II SA/Sz 215/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Kazimierz Maczewski, Sędziowie Sędzia WSA Jolanta Kwiecińska (spr.), Sędzia WSA Bolesław Stachura, Protokolant starszy sekretarz sądowy Beata Radomska, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 11 maja 2017 r. sprawy ze skargi A. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 4 stycznia 2017 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę. Zaskarżoną do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie, decyzją z dnia [...] nr [...], Dyrektor Izby Celnej w S., utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w S. z dnia [...] nr [...], którą wymierzono A. Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w B., karę pieniężną w wysokości [...] z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Powyższe decyzje zostały wydane w następującym stanie faktycznym sprawy. W dniu [...] funkcjonariusze Urzędu Celnego w S. przeprowadzili kontrolę w lokalu "[...]" w Ś. przy ul. W. W trakcie kontroli stwierdzono, że w ww. lokalu na automatach do gier: [...] nr [...], [...] nr [...]), [...] nr [...], [...] nr [...] oraz [...] nr [...] urządzane są gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: "u.g.h.") poza kasynem gry. Osobą czynną w ww. lokalu była V. P., która poinformowała, że właścicielem ww. automatów a także podmiotem urządzającym na nich gry jest Strona. Na podstawie umowy najmu lokalu użytkowego zawartej dnia [...] pomiędzy Stroną jako Najemcą a M. Z. w ramach przedsiębiorstwa pod firmą [...] jako Wynajmującym (wraz z protokołem przekazania lokalu) i dowodu z oględzin ww. automatów (etykiety na automatach z napisem "A." Sp. z o.o. z siedziba w B.) ustalono, że ich prawnym dysponentem jest Strona. Postanowieniem z dnia [...] organ I instancji wszczął z urzędu, w stosunku do Strony, postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Następnie, organ I instancji postanowieniami z dnia 19 sierpnia 2016 r., na podstawie art. 180 § 1 i art. 216 § 1 i § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613 ze zm., dalej: "O.p."), włączył do akt sprawy dokumenty sporządzone i zgromadzone w toku ww. kontroli z dnia [...] w lokalu "[...]" oraz materiał dowodowy z akt sprawy karnej skarbowej o sygn. akt [...] prowadzonej przez Urząd Celny w S. (m.in. umowę najmu lokalu użytkowego zawartą dnia [...], opinie biegłego sądowego w zakresie maszyn i urządzeń w specjalizacji badań technicznych i urządzeń do gry W. L. z badań ww. automatów, protokół przeszukania wraz z protokołem oględzin z dnia [...], notatkę urzędową z dnia [...], protokoły przesłuchania świadków V. P. i G. Z.) i zawiadomił Stronę o możliwości zapoznania się z materiałem dowodowym i prawem do wypowiedzenia się co do zgromadzonego materiału. Równocześnie postanowieniem z dnia [...] organ I instancji wyłączył z jawności w całości z akt sprawy ww. protokoły przesłuchań świadków. Mając na uwadze powyższy materiał dowodowy organ I instancji decyzją z dnia [...] nr [...] wymierzył Stronie karę pieniężną w wysokości [...] z tytułu urządzania gier na zabezpieczonych w toku kontroli ww. automatach poza kasynem gry. W ocenie organu I instancji, Strona prowadziła gry na automatach poza kasynem gry, co wyczerpało przesłanki przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i podlegało karze pieniężnej w wysokości [...] od każdego z pięciu ww. automatów. Organ wskazał, że Strona była prawnym dysponentem zabezpieczonych automatów, co wynikało ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. Pismem z dnia [...] Strona wniosła do Dyrektora Izby Celnej w S., odwołanie od decyzji organu I instancji, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania w sprawie. Zaskarżonej decyzji Strona zarzuciła: 1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i nałożenie kary pieniężnej za urządzenie gier na automatach poza kasynem gry, podczas gdy nie ma racji bytu sankcja określona w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jeżeli nie ma zastosowania zakaz wynikający z art. 14 ust. 1 u.g.h. (art. 89 ust. 1 pkt 2 nie może być traktowany jako regulacja samodzielna, stanowiąca podstawę nałożenia kary administracyjnej, z której można wyprowadzić również zakaz urządzania gry poza kasynem gry, a wiec jako źródło zarówno normy sankcjonującej, jak i sankcjonowanej), 2. naruszenie zobowiązań ciążących na organach państwa na mocy art. 4 ust. 3 TUE i art. 288 TFUE przez błędne przyjęcie, że art. 89 § 1 u.g.h., może stanowić podstawę odpowiedzialności z tytułu urządzania gier na automatach, wbrew postanowieniom art. 6 i art. 14 u.g.h., podczas gdy obowiązkiem Naczelnika Urzędu Celnego, wynikającym z zasady legalizmu, była odmowa zastosowania art. 6 i art. 14 u.g.h., których projekt nie został - wbrew dyrektywie 98/34/WE - notyfikowany Komisji Europejskiej i wobec tego, nie mogły one być zastosowane, w rezultacie kara pieniężna przewidziana w art. 89 § 1 u.g.h. nie mogła zostać nałożona, 3. obrazę przepisu prawa materialnego w postaci art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej w zw. z art. 288 TFUE oraz art. 9 i 91 ust. 3 Konstytucji RP, poprzez ich niezastosowanie i tym samym uznanie, że organ państwa nie ma prawa a fortiori również obowiązku, natychmiastowej i samodzielnej odmowy zastosowania przepisów u.g.h., których projekt nie został notyfikowany Komisji (wbrew dyspozycji dyrektywy 98/34), a których rzekome naruszenie stało się podstawą wydania decyzji wymierzającej karę pieniężną, 4. obrazę przepisu prawa materialnego w postaci art. 56 TFUE, poprzez zastosowanie sprzecznego z nim art. 6 i art.14 ust. 1 u.g.h., który zawiera nieproporcjonalne ograniczenie fundamentalnej swobody wspólnego rynku i tym samym, naruszenie fundamentalnej dla stosowania prawa Unii, w krajowych porządkach prawnych, zasady prymatu prawa Unii nad prawem krajowym, potwierdzonej w art. 91 ust. 1 i 2 Konstytucji RP, 5. rażące naruszenie przepisów postępowania w postaci niedopełnienia zobowiązań ciążących na organach państwa na mocy art. 4 ust. 3 TUE i art. 288 TFUE przez błędne przyjęcie, że art. 2 ust. 3 u.g.h. ma zastosowanie dla oceny czy oferowane przez Stronę gry są grami na automatach, podczas gdy przepis ten nie mógł być stosowany, ponieważ jako specyfikacja techniczna w rozumieniu art. 1 ust. 11 dyrektywy 98/34/WE stanowił przepis techniczny, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, a zatem obowiązkiem Naczelnika Urzędu Celnego, wynikającym z zasady legalizmu, była odmowa zastosowania art. 2 ust. 3 u.g.h.; w rezultacie kara pieniężna przewidziana w art. 89 § 1 u.g.h. nie mogła zostać nałożona. Dyrektor Izby Celnej w S. (dalej: "Organ odwoławczy") powyżej wskazaną decyzją z dnia [...] orzekł o utrzymaniu w mocy decyzji organu I instancji. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia, Organ odwoławczy powołał treść przepisów u.g.h., regulujących zasady urządzania gier i prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach, zdefiniował pojęcia "gry na automatach", "wygranej pieniężnej i rzeczowej", "gry losowej", "celu komercyjnego gry na automatach", "urządzającego grę na automatach poza kasynem gry" (art. 2 ust. 3, ust. 4, ust. 5, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 23a, art. 89 u.g.h.). Następnie, powołując się na zgromadzony materiał dowodowy, w tym: protokoły sporządzone w trakcie czynności przeszukania, umowę najmu powierzchni użytkowej z dnia [...], pismo pełnomocnika Strony z dnia [...] stanowiącego zgłoszenie interwencji, włączonego do rozpoznawanej sprawy z akt sprawy karnej skarbowej, opinie biegłego sądowego, organ odwoławczy stwierdził, że gry na zabezpieczonych automatach były grami w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h., tj. grami na urządzeniach elektronicznych o wygranych rzeczowych, mających charakter losowy i były organizowane w celach komercyjnych. Organ odwoławczy uznał jednocześnie, że Strona była prawnym dysponentem zabezpieczonych automatów i "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., co w ocenie organu wynikało ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. Zdaniem organu odwoławczego okoliczności faktyczne rozpoznawanej sprawy podlegają subsumcji pod normę prawną art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. i w związku z tym Stronie zasadnie została wymierzona kara pieniężna w wysokości [...]. Jednocześnie organ odwoławczy nie podzielił zarzutów skargi w odniesieniu do technicznego charakteru przepisów u.g.h. stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, powołując się w tym zakresie na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16 i uznał, że w związku z powyższym zarzuty odwołania okazały się niezasadne. Strona pismem z dnia [...] wniosła do tutejszego Sądu skargę na ww. decyzję organu odwoławczego wnosząc o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji wraz z poprzedzającą ją decyzją organu I instancji oraz o zasądzenie na rzecz Skarżącej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego oraz kosztów poniesionej opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa. Zaskarżonej decyzji Skarżąca zarzuciła: 1. naruszenie prawa materialnego w postaci art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw., z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 8 i art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34 WE z dnia 22 czerwca 1998 r. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, iż można prowadzić postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, podczas gdy art. 14 ust. 1 u.g.h. przewidujący zakaz urządzania gier na automatach poza kasynami gry i stanowiący łącznie z art. 89 ust. 1 pkt 2 podstawę materialną postępowania i decyzji wymierzającej karę pieniężną pozostawał bezskuteczny z powodu braku notyfikacji jego projektu Komisji Europejskiej wymaganej art. 8 w zw. z art. 1 ust. 11 dyrektywy 98/34/WE, skutkujące wydaniem decyzji bez podstawy prawnej, więc dotkniętej wadą nieważności; 2. rażące naruszenie przepisów postępowania w postaci niedopełnienia zobowiązań ciążących na organach państwa na mocy art. 4 ust. 3 TUE i art. 288 TFUE przez błędne przyjęcie, że art. 89 ust. 1 u.g.h. może stanowić podstawę odpowiedzialności z tytułu urządzania gier na automatach wbrew postanowieniom art. 14 u.g.h., podczas gdy obowiązkiem Naczelnika Urzędu Celnego, wynikającym z zasady legalizmu, była odmowa zastosowania art. 14 u.g.h., których projekt nie został – wbrew dyrektywie 98/34/WE – notyfikowany Komisji Europejskiej i wobec tego nie mogły one być zastosowane; w rezultacie kara pieniężna przewidziana w art. 89 § 1 u.g.h. nie mogła zostać nałożona; 3. rażące naruszenie przepisów postępowania w postaci niedopełnienia zobowiązań ciążących na organach państwa na mocy art. 4 ust. 3 TUE i art. 288 TFUE, przez błędne przyjęcie, że art. 2 ust. 3 u.g.h., ma zastosowanie dla oceny czy oferowane przez Skarżąca gry są grami na automatach, podczas gdy przepis ten nie mógł być stosowany, ponieważ jako specyfikacja techniczna w rozumieniu art. 1 ust. 11 dyrektywy 98/34/WE stanowił przepis techniczny, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, a zatem obowiązkiem Naczelnika Urzędu Celnego, wynikającym z zasady legalizmu, była odmowa zastosowania art. 2 ust. 3 u.g.h., w rezultacie kara pieniężna przewidziana w art. 89 § 1 u.g.h. nie mogła zostać nałożona; 4. obrazę przepisu prawa materialnego w postaci art. 4 ust. 3 TUE w zw. z art. 288 TFUE oraz art. 9 i 91 ust. 3 Konstytucji RP poprzez ich niezastosowanie i tym samym uznanie, że organ państwa nie ma prawa, a fortiori również obowiązku, natychmiastowej i samodzielnej odmowy zastosowania przepisów u.g.h., których projekt nie został notyfikowany Komisji (wbrew dyspozycji dyrektywy 98/34), a których rzekome naruszenie stało się podstawą wydania decyzji wymierzającej karę pieniężną, 5. obrazę przepisu prawa materialnego w postaci art. 56 TFUE poprzez zastosowanie sprzecznego z nim art. 6 i art. 14 ust. 1 u.g.h., który zawiera nieproporcjonalne ograniczenie fundamentalnej swobody wspólnego rynku i tym samym, naruszenie fundamentalnej dla stosowania prawa Unii w krajowych porządkach prawnych, zasady prymatu prawa Unii nad prawem krajowym wynikającej z art. 4 ust. 3 TUE, a potwierdzonej w art. 91 ust. 1 i 2 Konstytucji RP; 6. naruszenie przepisów art. 120 i 121 O.p., poprzez spowodowanie utraty zaufania do organu orzekającego w zakresie umiejętności posługiwania się ogólnie dostępnymi źródłami prawa i lekceważenie podstawowych zasad procedury ujętej w przepisie art. 210 § 1 pkt 6 O.p. W obszernym uzasadnieniu zarzutów skargi, powołującym się na orzecznictwo TSUE, TK, sądów administracyjnych i powszechnych - dotyczące organizacji i prowadzenia gier hazardowych, Skarżąca powołała argumenty na uzasadnienie swoich twierdzeń. Skarżąca wskazała m.in., że okolicznością bezsporną jest brak notyfikacji Komisji Europejskiej przepisów u.g.h., a zatem i przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 stanowiącego podstawę wydania zaskarżonej decyzji. Ponadto, jak wskazała Skarżąca, art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi normę techniczną w rozumieniu art. 1 pkt. 11 dyrektywy 98/34, co zostało potwierdzone przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 (Fortuna i in.). W związku z powyższym, jak wskazała Skarżąca, sądy krajowe muszą zaniechać stosowania przepisu krajowego stanowiącego regulację techniczną, który nie został objęty procedurą notyfikacji zgodnie z dyrektywą 98/34/WE, a okoliczność ta wynika ze wskazanego orzecznictwa TSUE. Skarżąca wskazała również, że normy art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostają względem siebie w relacji normy sankcjonowanej do normy sankcjonującej. Z powyższego wynika więc, że warunkiem zastosowania normy sankcjonującej (kary pieniężnej) jest niezastosowanie się do dyspozycji normy sankcjonowanej (zakaz gier na automatach poza kasynem gry), co oznacza, że niestosowalność normy sankcjonowanej uniemożliwia zastosowanie normy sankcjonującej. A zatem, w realiach rozpoznawanej sprawy, wykluczone zostało prawo do wymierzenia sankcji. W odpowiedzi na skargę, Organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji. Na rozprawie w dniu [...] Sąd postanowił, na podstawie art. 111 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.; dalej: "P.p.s.a"), połączyć sprawy o sygn. akt II SA/Sz 215/17 i II SA/Sz 218/17 do łącznego rozpoznania i odrębnego rozstrzygnięcia. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie z w a ż y ł, co następuje: Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2016 r., poz. 1066) oraz art. 134 § 1 w zw. z art. 145 § 1 P.p.s.a. sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego aktu pod względem zgodności z prawem, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Wzruszenie zaskarżonego rozstrzygnięcia następuje w razie, gdy przedmiotowa kontrola wykaże naruszenie prawa materialnego lub przepisów postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy. Kognicję Sądu doprecyzowuje art. 134 § 1 P.p.s.a., zgodnie z którym, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany wskazanymi przez stronę skarżącą zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Podkreślenia wymaga, że art. 133 § 1 P.p.s.a. stanowi, iż sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy. Po dokonaniu kontroli zaskarżonej decyzji, mając na uwadze prawidłowo ustalony i niekwestionowany przez Skarżącą stan faktyczny sprawy, który Sąd przyjął jak podstawę orzekania, sformułowane w skardze zarzuty i wspierające je argumenty, Sąd uznał, że w sprawie prawidłowo wymierzono Skarżącej karę pieniężną w kwocie [...], w związku z eksploatacją [...] ww. automatów do gier poza kasynem gry. Istota sporu w rozpoznawanej sprawie nie dotyczy zatem ustaleń faktycznych, które nie są sporne, lecz sprowadza się do oceny prawidłowości nałożenia na Skarżącą kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Na wstępie Sąd wskazuje, że w związku z rozbieżnościami na tle interpretacji art. 14 ust. 1 i 89 u.g.h., w kontekście ich technicznego charakteru, a w konsekwencji dopuszczalności stosowania kar administracyjnych za naruszenie zakazu urządzania gier hazardowych poza kasynami gry, Naczelny Sąd Administracyjny podjął w dniu 16 maja 2016 r. uchwałę w składzie siedmiu sędziów o sygn. akt II GPS 1/16. Z uchwały tej wynika po pierwsze, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. Po wtóre, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od [...], także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W obszernym uzasadnieniu uchwały, NSA wywiódł w szczególności, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie jest przepisem technicznym a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej, sam w sobie, nie kwalifikuje się bowiem do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie notyfikacyjnej, gdyż: – nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanowienia dostawcy usług, ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi w tym zakresie zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie ich respektowania (art. 1 pkt 11 dyrektywy); – w ogóle nie odnosi się do dokumentu oraz nie dotyczy produktu lub jego opakowania jako takich i nie określa żadnej z obowiązkowych cech produktu, a tylko przeciwne ustalenie mogłoby uzasadniać jego kwalifikowanie, jako specyfikacji technicznej (por. wyrok TSUE z 9 czerwca 2011 r., C-361-10, art. 1 pkt 3 dyrektywy); – nie stanowi również "innych wymagań", o których mowa w art. 1 pkt 4 dyrektywy, gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów; – nie określa także warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwość lub sprzedaż produktu. Przepis ten, według NSA, ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem a ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości jego zastosowania (bądź odmowy zastosowania) decydują, w opinii NSA, okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie, w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego. Oznacza to, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. może stanowić podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów tej ustawy. Zdaniem NSA, techniczny - w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h i okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, też nie ma znaczenia dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej. W sytuacji zatem, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizuje urządzenie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie czy podmiot prowadzący działalność regulowaną u.g.h., w ogóle poddał się działaniu zasad nią określonych - w tym zwłaszcza określonych w art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. - czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) w związku technicznym z przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek zawsze i bezwarunkowo, a więc bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych, uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawę nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. NSA wskazał również, że na gruncie art. 89 ust. 1 u.g.h., ustawodawca penalizuje (dwa) różne rodzaje nagannych i niepożądanych zachowań stanowiących dwa odrębne delikty prawa administracyjnego, co skutkuje również zróżnicowaniem sposobu określenia i wysokości kar pieniężnych nakładanych za ich popełnienie. Ustaleniu podlegać muszą: fakt urządzania gier na automatach do gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 oraz fakt, że gra na automatach urządzana jest poza kasynem gry. Nie ma natomiast żadnego prawnego znaczenia czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, legitymował się posiadaniem koncesji lub zezwolenia, czy też nie. Samo urządzanie gier hazardowych bez koncesji i zezwolenia - od [...], także bez dokonania zgłoszenia, lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - jest penalizowane na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h. i podlega karze w wysokości 100 % przychodu. Z tego wynika, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. dotyczy natomiast "urządzającego gry" - czyli "podmiotu", wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt. Tego rodzaju zabieg służy identyfikacji sprawcy i prowadzi do wniosku, że podmiotem tym jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym miejscu - czyli poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna, której przecież - co wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialności, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Niezależnie od powyższego NSA wskazał również, że z uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., (sygn. akt P 4/14), wynika, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej. Trybunał stwierdził, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania. Dodatkowego zauważenia wymaga, że brak - jak trafnie przyjął NSA - nawet funkcjonalnego związku między przepisami art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. oznacza, że wszelkie rozważania na temat potencjalnie "technicznego charakteru" (w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej) art. 6 u.g.h. są bezprzedmiotowe. Sąd podkreśla, że z art. 269 § 1 P.p.s.a. wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale wiąże wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować. Powyższe nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony NSA. W tej sytuacji, odmienne stanowisko Skarżącej - podważające prawidłowość poglądu wyrażonego przez NSA w tej uchwale - nie mogło mieć znaczenia dla kierunku sądowego rozstrzygnięcia. Skład Sądu orzekający w rozpoznawanej sprawie wykładnię zaprezentowaną w powołanej uchwale NSA w pełni podziela, zatem brak jest podstaw do przedstawienia omawianego zagadnienia prawnego temu Sądowi do ponownego rozstrzygnięcia. Brak jest zatem i podstaw do sugerowanego w skardze wystąpienia z pytaniem prejudycjalnym do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, co do wykładni przepisów ww. dyrektywy w zakresie obowiązku notyfikacji Komisji Europejskiej przepisów technicznych. Sąd wskazuje równocześnie, że z opinii Rzecznika Generalnego M. B., przedstawionej Trybunałowi Unii Europejskiej w dniu [...] w sprawie C-303/15 (pytanie prejudycjalne Sądu Okręgowego w Łodzi) wynika, że wymóg dotyczący zezwolenia na urządzanie gier hazardowych (art. 6 ust. 1 u.g.h.) nie stanowi przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (pkt 88). Na rozprawie w dniu [...] TSUE podzielił ten pogląd, orzekając, że: "Artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu.". W tej sytuacji, za nieuprawniony należy uznać zarzut naruszenia fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej uregulowanych w art. 4 ust. 3 TUE i (obecnie) art. 56 i art. 288 TFUE, przez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów u.g.h., która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji. Odnosząc się do pierwszego z zarzutów skargi, tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 8 i art. 1pkt 11 Dyrektywy nr 98/34 WE poprzez ich niewłaściwe zastosowanie w sytuacji gdy art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowiący zakaz urządzania gier na automatach poza kasynami gry i stanowiący łącznie z art. 89 ust. pkt 2 podstawę materialną postępowania i zaskarżonej decyzji, pozostawał bezskuteczny z powodu braku notyfikacji jego projektu Komisji Europejskiej, co skutkuje wydaniem decyzji bez podstawy prawnej. Sąd wskazuje, że mając na uwadze powyżej przytoczoną uchwałę NSA, którą Sąd rozpoznający przedmiotową sprawę, jest związany, oraz ww. wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., (sygn. akt P 4/14), zarzut powyższy Sąd uznał za bezzasadny. Dodatkowo Sąd zauważa, że relacja pomiędzy zakazem urządzania gier na automatach poza kasynem gry wyrażonym w art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) i w zw. z art. 15 ust. 1 u.g.h., a przepisem dającym podstawę do wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.), nie może nie uwzględniać funkcji wymienionych przepisów, które - jak wskazuje się w orzecznictwie - ocenić należałoby jako samoistne. Wskazywał na to Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 21 października 2015 r. (sygn. akt P32/12) stwierdzając, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Podobnie NSA w cyt. Uchwale z 16 maja 2016 r. stwierdził, że funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie wyrażają się w represji i odwecie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Samoistny charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h., co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (vide: wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 lutego 2017 r., sygn. akt II GSK 4932/16). Niezasadny jest więc zarzut wymierzenia Skarżącej kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry bez podstawy prawnej. Uznać bowiem należy, iż z treści normatywnej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wynika, że urządzającym grę na automatach jest podmiot, który organizuje tę grę hazardową, w szczególności prawny dysponent automatów na których gra była urządzana. Istotne jest też przy tym ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Z powyższego wynika również, że także drugi z zarzutów skargi, tj. dotyczący naruszenia art. 4 ust. 3 TUE i art. 288 TFUE poprzez błędne przyjęcie, że art. 89 ust. 1 u.g.h. może stanowić podstawę odpowiedzialności z tytułu urządzania gier na automatach wbrew postanowieniom art. 14 u.g.h., którego stosowania organy powinny odmówić z powodu braku jego notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mógł zostać uwzględniony przez Sąd i stanowić podstawy uchylenie zakażonej decyzji. Nie można bowiem uznać, że zaskarżona decyzja została wydana na podstawie przepisów u.g.h. uchwalonych z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem z naruszeniem procedury ustawodawczej i wobec tego nieobowiązującej (bezskutecznej). Stanowisko takie potwierdził Trybunał Konstytucyjny w ww. wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, stwierdzając wprost, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Sąd nie podzielił również trzeciego z zarzutów skargi, tj. naruszenia art. 4 ust. 3 TUE i art. 288 TFUE przez błędne przyjęcie, że art. 2 ust. 3 u.g.h. ma zastosowanie dla oceny czy oferowane przez Skarżącą gry są grami na automatach, podczas gdy przepis ten nie mógł być stosowany jako przepis o charakterze technicznym nie notyfikowany Komisji Europejskiej – w rezultacie czego kara pieniężna przewidziana w art. 89 u.g.h. nie mogła zostać zastosowana. Należy bowiem wskazać - w kontekście poczynionych wyżej uwag – że przepisów art. 2 ust. 3, nie można traktować jako regulacji technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, a przez to brak było podstaw do odmowy stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przepis ten odnosi się do definicji oraz cech gier podlegających regulacjom wymienionej ustawy, nie zaś do automatu, jako produktu w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Mając więc na względzie przytoczone powyżej poglądy wyrażone w orzeczeniach Trybunału Sprawiedliwości UE, Trybunału Konstytucyjnego oraz w uchwale Naczelnego Sądu Administracyjnego uznać należy, że przepis ten, definiujący pojęcie: "gier na automatach" (są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości - art. 2 ust. 3); nie jest "przepisem technicznym" w rozumieniu przepisów dyrektywy 98/34/WE – których istotę szeroko omówiono w uzasadnieniu ww. uchwały NSA. Nie można więc uznać, że projekt tych przepisów powinien być notyfikowany Komisji Europejskiej, a brak tej notyfikacji oznacza naruszenie wskazanych przez Skarżącą zasad prawa wspólnotowego wobec czego zakazy i ograniczenia wprowadzone w przepisach u.g.h. powinny być uznane za bezskuteczne. Mając na uwadze powyższe rozważania, Sąd uznał, że również czwarty z zarzutów skargi, tj. dotyczący naruszenia art. 4 ust. 3 Traktatu o Unii Europejskiej w zw. z art. 288 TFUE oraz art. 9 i 91 ust. 3 Konstytucji RP poprzez ich niezastosowanie i tym samym uznanie, ze organ państwa nie ma prawa ani obowiązku odmowy zastosowania przepisów u.g.h., których projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, a których naruszenie stało się podstawą wydania zaskarżonej decyzji, nie mógł stanowić uchylenia tej decyzji przez Sąd. Sąd nie podzielił także piątego z zarzutów skargi, tj. naruszenia art. 56 Traktatu Ustanawiającego Wspólnotę Europejską poprzez zastosowanie sprzecznego z nim art. 6 i art. 14 u.g.h. Należy bowiem zauważyć, że co do zasady w orzecznictwie TSUE ugruntowany jest pogląd, że państwom członkowskim przysługuje szeroki zakres swobody regulacyjnej w określaniu zasad prowadzenia gier hazardowych, uzasadniony specyfiką gier hazardowych, a przede wszystkim wiążącego się z nimi poważnego niebezpieczeństwa zarówno dla podmiotów w nich uczestniczących, jak i je organizujących (zob. np. wyroki TSUE: z dnia 24 marca 1994 r. w sprawie [...], C -275/92, pkt 60; z 21 września 1999 r. w sprawie [...], C-124/97, pkt 13; z 21 października 1999 r., w sprawie [...], C-67/98, pkt 14; z 11 września 2003 r. w sprawie [...], C 6/01, pkt 46 i 47). TSUE zauważa bowiem, że gry hazardowe stwarzają zagrożenia dla sytuacji ekonomicznej, społecznej i rodzinnej osób biorących w nich udział i mogą prowadzić do uzależnienia porównywalnego z uzależnieniem od narkotyków i alkoholu. W przypadku gier hazardowych dobrodziejstwa wynikające z funkcjonowania wolnego rynku nie powstają. Zasada funkcjonowania gier hazardowych polega bowiem na tym, że grający w nie więcej tracą niż wygrywają. Ze społecznego punktu widzenia otwarcie wolnego rynku na ten sektor rodziłoby zatem skutki wyłącznie negatywne, gdyż leżąca u jego podstaw konkurencja nie przynosi w tym obszarze dla konsumentów spodziewanych korzyści. Stąd też TSUE przyjmuje, że szkodliwe dla jednostek i dla społeczeństwa konsekwencje moralne i finansowe, które wiążą się z grami hazardowymi, mogą uzasadniać szeroki zakres władztwa regulacyjnego państw członkowskich w odniesieniu do ustalenia niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego (por. wyrok NSA z dnia 19 stycznia 2016 r., sygn. akt II GSK 26/14). Dodatkowo odnosząc się do wskazywanej w uzasadnieniu zarzutów skargi uchwały siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 19 stycznia 2017 r. sygn. akt I KZP 17/16, w której Sąd ten odpowiadając na pytanie, czy przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 ww. dyrektywy 98/34/WE, w podjętej uchwale stwierdził m.in., że norma niestosowania krajowego przepisu technicznego, którego projektu nie notyfikowano Komisji Europejskiej, wyłącza możliwość zastosowania w sprawie o przestępstwo z art. 107 § 1 k.k.s. przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h. "Natomiast art. 6 ust. 1 tej ustawy mógł i może nadal stanowić uzupełnienie normy blankietowej zawartej w art. 107 § 1 k.k.s., o ile okoliczności faktyczne konkretnej sprawy pozwalają na ustalenie, że przepis ten ma zastosowanie i został naruszony". Sąd rozpoznający przedmiotową sprawę wskazuje jednak, że powyższa uchwała Sądu Najwyższego nie jest wiążąca dla sądu administracyjnego, również z tego powodu, że dotyczyła ona odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego, a więc spraw karnych. Ponadto, w ww. uchwale II GPS 1/16 Naczelny Sąd Administracyjny nie kwestionował technicznego charakteru przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., stwierdził jednak, że dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. To stwierdzenie Naczelnego Sądu Administracyjnego – co wskazano powyżej – wiąże Sąd rozpoznający sprawę. Dokonując przeniesienia powyższych rozważań na grunt rozpoznawanej sprawy, w ocenie Sądu uznać należało zatem, że rozstrzygnięcie zaistniałego w sprawie sporu zależy od ustalenia, czy kontrolowane urządzenie umożliwiało grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Według tego unormowania, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. stanowi, że działalność w zakresie (...) gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie do art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2, wynosi [...] od każdego automatu. Z akt rozpoznawanej sprawy wynika, że ww. automaty do gier zabezpieczone przez funkcjonariuszy celnych spełniały przesłanki określone we wskazanych powyżej przepisach u.g.h., co potwierdziły przeprowadzony eksperyment procesowy oraz opinie biegłego. Oznacza to, że urządzanie na nich gier powinno nastąpić w kasynie gry. Okoliczność, że gry na zabezpieczonych automatach były grami na urządzeniach elektronicznych o wygranych rzeczowych, mających charakter losowy oraz że były organizowane w celach komercyjnych było bezsporne. Także niesporne było to, że dysponentem prawnym tych automatów była Skarżąca. Przepisy u.g.h. nie podają definicji pojęcia "urządzający grę", a tylko urządzający grę podlega ukaraniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Uznać więc należy, że kara pieniężna przewidziana w tym przepisie może być nałożona na właściciela automatu, jak i na inną osobę, która zorganizowała przedsięwzięcie polegające na urządzaniu gier na automatach poza kasynem w sytuacji gdy osoba taka była zaangażowana w proces urządzania tych gier, w tym czerpała z nich zyski. W ocenie Sądu, uznanie że Skarżąca była podmiotem urządzającym grę nastąpiło na podstawie analizy zebranego w prawidłowy sposób materiału dowodowego. Wskazać należy, że zgodnie z art. 91 u.g.h., do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ww. ustawy Ordynacja podatkowa. Przedmiotowe postępowanie administracyjne zostało więc przeprowadzone zgodnie z przepisami tej ustawy, w szczególności z uwzględnieniem art. 180 § 1, art. 181 i art. 191, określającymi zasady postępowania dowodowego. Zasadą w postępowaniu administracyjnym jest reguła bezpośredniego prowadzenia postępowania dowodowego przez organ, od której odstępstwo wprowadza art. 181 O.p., który dopuszcza, aby w postępowaniu podatkowym (odpowiednio i administracyjnym) były wykorzystane dowody i materiały zgromadzone w innych postępowaniach, w tym w postępowaniach w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe. Zdaniem Sądu, organy celne w toku prowadzonego postępowania nie naruszyły wyżej wymienionych, ani innych, w tym art. 120 i 121 O.p., przepisów procesowych. Organy poczyniły prawidłowe ustalenia w oparciu o zebrany materiał dowodowy, dokonały jego oceny i wywiodły z niego logiczne wnioski. W ocenie Sądu uzasadnienie zaskarżonej decyzji – wbrew zarzutom skargi – odpowiada również dyspozycji art. 210 § 1 pkt 6 O.p., albowiem organ w sposób wyczerpujący wskazuje i wyjaśnia stan faktyczny sprawy jak i powołane przepisy prawa stanowiące podstawę rozstrzygnięcia. W ocenie Sądu, na podstawie prawidłowo zebranych i ocenionych materiałów dowodowych organy obu instancji zasadnie więc uznały Skarżącą za "urządzającego grę" na ww. automatach poza kasynem gry, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Tym samym należało uznać, że zasadne było wymierzenie Skarżącej przedmiotowej kary pieniężnej w wysokości [...] na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Z wyżej wskazanych powodów Sąd nie podzielił więc również poglądów wyrażonych w opinii prawnej załączonej do skargi. Mając na uwadze wszystkie przytoczone okoliczności, Sąd, na podstawie art. 151 P.p.s.a., skargę oddalił.