.s.a.", sprawowana jest przez sądy administracyjne w oparciu o kryterium zgodności z prawem. Zgodnie z art. 134 § 1 p.p.s.a., Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną. Sądowa kontrola zaskarżonej decyzji według wskazanych wyżej kryteriów wykazała, że nie narusza ona prawa, a podniesione w skardze zarzuty okazały się nietrafne. Przedmiotem skargi jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w S. utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K., nakładającą na skarżącą karę pieniężną z tytułu urządzania gier na automatach do gier poza kasynem gry. Dokonując oceny zaskarżonej decyzji w pierwszej kolejności wskazać należy, że organy obu instancji dokonały prawidłowych ustaleń w przedmiocie stanu faktycznego, która doprowadziła do trafnej, w ocenie sądu, konkluzji, że gry urządzane na zabezpieczonym automacie były grami hazardowymi w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Przemawia za tym zarówno udowodniony losowy charakter gier, który to fakt wynika zarówno z przeprowadzonego eksperymentu, ekspertyzy biegłego sądowego oraz ekspertyzy Wydziału Laboratorium Celne Izby Celnej w P. Okoliczność ta nie została, zdaniem sądu, przez skarżącą skutecznie zakwestionowana. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Jak stanowi art. 2 ust 4 u.g.h. "wygraną rzeczową" w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. W świetle poczynionych w niniejszej sprawie ustaleń nie ulega wątpliwości, że gry urządzane na kwestionowanym automacie wypełniały definicję, o której mowa w przytoczonych wyżej przepisach. Ich przebieg miał charakter losowy, gracz nie miał wpływu na tok i wynik gry, która nie była uzależniona od jego zręczności. Powyższe wnioski wynikają z eksperymentu procesowego, ekspertyzy sporządzonej przez biegłego sądowego oraz ekspertyzy Wydziału Laboratorium Celne Izby Celnej w P. Sąd nie podzielił prezentowanego przez skarżącą poglądu, iż wyłącznie Minister Finansów jest jedynym podmiotem uprawnionym do rozstrzygania o charakterze gry urządzanej na konkretnym automacie, dlatego samodzielne rozstrzygnięcie w tym przedmiocie przez organy celne jest nieuprawnione. W tym zakresie sąd podziela stanowisko WSA w S. wyartykułowane w wyroku z dnia 28 stycznia 2016 r. sygn. akt II SA/Sz 853/15 (dostępny w Internecie na stronie www.orzeczenia.nsa.gov.pl), iż decyzja Ministra Finansów rozstrzygająca, czy gra jest grą na automatach w rozumieniu ustawy, wymagana jest po pierwsze na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia, a postępowanie w sprawie o jej wydanie inicjowane jest na wniosek podmiotu realizującego lub planującego realizację przedsięwzięcia, który powziął wątpliwości co do jego charakteru. Po drugie, decyzja taka niezbędna jest zawsze w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry. Wystąpienie takich uzasadnionych wątpliwości, choć nie wyrażone wprost w przytoczonym przepisie, jest w każdym przypadku przesłanką warunkującą konieczność uzyskania decyzji Ministra. Przyjęcie odmiennej koncepcji prowadziłoby do uznania, że w każdym przypadku uruchamiania na terenie Polski jakiejkolwiek gry, na jakimkolwiek automacie, wymagane jest uzyskanie decyzji organu centralnego co do charakteru takiej gry. Tymczasem takiego wymogu nie formułują obowiązujące uregulowania, co więcej taka interpretacja normy art. 2 ust. 6 u.g.h. prowadziłaby do paraliżu organu centralnego, który zmuszony byłby orzekać o charakterze gry w niezliczonej liczbie spraw. Na marginesie jedynie należy zauważyć, że w toku niniejszego postępowania organ zwrócił się do Ministra Finansów, który w piśmie z dnia [...] r. zajął podobne stanowisko. Sąd nie podzielił również zarzutów skarżącej odnoszących się do naruszenia zasad prowadzenia postępowania, w szczególności zaniechania przeprowadzenia dowodów wnioskowanych przez skarżącą, jak również dopuszczenia dowodu z eksperymentu procesowego, który w ocenie skarżącej został uzyskany w toku nielegalnie przeprowadzonych czynności. W ocenie sądu nie doszło do naruszenia art. 32 ust.1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2015 r. poz. 990 ze zm.), dalej "u.s.c.". Przepis ten dopuszcza możliwość przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu. Czynność ta zazwyczaj inicjuje wszczęcie postępowania, bowiem od jej wyniku uzależniony jest sposób dalszego procedowania w sprawie. Ocena charakteru gier urządzanych na automacie zabezpieczonym w lokalu skarżącego (nie kwestionowana w skardze), została dokonana również w oparciu opinię biegłego. Czynność ta zatem nie miała ani znaczącego, ani decydującego wpływu na dokonaną prawną ocenę zarówno charakteru gier urządzanych na automacie stanowiącym własność skarżącej. Przepis art. 180 § 1 O.p. stanowi, że jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. Wbrew twierdzeniom skarżącej organ przeprowadził wszelkie niezbędne czynności zmierzające do wyjaśnienia wszystkich okoliczności sprawy. Fakt, iż przeprowadzone dowody doprowadziły do odmiennych od spodziewanych przez skarżącą wniosków, nie może stanowić podstawy do uznania, iż są one niewiarygodne bądź że organ nie dochował należytej staranności prowadząc postępowanie. W szczególności sąd nie podzielił prezentowanego przez skarżącą poglądu, iż załączona do akt sprawy, przedłożona przez skarżącą opinia biegłego M. S. przesądza o zręcznościowym charakterze urządzanych na zabezpieczonym automacie gier. Dokonując oceny tego dowodu przede wszystkim należy zwrócić uwagę na okoliczność, iż dokument ten ma charakter ogólny. Biegły nie przeanalizował przebiegu poszczególnych gier, dokonując jedynie ich ogólnej oceny. Biegły skoncentrował się jedynie na wykazaniu zręcznościowego charakteru gier, przy czym argumentacji użytej w opinii nie sposób uznać za przekonującą. Nie bez znaczenia dla oceny przydatności tego dokumentu w kontekście wykazania, czy urządzane na zabezpieczonym automacie gry są grami na automatach w rozumieniu u.g.h. pozostaje również okoliczność, iż w opinii użyto sformułowania "automat z elementem zręcznościowym", co w opinii sądu nie przesądza o tym, iż urządzane na automacie gry nie są grami hazardowymi, jak również nie stanowi dowodu potwierdzającego, że gry te mają charakter wyłącznie zręcznościowy. Za pozbawione usprawiedliwionych podstaw uznać należało zarzuty kwestionujące odmowę przeprowadzenia wnioskowanych przez Spółkę dowodów. Organ I instancji wydał w tym przedmiocie w dniu [...] r. stosowne postanowienie, wyjaśniając powody dla których odmówił uwzględnienia wniosków Spółki. Podobnie w decyzji organu I instancji znajduje się szczegółowe wyjaśnienie z jakich względów organ nie uwzględnił wniosków o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania świadków. Należy zgodzić się z organami, że przeprowadzenie wnioskowanych dowodów z oświadczenia strony, zeznań świadków, oględzin urządzenia połączonego z eksperymentem, opinii biegłego, oceny technicznej automatu – na okoliczności wskazane przez stronę – dotyczy faktów dostatecznie już udowodnionych w toku postępowania. Zasady działania zabezpieczonego automatu zostały już wystarczająco wyjaśnione zebranymi dowodami w postaci protokołu kontroli, ekspertyzy biegłego oraz ekspertyzy Wydziału Laboratorium Celne Izby Celnej w P., jak również pism składanych przez Spółkę do akt sprawy. W świetle art. 122 i 187 § 1 O.p. brak jest podstaw do wywodzenia, że zupełność materiału dowodowego uzależniona jest od uwzględnienia wszystkich wniosków dowodowych strony postępowania, bowiem organ jest zobowiązany do zgromadzenia dowodów w takim zakresie, w jakim jest to niezbędne do ustalenia stanu faktycznego. Sąd podzielił także stanowisko Dyrektora Izby Celnej w zakresie wniosku dowodowego strony o przeprowadzenie rozprawy. Możliwość przeprowadzenia rozprawy, o której mowa w art. 200a § 1 O.p., nie może zastępować postępowania dowodowego prowadzonego przez organ I instancji. Obowiązek przeprowadzenia odwoławczego postępowania dowodowego w formie rozprawy należy ograniczyć do sytuacji, gdy podatkowy organ odwoławczy dokona swobodnej oceny całego materiału dowodowego zebranego przez podatkowy organ I instancji i na podstawie tej oceny stwierdzi konieczność przeprowadzenia uzupełniającego postępowania dowodowego (B. Adamiak, Czy rozprawa uprości postępowanie odwoławcze? Jurysdykcja Podatkowa 2007/1/37-45). Poza tym w przypadku, gdy to strona składa wniosek o przeprowadzenie rozprawy, powinna to uzasadnić i wskazać, jakie okoliczności sprawy powinny być wyjaśnione i jakie czynności powinny być dokonane na rozprawie. Należy zgodzić się z organem, że przeprowadzenie rozprawy miałoby odbyć się na okoliczności wyjaśnione już w toku prowadzonego postępowania. Treść złożonego wniosku wskazuje, że Spółka zmierza do powtórzenia w znacznej części postępowania dowodowego prowadzonego przed organem I instancji. Zgodnie z art. 200a § 3 O.p., organ odwoławczy może odmówić przeprowadzenia rozprawy, jeżeli przedmiotem rozprawy mają być okoliczności niemające znaczenia dla sprawy albo okoliczności te są wystarczająco potwierdzone innym dowodem. W ocenie sądu taka właśnie sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie. Bezpodstawne okazały się zatem zarzuty naruszenia art. 120, art. 121 § 1, art. 122, art. 180 § 1, art. 181, art. 187 § 1, art. 188, art. 197 § 1, art. 198 § 1, art. 199 w zw. z art. 235, art. 229 oraz art. 200a § 1-3 O.p. Brak było również, zdaniem sądu, podstaw do uwzględnienia zarzutu kwestionującego legalność przeprowadzonej kontroli i eksperymentu. W pierwszej kolejności wskazać zatem należy, że celem przeprowadzenia kontroli było sprawdzenie prawidłowości przestrzegania przepisów u.g.h. regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Podstawę prawną dokonanych czynności kontrolnych stanowił art. 36 ust. 4 cyt. ustawy o Służbie Celnej, zgodnie z którym, w przypadku podejrzenia, że nie są przestrzegane przepisy określone w art. 30 ust. 2 i okoliczności faktyczne uzasadniają niezwłoczne przeprowadzenie kontroli, jest ona wykonywana na podstawie legitymacji służbowej. Dodać przy tym trzeba, że w toku przeprowadzonych czynności kontrolnych funkcjonariusze wykorzystali środek dowodowy przewidziany art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, dopuszczający możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. W sprawie wystąpił "uzasadniony przypadek", który według przywołanego art. 32 ust. 1 pkt 13 ww. ustawy umożliwiał funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po ten instrument procesowy. W sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem, stanowi to uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzenia, jego funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie go do organizowania takich gier. Wyniki takiego eksperymentu, tak jak inne dowody, podlegały swobodnej ocenie organów. Należy przy tym zauważyć, że wnioski z przeprowadzonych czynności są zbieżne z pozostałymi dowodami w sprawie. Wbrew twierdzeniom skarżącej organ I instancji zgromadził wyczerpujący dowodowy, który został prawidłowo i wszechstronnie przeanalizowany i oceniony, przy czym ocena ta nie przekroczyła granic swobodnej oceny dowodów. Sąd nie podzielił zarzutu naruszenia przez organy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 91 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie wobec braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu u.g.h., wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. W ocenie sądu brak notyfikacji art. 14 ustawy o grach hazardowych nie wyklucza możliwości zastosowania prze organy podatkowe art. 89 tej ustawy. Kwestia ta była badana przez Naczelny Sąd Administracyjny i skład orzekający w sprawie niniejszej w pełni podziela argumentację Naczelnego Sądu Administracyjnego do wyroków tego Sądu z dnia 25 listopada 2015 r. (II GSK 183/14 oraz II GSK 181/14), w których Naczelny Sąd Administracyjny potwierdził istnienie w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych samodzielnej podstawy do nakładania na podmiot eksploatujący, poza kasynami, automaty do takich gier, kary pieniężnej w wysokości wynikającej z art. 89 ust. 2 pkt. 2, tj. bez powiązywania tego przepisu z zakazem wyprowadzonym z technicznej normy art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. W wyroku z 25 listopada 2015 r., II GSK 183/14, Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że stwierdzenie braku podstaw do stosowania art. 14 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 i art. 90 ust. 1 i ust. 2 tej ustawy, jako przepisów sankcjonujących w relacji do sankcjonowanego przepisu art. 14, niezależnie od tego, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 tej ustawy oceniać należałoby jako przepis techniczny, na gruncie konkretnych stanów faktycznych prowadziłoby do paradoksalnych, a przez to i dalece dysfunkcjonalnych rezultatów stosowania wymienionych przepisów, zarówno w obrębie "porządku konstytucyjnego", jak i "porządku unijnego". Zdaniem NSA, należy w tym kontekście ocenić, czy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. można uznać za przepisy techniczne, a przez to podlegające obowiązkowi notyfikacji zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE, a ponadto odnośnie do tego, czy wymienione przepisy ustawy o grach hazardowych pozostają w tego rodzaju związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu na elementy konkretnego stanu faktycznego – uzasadnia odmowę ich zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Według NSA, nie ma podstaw do przyjęcia, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. oraz postanowień Dyrektywy 98/34/WE jest "przepisem technicznym". Wskazany przepis sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu przywołanej Dyrektywy. Po pierwsze, nie opisuje on cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Po drugie, nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. W końcu po trzecie, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. TSUE w wyroku wydanym w sprawach połączonych C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/11, ograniczył się jedynie do uznania za przepis techniczny, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, art. 14 u.g.h. Nie odniósł się więc w ogóle, gdy chodzi o jakąkolwiek jego ocenę z punktu widzenia przywołanej Dyrektywy, do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., ani też do ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 tego artykułu. Według NSA, nie dość, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, to również, związek tego przepisu z art. 14 przywołanej ustawy, nie ma charakteru, który zawsze i bezwarunkowo uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Ocena charakteru wskazanego związku nie może bowiem nie uwzględniać treści regulacji ustanowionej na gruncie art. 89 ust. 1 i ust. 2 oraz 90 ust. 1 i ust. 2 u.g.h., a przez to – jak należałoby przyjąć – również funkcji wymienionego przepisu, które ocenić należałoby, jako samoistne. W uzasadnieniu wyroku z 7 lipca 2009 r., K 13/08, Trybunał Konstytucyjny podkreślił, że administracyjna kara pieniężna jest stosowana automatycznie z tytułu odpowiedzialności obiektywnej i pełni funkcję prewencyjną. W uzasadnieniu wyroku z 31 marca 2008 r., SK 75/06, podniósł zaś, że proces wymierzania kar pieniężnych należy postrzegać w kontekście stosowania instrumentów władztwa administracyjnego. Kara administracyjna nie jest więc konsekwencją dopuszczenia się czynu zabronionego, lecz skutkiem zaistnienia stanu niezgodnego z prawem. Z uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, wynika, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i stwierdził, iż przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania. Oznacza to, zdaniem Sądu, że podlegająca kontroli podstawa materialnoprawna zaskarżonych decyzji, jest w świetle krajowego porządku prawnego podstawą ważną i obowiązującą, a zatem nie zachodzi podstawa do odmowy stosowania tych przepisów. W tym stanie rzeczy sąd na podstawie art. 151 P.p.s.a. skargę oddalił.