II SA/Sz 281/07

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Henryk Dolecki Sędziowie Sędzia WSA Andrzej Kołodziej Asesor WSA Joanna Wojciechowska /spr./ Protokolant Katarzyna Skrzetuska - Gajos po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 lipca 2007r. sprawy ze skargi R. O. na rozkaz personalny Komendanta Wojewódzkiego Policji z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie dodatku służbowego I. uchyla zaskarżony rozkaz personalny oraz poprzedzający go rozkaz personalny Komendanta Miejskiego Policji z dnia [...] r. nr [...], II. orzeka, że zaskarżony rozkaz personalny nie podlega wykonaniu. Komendant Miejski Policji rozkazem personalnym nr [...] z dnia [...]r. na podstawie art. 104 ust.3 ustawy z dnia 6 kwietnia 1990r. o Policji /Dz. U. z 2002r., Nr 7 poz. 58 z późn. zm./ oraz § 9 ust. 5 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 6 grudnia 2001r. w sprawie szczegółowych zasad otrzymywania i wysokości uposażenia zasadniczego policjantów, dodatków do uposażenia oraz ustalenia wysługi lat, od której jest uzależniony wzrost uposażenia zasadniczego /Dz. U. Nr 152, poz. 1732 z późn. zm./ obniżył R. O. dodatek służbowy o kwotę [...] zł z kwoty [...]zł do kwoty [...]zł miesięcznie z dniem [...]r. Na podstawie 108 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego decyzji nadano rygor natychmiastowej wykonalności. Z uzasadnienia decyzji wynika, że w dniu [...]r. Naczelnik Laboratorium Kryminalistycznego KWP wydał R. O. za okres [...]r. opinię służbową o niewywiązywaniu się z obowiązków służbowych w okresie odbywania służby stałej, jednocześnie oceniając opiniowanego jako nieprzydatnego na zajmowanym stanowisku służbowym, z zaznaczeniem, że może zostać przeniesiony na niższe stanowisko służbowe. Komendant Wojewódzki Policji w dniu [...]r. utrzymał w mocy tę opinię. Zgodnie z § 9 ust. 5 rozporządzenia MSWiA z dnia 6 grudnia 2001r. dodatek służbowy obniża się w granicach od 20 do 50% otrzymywanej stawki w przypadkach niewywiązywania się przez policjanta z obowiązków służbowych stwierdzonego w opinii służbowej. Organ uwzględniając wnioski końcowe zawarte w opinii służbowej R. O. oraz dotychczasowe wyniki policjanta w służbie, obniżył dodatek służbowy o 20% dotychczas otrzymywanej przez policjanta stawki. Rygor natychmiastowej wykonalności nadano z uwagi na ważny interes społeczny tożsamy z interesem służby. R. O. złożył odwołanie od powyższego rozkazu i wniósł o stwierdzenie nieważności lub uchylenie w całości zaskarżonego rozkazu. Rozkazowi zarzucił: - iż Komendant Miejski Policji nie był właściwy do wydania zaskarżonego rozkazu, bowiem rozkaz Komendanta Głównego Policji nr [...] utrzymującego rozkaz Komendanta Wojewódzkiego Policji nr [...] przenoszący go do pełnienia służby w Komendzie Miejskiej Policji , nie był prawomocny, gdyż złożył on na niego skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego ; - błędne zastosowanie § 9 ust. 5 rozporządzenia MSWiA z dnia 6 grudnia 2001r. poprzez brak właściwego uzasadnienia, iż jego przypadek jest szczególny; - wykorzystanie instytucji opiniowania w innym celu niż do tego została ustanowiona tj. pozbyciu się jego jako niewygodnego władzom funkcjonariusza policji walczącego z nadużyciami w policji; negatywna opinia była podstawą do przeniesienia go na niższe stanowisko, obniżenia nagrody rocznej i obecnie do obniżenia dodatku służbowego, co nastąpiło ponad pół roku później po wydaniu opinii służbowej; - naruszenie art. 6, art. 7, art. 8, art. 9 i art. 10 Kpa przez niezapewnienie mu udziału w sprawie, nie poinformowano go o wszczęciu postępowania tylko wręczono rozkaz personalny, tym samym uniemożliwiono mu wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i zgłoszenie żądań. - niezapewnienie udziału w przedmiotowym postępowaniu ustanowionemu przez niego pełnomocnikowi, któremu nie doręczono powyższego rozkazu; - naruszenie art. 107 § 3 Kpa przez brak właściwego uzasadnienia faktycznego i prawnego rozkazu; - błędną wykładnię art. 108 § 1 Kpa polegającą na przyjęciu przez Komendanta Miejskiego Policji , że przesłanką nadania rygoru natychmiastowej wykonalności stanowi "niewykazany interes społeczny tożsamy z interesem służby"; - doręczenie mu kserokopii rozkazu. Komendant Wojewódzki Policji rozkazem personalnym nr [...] z dnia [...]r. na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego po rozpoznaniu odwołania R. O. od rozkazu personalnego nr [...] Komendanta Miejskiego Policji , utrzymał w mocy zaskarżony rozkaz. W uzasadnieniu organ wskazał, że zgodnie z art. 104 ust. 3 ustawy o Policji na stanowiskach służbowych innych niż stanowiska kierownicze lub samodzielne, za należyte wykonywanie obowiązków służbowych policjant może otrzymywać dodatek służbowy. Warunki przyznawania lub podwyższania dodatku służbowego oraz jego obniżania lub cofania zostały uregulowane w rozporządzeniu Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 6 grudnia 2001r. w sprawie szczegółowych zasad otrzymywania i wysokości uposażenia zasadniczego policjantów, dodatków do uposażenia oraz ustalania wysługi lat, od której jest uzależniony wzrost uposażenia zasadniczego. Stosownie do § 9 ust. 5 w z. z § 8 ust. 8 pkt 2 dodatek służbowy obniża się w granicach 20 do 50 % otrzymywanej stawki w przypadku niewywiązywania się przez policjanta z obowiązków służbowych stwierdzonego w opinii służbowej. Zdaniem organu II instancji, Komendant Miejski Policji podjął rozkaz o obniżeniu dodatku służbowego R. O. prawidłowo, gdyż w stosunku do policjanta wydana została negatywna opinia służbowa. Zarówno w dniu uprawomocnienia się opinii służbowej jak również w dacie wydania zaskarżonego rozkazu, przełożonym R. O. był Komendant Miejski Policji . Zaskarżenie przez R. O. decyzji o jego przeniesieniu służbowym do pełnienia służby w Komendzie Miejskiej Policji do sądu administracyjnego nie wstrzymuje jej wykonania. Powyższy rozkaz o obniżeniu dodatku służbowego został właściwie uzasadniony, zaś stwierdzenia R. O. o nieprawidłowościach w procesie opiniowania stanowią jego subiektywny pogląd niczym nie poparty. Procedura opiniodawcza nie była przedmiotem niniejszego postępowania. Ponadto przepisy prawne nie regulują kwestii wydania rozkazu/ decyzji/ o obniżeniu dodatku służbowego. Obniżenie dodatku służbowego było konsekwencją uprawomocnienia się opinii służbowej, z którą R. O. zapoznano. Komendant Wojewódzki Policji podał także, iż prawidłowe było nadanie zaskarżonemu rozkazowi rygoru natychmiastowej wykonalności, albowiem w interesie społecznym, tożsamym z interesem służby jest bezwzględne i niezwłoczne egzekwowanie obowiązujących w tym zakresie uregulowań prawnych. R. O. złożył skargę na powyższy rozkaz do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego i wniósł o uchylenie rozkazu organu I instancji oraz o stwierdzenie nieważności rozkazu organu II instancji. Zaskarżonemu rozkazowi zarzucił : - naruszenie art. 10 Kpa, polegające na niezapewnieniu stronie udziału w postępowaniu, bowiem nie poinformowano go o wszczęciu postępowania, czym uniemożliwiono mu wypowiedzenie się co do zebranych dowodów; - niezapewnienie udziału w postępowaniu administracyjnym ustanowionemu przez niego pełnomocnikowi, któremu nie doręczono rozkazu organów I i II instancji, zaś organ II instancji rozpoznał odwołanie od decyzji, która nie weszła do obrotu prawnego; - iż Komendant Miejski Policji nie był właściwy do wydania zaskarżonego rozkazu, bowiem rozkaz Komendanta Głównego Policji nr [...] utrzymującego rozkaz Komendanta Wojewódzkiego Policji nr [...] przenoszący go do pełnienia służby w Komendzie Miejskiej Policji nie był prawomocny, gdyż złożył on na niego skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie; - brak bezstronności Komendanta Wojewódzkiego Policji w stosunku do jego osoby; - wykorzystanie instytucji opiniowania w innym celu niż do tego została ustanowiona tj. pozbyciu się jego jako niewygodnego władzom funkcjonariusza policji walczącego z nadużyciami w policji; - naruszenie art. 107 § 3 Kpa przez brak właściwego uzasadnienia faktycznego i prawnego obu rozkazów, co legło u podstaw uznania jego przypadku jako uzasadniony; - naruszenie art. 77 Kpa, bowiem obowiązkiem Komendanta Wojewódzkiego Policji było zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy, w tym przedłożony przez stronę. "Tymczasem Komendant Wojewódzki Policji, co potwierdził w uzasadnieniu rozstrzygnięcia drugoinstancyjnego Komendant Główny, nie odniósł się do wniosków składanych w dniach [...]r. Natomiast Komendant Główny popełnił ten sam grzech zaniechania dociekania prawdy obiektywnej’’; - błędną wykładnię art. 108 § 1 Kpa polegającą na przyjęciu, że przesłanką nadania rygoru natychmiastowej wykonalności stanowi interes społeczny tożsamy z interesem służby; organy winny wyważyć interes społeczny z jego interesem indywidualnym, a organy nie dokonały oceny tego czy obniżenie dodatku służbowego leżało w jego interesie jako strony postępowania, gdyż jest jedynym żywicielem rodziny; Komendant Wojewódzki Policji w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie i podtrzymał argumentację jak zaskarżonej decyzji. Ponadto organ przyznał, że skarżący został poinformowany o wszczęciu postępowania w wyniku doręczenia mu decyzji organu I instancji, lecz powyższe uchybienie nie miało wpływu na wynik sprawy. Nie każde naruszenie art. 10 § 1 Kpa, skutkuje uchyleniem decyzji administracyjnej poddanej kontroli sądu. Strona powinna wykazać, że zarzucane uchybienie uniemożliwiło jej dokonanie konkretnych czynności procesowych. Tymczasem skarżący nie wykazał, aby w następstwie uchybień nie zebrano całego materiału dowodowego oraz nie wnosił o uzupełnienie postępowania dowodowego, ani też nie wskazał jakie konkretne dowody mogłyby być w przedmiotowym postępowaniu przeprowadzone. Podstawą faktyczną do podjęcia decyzji o obniżeniu dodatku służbowego R. O. była opinia służbowa za okres od dnia [...]r. o niewywiązywaniu się z obowiązków w okresie służby stałej, wraz z jednoczesną oceną skarżącego jako osoby nieprzydatnej na zajmowanym stanowisku służbowym, która może być przeniesiona na niższe stanowisko służbowe. Ze względu na brzmienie § 9 ust. 4 rozporządzenia MSWiA z dnia 6 grudnia 2001r., zgodnie z którym przyznanie dodatku służbowego oraz jego wysokość uzależnia się od oceny wywiązywania się przez policjanta z obowiązków oraz realizacji zadań i czynności służbowych ze szczególnym uwzględnieniem ich charakteru i zakresu oraz rodzaju i poziomu posiadanych przez policjanta kwalifikacji zawodowych, ocena okresowa policjanta wskazująca na niewywiązywanie się przez niego z obowiązków, jak też nieprzydatność na zajmowanym stanowisku winny być traktowane jako szczególnie uzasadniony przypadek określony w § 9 ust.5 w/w rozporządzenia. Zaistnienie tej przesłanki było podstawą do podjęcia rozkazu przez Komendanta Miejskiego Policji o obniżeniu skarżącemu dodatku służbowego. Ponadto organ nie zgodził się ze skarżącym, jakoby ustanowił on w niniejszym postępowaniu pełnomocnika. Stosownie do art. 33 § 2 Kpa pełnomocnictwo powinno być udzielone na piśmie lub zgłoszone do protokołu, zaś w myśl art. 33 § 3 Kpa pełnomocnik dołącza do akt oryginał lub urzędowo poświadczony odpis tego pełnomocnictwa, przy czym adwokat lub radca prawny, rzecznik patentowy może sam uwierzytelnić odpis udzielonego mu pełnomocnictwa. W przedmiotowej sprawie pełnomocnik nie dołączył do akt pełnomocnictwa odpowiadającego powyższym wymaganiom. Nie można uznać za skuteczne ustanowienie pełnomocnika poprzez zawiadomienie Komendanta Wojewódzkiego Policji , iż we wszystkich sprawach go dotyczących będzie reprezentować go określona osoba. W związku z tym, że nie jest możliwe uznanie za skuteczne udzielenie pełnomocnictwa przez skarżącego, nie można również uznać za trafną argumentację strony dotyczącej okoliczności, iż zaskarżona decyzja nie weszła do obrotu prawnego. Wojewódzki Sąd Administracyjny z w a ż y ł, co następuje: Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych / Dz. U. Nr 153, poz. 1269 / sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo przed sądami administracyjnymi /Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z póź. zm./ Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz podaną podstawą prawną. Skarga jest częściowo zasadna. Zasadnicze znaczenie w sprawie ma kwestia ustanowienia pełnomocnika przez skarżącego. W myśl art. 32 Kpa, strona może działać przez pełnomocnika, chyba że charakter czynności wymaga jej osobistego działania. Pełnomocnikiem strony może być osoba fizyczna posiadająca zdolność do czynności prawnych/ art. 33 § 1Kpa/. Pełnomocnictwo powinno być udzielone na piśmie lub zgłoszone do protokołu/ art. 33 § 2Kpa/, zaś pełnomocnik dołącza do akt oryginał lub urzędowo poświadczony odpis pełnomocnictwa/ art. 33 § 3Kpa/. Od chwili doręczenia organowi pełnomocnictwa, pełnomocnik powinien być zawiadamiany o wszystkich czynnościach i wzywany do udziału w nich tak, jak sama strona postępowania. Pominięcie przez organ administracji pełnomocnika strony jest równoznaczne z pominięciem strony w postępowaniu administracyjnym (wyrok NSA z dnia 16 czerwca 1998 r., sygn. akt I SA 1597/96, niepubl.). Skutkuje to istotną wadliwością postępowania określoną w art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a. (wyrok NSA z dnia 10 lutego 1987r., sygn. akt SA/Wr 875/86, ONSA 1987, nr 1, poz. 13). "Strona postępowania administracyjnego, ustanawiająca pełnomocnika, chroni się przed skutkami nieznajomości prawa, a jeżeli organ administracji pomija pełnomocnika w toku czynności postępowania administracyjnego, to niweczy skutki staranności strony w dążeniu do ochrony swych praw i interesów oraz otrzymania takiej ochrony prawnej, jaką powinna ona uzyskać w państwie prawa"( postanowienie SN z dnia 9 września 1993r., sygn. akt III ARN 45/93, OSNC 1994, nr 5, poz. 112). Skarżący w dniu [...]r. udzielił swojej żonie W. O. pełnomocnictwa ogólnego do reprezentowania go we wszystkich sprawach przed organami Policji. Jak wynika z kopii dokumentu pełnomocnictwa przedłożonej Sądowi, oryginał pełnomocnictwa został złożony do akt w Komendzie Miejskiej Policji . Zaznaczyć należy, że przepisy Kpa wskazują, że pełnomocnik musi przedłożyć organowi oryginał pełnomocnictwa do akt, a nie do akt konkretnej sprawy, jak to ma np. miejsce w postępowaniu sądowym przed sądem administracyjnym /art. 37 § 1 Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi/. Z uwagi na ogólny charakter pełnomocnictwa i dysponowanie w aktach funkcjonariusza Policji oryginałem pełnomocnictwa przez organy Policji, które są ściśle hierarchicznie podporządkowane, decyzje administracyjne w sprawach R. O. winny być doręczane ustanowionemu przez niego pełnomocnikowi. Strona posiadająca pełnomocnika ma prawo oczekiwać, iż organ doręczył mu pismo zgodnie z art. 40 § 2 Kpa, nawet jeśli również do niej takie pismo zostało przesłane ( wyrok NSA z dnia 21 luty 1996r., sygn. akt SA/Ka 968-969/95). Zarzut skargi o naruszeniu art. 10 § 1 Kpa został uwzględniony przez Sąd w ramach powyższych rozważań w kwestii pełnomocnictwa. Zarzut skargi dotyczący wydania zaskarżonego rozkazu przez niewłaściwy organ jest bezzasadny, bowiem bezpośrednim przełożonym skarżącego był Komendant Miejski Policji z uwagi, że decyzja o jego przeniesieniu do służby w Komendzie Miejskiej Policji była ostateczna, a jej zaskarżenie przez stronę do WSA w Warszawie nie miało wpływu na niniejszą sprawę. Zarzut naruszenia art. 77 § 1 Kpa jest niezrozumiały w kontekście akt sprawy, gdyż w niniejszym postępowaniu Komendant Główny Policji nie wydawał żadnego drugoinstancyjnego rozstrzygnięcia. Z powyższych względów uznając, że zaskarżona decyzja we wskazanym powyżej zakresie została wydana z naruszeniem przepisów proceduralnych, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, Wojewódzki Sąd Administracyjny, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1271), orzekł jak w sentencji, uchylając także decyzję organu pierwszej instancji na zasadzie art. 135 w/w ustawy. O niewykonalności decyzji Sąd orzekł na podstawie art. 152 tej ustawy.