II SA/Sz 278/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzena Kowalewska, Sędziowie Sędzia WSA Jolanta Kwiecińska (spr.), Sędzia WSA Joanna Wojciechowska, Protokolant starszy sekretarz sądowy Anna Furtak-Biernat, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 17 maja 2017 r. sprawy ze skargi Spółki A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę. Dyrektor Izby Celnej [...] , decyzją z dnia [...] r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego [...] z dnia [...] r. nr [...] wymierzającą [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...] (dalej: bądź "Strona" bądź "Skarżąca") karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w wysokości [...] zł. Powyższe decyzje zostały wydane w następującym stanie faktycznym sprawy. Dnia 10 grudnia 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego [...] przeprowadzili czynności kontrolne z urządzania gier na automatach w pomieszczeniach lokalu "[...] " w [...] , w którym działalność gospodarczą prowadził [...] . W trakcie kontroli stwierdzono, że w ww. lokalu m.in. na automacie do gier [...] urządzane są gry na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: "u.g.h.") poza kasynem gry. Na podstawie protokołu z oględzin powyższego automatu do gier z dnia 5 stycznia 2015 r., umowy dzierżawy powierzchni w ww. lokalu zawartej dnia 2 czerwca 2014 r. pomiędzy Stroną jako Dzierżawcą a [...] jako Wydzierżawiającym wraz z aneksem z dnia 1 sierpnia 2018 r. ustalono, że jego prawnym dysponentem jest Strona. Postanowieniem z dnia 31 sierpnia 2016 r. organ I instancji wszczął z urzędu w stosunku do Strony postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Następnie organ I instancji postanowieniem z dnia 9 września 2016 r., na podstawie art. 180 § 1 i art. 216 § 1 i § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613 ze zm., dalej: "O.p."), włączył do akt sprawy dowody, opisane w tym postanowieniu, sporządzone i zgromadzone w związku z przeprowadzonymi czynnościami kontrolnymi z dnia 10 grudnia 2014 r. oraz z akt sprawy karnej skarbowej (m.in. ekspertyzę biegłego sądowego z dnia 11 maja 2015 r. z oględzin powyższego automatu, protokoły przesłuchania świadków, protokół przeszukania z dnia 10 grudnia 2014 r. i oględzin z dnia 5 stycznia 2015 r., protokół eksperymentu procesowego z dnia 10 grudnia 2014 r., umowę dzierżawy powierzchni z dnia 2 czerwca 2014 r. wraz z aneksem z dnia 1 sierpnia 2014 r. oraz umowę najmu z dnia 15 października 2014 r. Ponadto postanowieniem z tego samego dnia organ wyłączył w całości z akt sprawy protokoły przesłuchania świadków [...] , [...] i [...] . Jednocześnie postanowieniem z dnia 9 września 2016 r. organ I instancji zawiadomił Stronę o możliwości zapoznania się z materiałem dowodowym i prawem do wypowiedzenia się, co zgromadzonego materiału. Decyzją z dnia [...] r. nr [...] organ I instancji wymierzył Stronie karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na zabezpieczonym w toku kontroli ww. automacie poza kasynem gry. W ocenie organu I instancji, Strona prowadziła gry na automatach poza kasynem gry, co wyczerpało przesłanki przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i podlegało karze pieniężnej w wysokości [...] zł od każdego automatu. Organ wskazał, że Strona była prawnym dysponentem zabezpieczonych automatów, co wynikało ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. Pismem z dnia 19 października 2016 r. Strona wniosła do Dyrektora Izby Celnej [...] (obecnie Dyrektor Izby Administracji Skarbowej [...] ), odwołanie od decyzji organu I instancji, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania w sprawie. Strona zarzuciła wydanie decyzji organu I instancji z naruszeniem art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. oraz w zw. z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C/217/11, poprzez bezpodstawne zastosowanie w rozpoznawanej sprawie powyższych przepisów prawa krajowego. Strona odwołując się do Dyrektywy nr 98/34/WE wskazała, że naruszenie obowiązku notyfikacji stanowi uchybienie proceduralne, powodujące bezskuteczność nienotyfikowanych przepisów technicznych wobec jednostek. W ocenie Strony organ I instancji zobowiązany jest do pominięcia zakazu urządzania gier poza kasynem gry z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h., co uniemożliwia nakładanie jakichkolwiek sankcji karno-skarbowych i administracyjnych, także z art. 89 u.g.h. Organ odwoławczy decyzją z dnia 14 grudnia 2016 r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ II instancji przedstawił stan faktyczny sprawy i wskazał, że zgodnie z art. 91 u.g.h., do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy O.p. Ponadto organ odwoławczy przywołał treść art. 3, art 6 ust. 1, art. 32 ust. 1, art. 14 ust.1, art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 u.g.h. W ocenie organu odwoławczego, gry na zabezpieczonym automacie były grami w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h., tj. grami na urządzeniu elektronicznym o wygranych pieniężnych jak i rzeczowych, mających charakter losowy i były organizowane w celach komercyjnych. Organ uznał jednocześnie, że Strona była prawnym dysponentem zabezpieczonego automatu i "urządzającym gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., co w ocenie organu wynikało ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. Zdaniem organu odwoławczego okoliczności faktyczne rozpoznawanej sprawy podlegają subsumcji pod normę prawną art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. i w związku z tym Stronie zasadnie została wymierzona kara pieniężna w wysokości [...] zł. Jednocześnie organ odwoławczy nie podzielił zarzutów skargi w odniesieniu do technicznego charakteru przepisów u.g.h. stanowiących podstawę rozstrzygnięcia. Strona pismem z dnia 8 lutego 2017 r. wniosła do tutejszego Sądu skargę na ww. decyzję organu odwoławczego wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości wraz z poprzedzającą ją decyzją organu I instancji. Zaskarżonej decyzji Skarżąca zarzuciła naruszenie prawa materialnego w postaci obrazy: – art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości [...] zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry poprzez jego zastosowanie wobec Skarżącej w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 15 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) i w konsekwencji braku notyfikacji projektu u.g.h. i wskazanej regulacji technicznej Komisji Europejskiej przepis ten nie może być stosowany wobec jednostek, a jednostka ma prawo powołać się przed organami administracji lub sądami na ten brak notyfikacji. W uzasadnieniu zarzutów skargi Skarżąca wskazała m.in., że okolicznością bezsporną jest brak notyfikacji Komisji Europejskiej przepisów u.g.h., a zatem i przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 stanowiącego podstawę wydania zaskarżonej decyzji. Ponadto, jak wskazała Skarżąca, art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi normę techniczną w rozumieniu art. 1 pkt. 11 dyrektywy 98/34, co zostało potwierdzone przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 (Fortuna i in.). W związku z powyższym, jak wskazała Skarżąca, sądy krajowe muszą zaniechać stosowania przepisu krajowego stanowiącego regulację techniczną, który nie został objęty procedurą notyfikacji zgodnie z dyrektywą 98/34/WE a okoliczność ta wynika ze wskazanego orzecznictwa TSUE (m.in. wyroki: z dnia 26 września 2000 r. C – 443/98 Unilever, z dnia 8 8 listopada 2007 r. C-20/05 Karl Josef Wilhelm Schwibbert, z dnia 15 kwietnia 2010 r. C -433Lars Sandstrom). Skarżąca wskazała również, że normy art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostają względem siebie w relacji normy sankcjonowanej do normy sankcjonującej. Zgodnie zaś z koncepcją norm sprzężonych norma sankcjonująca stanowi normę posiłkową, drugiego rzędu i zostaje uruchomiona wyłącznie w przypadku naruszenia normy sankcjonowanej. Z powyższego wynika więc, że warunkiem zastosowania normy sankcjonującej (kary pieniężnej) jest niezastosowanie się do dyspozycji normy sankcjonowanej (zakaz gier na automatach poza kasynem gry), co oznacza, że niestosowalność normy sankcjonowanej uniemożliwia zastosowanie normy sankcjonującej. A zatem, w realiach rozpoznawanej sprawy, wykluczone zostało prawo do wymierzenia sankcji. W odpowiedzi na zarzuty zawarte w skardze, Organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie z w a ż y ł, co następuje. Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2016 r., poz. 1066) oraz art. 134 § 1 w zw. z art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.; dalej: "P.p.s.a."), sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego aktu pod względem zgodności z prawem, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Wzruszenie zaskarżonego rozstrzygnięcia następuje w razie, gdy przedmiotowa kontrola wykaże naruszenie prawa materialnego lub przepisów postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy. Kognicję Sądu doprecyzowuje art. 134 § 1 P.p.s.a., zgodnie z którym, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany wskazanymi przez stronę skarżącą zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Podkreślenia wymaga, że art. 133 § 1 P.p.s.a. stanowi, iż sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy. Po dokonaniu kontroli zaskarżonej decyzji, mając na uwadze prawidłowo ustalony i niekwestionowany przez Skarżącą stan faktyczny prawny, który Sąd przyjął jak podstawę orzekania, sformułowane w skardze zarzuty i wspierające je argumenty, Sąd uznał, że w sprawie prawidłowo wymierzono Skarżącej karę pieniężną w kwocie [...] zł, w związku z eksploatacją automatu do gier poza kasynem gry. Istota sporu w rozpoznawanej sprawie sprowadza się do oceny prawidłowości nałożenia na Skarżącą kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Na wstępie wywodu wskazać należy, że w związku z rozbieżnościami na tle interpretacji art. 14 ust. 1 i 89 u.g.h., w kontekście ich technicznego charakteru, a w konsekwencji dopuszczalności stosowania kar administracyjnych za naruszenie zakazu urządzania gier hazardowych poza kasynami gry, Naczelny Sąd Administracyjny podjął w dniu 16 maja 2016 r. uchwałę w składzie siedmiu sędziów o sygn. akt II GPS 1/16. Z zagadnieniem prawnym i wnioskiem o podjęcie uchwały wystąpił Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego dostrzegając rozbieżności w dotychczasowym orzecznictwie NSA na tle stanu prawnego ukształtowanego przepisami u.g.h., w tym norm prawnych stanowiących podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji tj. art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 i art. 89 ust. 2 u.g.h. a także na tle stanu prawnego ukształtowanego przepisami art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1 i art. 10 dyrektywy Nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L z 1998r. Nr 204, s. 37, ze zm.). Dostrzeżone rozbieżności wystąpiły w obszarze wyboru właściwej sankcji pieniężnej urządzającego gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu tj. w obszarze wyboru podstawy prawnej podlegania odpowiedzialności: z art. 89 ust. 1 pkt 1, czy z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz w obszarze znaczenia braku notyfikacji oraz technicznego charakteru normy z art. 14 ust. 1 u.g.h. (w rozumieniu ww. dyrektywy) dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej. Ponieważ, zdaniem wnioskodawcy, to ostatnie zagadnienie wiązało się z ustaleniem charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w kontekście art. 1 pkt 11 dyrektywy Nr 98/34/WE, postawione powiększonemu składowi NSA pytanie prawne dotyczyło uzyskania odpowiedzi na następujące zagadnienia: 1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L z 1998r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych?; 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE charakter art. 14 ust. 1 u.g.h.?; 3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1, czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.?; Z uchwały tej wynika po pierwsze, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. Po wtóre, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Według NSA, za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Przepis ten, jak wskazał NSA, ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie, w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej, odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Dokonując oceny korelacji art. 14 ust 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. NSA wskazał, że "w sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do następującej okoliczności. Mianowicie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną u.g.h. w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą - w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie." W ocenie NSA, nie jest więc, tak że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych obrazowanych przywołanymi powyżej przykładami - uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Niezależnie od powyższego wskazał również, że z uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., (sygn. akt P 4/14), wynika, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej. Trybunał stwierdził, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, a zatem nie ma obecnie wątpliwości, co do ich obowiązywania. Sąd wskazuje, że z art. 269 § 1 P.p.s.a. wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, zaś istota uchwały podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny sprowadza się do tego, że stanowisko w niej zajęte wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować. Powyższe nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony NSA. Skład sądu orzekający w rozpoznawanej sprawie wykładnię zaprezentowaną w przedstawionej uchwale w całości podziela. Biorąc pod uwagę powyższe, w świetle ww. a wiążącej skład orzekający uchwały 7 sędziów NSA zastosowana wobec Skarżącej sankcja finansowa z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości przewidzianej art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy, może być stosowana samodzielnie tj. bez powiązania z przepisem technicznym art. 14 ust. 1 u.g.h., który w brzmieniu pierwotnym nie był poddany notyfikacji Komisji Europejskiej. Z uchwały wynika, że jedynym faktem prawotwórczym wymagającym ustalenia dla zastosowania wyżej wymienionej sankcji, jest okoliczność "urządzania gier na automatach poza kasynem". Dokonując przeniesienia powyższych rozważań na grunt rozpoznawanej sprawy, w ocenie Sądu uznać należało zatem, że rozstrzygnięcie zaistniałego w sprawie sporu zależy od ustalenia, czy kontrolowane urządzenie umożliwiało grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Według tego unormowania, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. stanowi, że działalność w zakresie (...) gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie do art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2, wynosi [...] zł od każdego automatu. Trafnie przyjął organ odwoławczy, że sporny w sprawie automat czyniły zadość regulacji art. 2 ust. 3 u.g.h. (był urządzeniem elektronicznym, umożliwiał gry o wygrane pieniężne jak i rzeczowe, które zawierały element losowości). Prawidłowo organ przyjął również, że gry na ww. automacie organizowane były w celach komercyjnych. Stanowisko organu celnego znajduje oparcie w poczynionych w sprawie ustaleniach, bazujących na zgromadzonych dowodach, obejmujących m.in. wyniki kontroli (wynik oględzin automatu z dnia 5 stycznia 2015 r. oraz wynik eksperymentu procesowego z dnia 10 grudnia 2014 r.). Podkreślenia wymaga, że ustalenia kontroli ugruntowała opinia biegłego sądowego mgr inż. M.K. W rozpoznawanej sprawie, w ramach dokonanych oględzin ww. automatu i przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu, polegającego na odtworzeniu gier, stwierdzono m.in., że automat był - zasilanym pieniędzmi - urządzeniem elektronicznym umożliwiającym wygrane rzeczowe jak i pieniężne a gracz nie miał wpływu na uzyskanie wygrywającej kombinacji na urządzeniu (układ symboli tworzył się zupełnie losowo). Zatem, nie ulega wątpliwości, że sporny automat nie jest maszyną do gier zręcznościowych, gdyż uzyskiwany przez gracza wynik jest bezwzględnie przypadkowy, czyli losowy, co wykazał przeprowadzony eksperyment. Ustalenia kontroli potwierdziła - poddana ocenie organów celnych, na równi z innymi dowodami - ekspertyza (opinia) spornego automatu autorstwa biegłego sądowego z zakresu informatyki mgr inż. W.K. , której głównym celem było stwierdzenie, czy na badanym urządzeniu można prowadzić gry, które - w rozumieniu u.g.h. - są grami na automatach. W wyniku przeprowadzonej ekspertyzy, biegły ten potwierdził m.in., że: badany automat jest urządzeniem elektronicznym, symulującym gry na automatach bębnowych; rozgrywane na badanym urządzeniu gry mają charakter losowy (wynik uzyskany w każdej grze jest losowy i niezależny od umiejętności i zręczności grającego a końcowy układ symboli na bębnach nie zależy od zręczności gracza); wyposażenie automatu umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej; warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniędzy a po wyczerpaniu wszystkich posiadanych środków automat uniemożliwia dalszą grę; badany automat umożliwia realizację wypłat wygranych pieniężnych za pośrednictwem wbudowanego "[...]" oraz istnieje równoczesna możliwość wykorzystania środków zdobytych w jednej grze do prowadzenia kolejnych gier (art. 2 ust. 4 u.g.h.); gry prowadzone na badanym automacie spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu u.g.h. Zatem, także opinia biegłego potwierdziła, że badany automat jest urządzeniem elektronicznym a gry na nim urządzane zawierały element losowości, o którym mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., jak i umożliwiały osiąganie wygranych pieniężnych oraz rzeczowych, o których mowa w art. 2 ust. 4 u.g.h., tj. punktów umożliwiających prowadzenie kolejnych gier, wypełniając tym samym kolejną przesłankę z art. 2 ust. 3 u.g.h. Dodatkowo, gry spełniały dalszy warunek, tym razem wynikający z art. 2 ust. 5 u.g.h., tj.: były organizowane w celach komercyjnych; jak bowiem wynika z powyższego, gry na automacie urządzane były odpłatnie – uruchomienie gry warunkowane bowiem było koniecznością wniesienia opłaty; działalność była zatem nastawiona na osiągnięcie zysku, czyli była organizowana w celach komercyjnych. Powyższe niewątpliwie pokazuje, że Skarżąca urządzała gry hazardowe na ww. automacie umożliwiającym prowadzenie gier zdefiniowanych w art. 2 ust. 3 u.g.h. Ponadto z prawidłowo poczynionych ustaleń organów wynika, że gry na badanym urządzeniu mają "charakter losowy", nie zaś zręcznościowy, gdyż cechy psychomotoryczne gracza, w tym zdolności manualne i umiejętności grającego, nie mają żadnego wpływu na przebieg rozgrywanych gier, w szczególności na zatrzymanie wirujących bębnów w konfiguracji realizującej ustawienie znaków dających wygrane, zgodnie z wolą gracza, lecz toczą się poza wolą gracza, sterowane są przez program sterujący komputera. Powyższe wynika niewątpliwie z ww. dowodów. W takim stanie rzeczy, organ odwoławczy trafnie ocenił charakter badanego urządzenia. Jego ustalenia wykazały, że ww. automat umożliwia gry opisane w art. 2 ust. 3 u.g.h. W tym miejscu należy podkreślić, że: 1) skontrolowany lokal nie był kasynem gry; 2) podmiotem urządzającym gry hazardowe bez stosownego zezwolenia - koncesji (organizatorem gier) była Skarżąca, co wynika z treści nalepki umieszczonej na ww. automacie (protokół oględzin rzeczy z dnia 5 stycznia 2015 r.) oraz umowa dzierżawy z dnia 2 czerwca 2014 r. wraz z aneksem z dnia 1 sierpnia 2014 r. Skarżąca ponadto, jak zasadnie wskazał organ odwoławczy, nie kwestionuje okoliczności, że pozostawała prawny dysponentem ww. automatu. Odnosząc się zatem do zasadności uznania przez organy Skarżącej za podmiot urządzający gry na automatach w rozumieniu u.g.h., Sąd podzielił ocenę organów w tym zakresie. Sąd wskazuje bowiem, że stosownie do art. 14 ust. 1 u.g.h., urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów w gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Sąd zauważa również, że przepisy u.g.h. nie podają definicji pojęcia "urządzający grę"; stanowią jedynie, iż urządzający grę podlega ukaraniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Nie budzi zatem wątpliwości sankcyjny charakter powyższej normy, jak i to, że urządzającym, w myśl tej normy może być każda osoba, która zorganizowała przedsięwzięcie polegające na urządzaniu gier na automatach poza kasynem w sytuacji gdy osoba taka była zaangażowana w proces urządzania tych gier, w tym czerpała z nich zyski. Ustawodawca na podstawie powyższej normy penalizuje zachowanie polegające na "urządzaniu gry". Zatem uznanie, że Skarżąca była podmiotem urządzającym gry powinno nastąpić na podstawie analizy zebranego w prawidłowy sposób materiału dowodowego, co też uczyniły Organy obu instancji. Organy wykazały bowiem w sposób nie budzący wątpliwości, iż Skarżąca była prawnym dysponentem powyższego automatu – czego Skarżąca nie kwestionuje - który umieściła w kontrolowanym miejscu celem urządzania na nim gier hazardowych, czerpiąc z nich zyski. Jak wynika bowiem z akt sprawy, na ww. (zabezpieczonym w dniu czynności kontrolnych) automacie umieszczona została na przedniej ścianie nad monitorami kartka z napisem "[...] " Sp. z o.o. Ponadto, jak wynika z umowy dzierżawy powierzchni z dnia 2 czerwca 2014 r. wraz z aneksem, Skarżąca dzierżawiła od [...] a część lokalu,w którym w czasie czynności kontrolnych zabezpieczony został ww. automat. Jak wynika zaś z postanowień powyższej umowy Skarżąca wykorzystywała przedmiot dzierżawy na zainstalowanie i eksploatację urządzeń do gier, na których prowadziła działalność gospodarczą (§ 1 pkt. 2 umowy) a ponadto w przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń, do których Skarżącej przysługiwał tytuł prawny, Wydzierżawiający zobowiązany był do powiadomienia jej o tym fakcie (§ 4 umowy). Nie ulega też wątpliwości, że karze pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem podlega każdy podmiot, który taką grę urządza bez względu na formę prawną swego działania, tj. zarówno osoba fizyczna, jak i osoba prawna czy jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, dla której przepisy odrębne przewidują podmiotowość prawną. W uzasadnieniu uchwały 7 sędziów NSA z dnia 16 maja 2016r. II GPS 1/16, w pełni został podtrzymany wynikający z wyroku Trybunału Konstytucyjnego wydanego w sprawie P 32/12, wniosek, że "urządzającym grę hazardową" jest każdy podmiot, który taką grę organizuje, bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prowadzenia działalności regulowanej. A zatem, z punktu widzenia oceny prawnej realizacji wskazanych znamion deliktu administracyjnego nie ma żadnego znaczenia to, czy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry legitymował się (mógł legitymować się) posiadaniem koncesji lub zezwolenia, czy też nie. Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, zgodną z treścią wiążącej uchwały 7 sędziów NSA II GPS 1/16, trafnie przyjęto, że Skarżąca urządzała w kontrolowanej lokalizacji gry na automatach w rozumieniu u.g.h. Czyniła to przy tym w celach komercyjnych albowiem udział w grze uzależniony był od wpłaty gotówki a zatem działalność nastawiona była na uzyskanie korzyści materialnych. A zatem, stan faktyczny sprawy niewątpliwie uprawniał organ do uznania, że Skarżąca urządzała gry na automatach, na których prowadzone gry spełniały przesłanki określone w art. 2 ust. 3 - 5 u.g.h. Sąd odnosząc się do prezentowanego w skardze stanowiska odnośnie relacji pomiędzy zakazem urządzania gier na automatach poza kasynem gry wyrażonym w art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a i w zw. z art. 15 ust. 1 u.g.h., a przepisem dającym podstawę do wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.), zauważa, że ocena charakteru związku art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h z art. 14 ust. 1 u.g.h. nie może nie uwzględniać funkcji wymienionych przepisów, które - jak wskazuje się w orzecznictwie - ocenić należałoby jako samoistne. Wskazywał na to Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu wyroku z dnia 21 października 2015 r. (sygn. akt P 32/12) stwierdzając, że celem kary pieniężnej nakładanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, lecz prewencja oraz restytucja niepobranych należności i podatku od gier prowadzonych nielegalnie. Podobnie NSA w cyt. uchwale z 16 maja 2016 r. stwierdził, że funkcje art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie wyrażają się w represji i odwecie, lecz samoistnie zmierzają do restytucji niepobranych należności i podatku od gier oraz kompensowania w ten sposób strat budżetu Państwa poniesionych w związku z nielegalnym urządzaniem gier hazardowych na automatach. Samoistny charakter funkcji realizowanej przez art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nadaje mu samoistny charakter w relacji do art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, co uzasadnia twierdzenie o braku podstaw do odmowy jego stosowania w sprawie o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry (vide: wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 8 lutego 2017 r., sygn. akt II GSK 4932/16). Sąd wskazuje ponadto, że zgodnie z treścią art. 4 ustawy zmieniającej, podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2, w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r. W myśl art. 6 ust. 1-3 i art. 7 ust. 2 u.g.h., działalność, o której mowa w tych przepisach, może być prowadzona przez spółki akcyjne lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mające siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jedynie na podstawie udzielonej koncesji lub zezwolenia. Sąd w pełni podziela stanowisko Sądu Najwyższego, wyrażone w postanowieniu z 28 kwietnia 2016 r., I KZP 1/16 (opubl. OSNKW 2016/6/36), że przepis art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie u.g.h., zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 ustawy nowelizowanej, na dostosowanie się do wymogów określonych w znowelizowanej u.g.h. do dnia 1 lipca 2016 r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z u.g.h. w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Zatem w sytuacji, gdy Skarżąca nie była podmiotem, który w dniu 3 września 2015 r. prowadził działalność w zakresie urządzania gier na automatach na podstawie uzyskanej koncesji lub zezwolenia, przepisy ustawy zmieniającej nie miały do niej zastosowania i brak było tym samym podstaw do zastosowania art. 4 tej ustawy w przedmiotowej sprawie. Tym samym, zasadne było wymierzenie Skarżącej, kary pieniężnej w wysokości [...] , zł z tytułu urządzania gier na jednym automacie poza kasynem gry. W toku postępowania organy nie dopuściły się przy tym takiego rodzaju uchybień procedury, w tym także, wyrażonej w art. 120 O.p. zasady działania organów na podstawie przepisów prawa, co wprost wynika z powyższych wywodów, które nakazywałyby usunięcie kontrolowanej decyzji z obrotu prawnego. Mając powyższe na uwadze Sąd działając na podstawie art. 151 P.p.s.a. skargę jako niezasadną oddalił.