II SA/Sz 288/22

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Arkadiusz Windak Sędziowie Sędzia WSA Katarzyna Sokołowska Asesor WSA Krzysztof Szydłowski (spr.) po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 28 kwietnia 2022 r. spraw ze skarg G. M. i B. S. na zarządzenie zastępcze Wojewody z dnia [...] r. Nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego oddala skargi. Wojewoda Z., Zarządzeniem Zastępczym Nr [...] z dnia [...] stycznia 2022 r., na podstawie art. 98a ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym (stwierdził wygaśnięcie mandatu radnej Rady Miejskiej w M. B. S. (dalej powoływanej jako: "skarżąca" lub "radna"), w związku z naruszeniem zakazu wynikającego z treści art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. W uzasadnieniu powyższego zarządzenia Wojewoda wskazał, że radna w wyniku wyborów przeprowadzonych w niedzielę [...] października 2018 r. uzyskała mandat radnego Rady Miejskiej w M. na okres kadencji 2018 – 2023. Na I sesji Rady, która odbyła się w dniu [...] listopada 2018 r., radna złożyła ślubowanie, a tym samym rozpoczęła wykonywanie mandatu. W wyniku przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego (zainicjowanego skargą) ustalono, że radna prowadzi działalność gospodarczą pod firmą: B. , która figuruje w Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, z adnotacją, że działalność jest prowadzona wyłącznie w formie spółki/spółek cywilnych. Natomiast z dokumentacji będącej w posiadaniu organu nadzoru wynika, że w dniu [...] lipca 2019 r. powstała Spółka Cywilna pod nazwą: B. Spółka Cywilna B1 i B2 . Ww. Spółka na podstawie umów korzysta z infrastruktury Ośrodka Sportu i Rekreacji w M. – pływalni krytej, będącej własnością Gminy M. . Z faktur wystawionych przez Ośrodek Sportu i Rekreacji, wynika m. in., że Spółka wynajmuje od Ośrodka tory na pływalni krytej w celu prowadzenia zajęć nauki pływania, w ramach działalności gospodarczej wspólników. Powyższe okoliczności wskazują zatem niezbicie, że w ramach prowadzonej działalności gospodarczej z której czerpie zyski, wykorzystuje mienie Gminy M. Wojewoda wyjaśnił, że przepis art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym służy wyeliminowaniu sytuacji, gdy radny przez wykorzystywanie swojej funkcji uzyskiwałby nieuprawnione korzyści, dla siebie lub bliskich. Pełni on także istotną funkcję gwarancyjną wykonywania mandatu radnego w interesie gminnej wspólnoty samorządowej. Interes publiczny, którego realizacji służą antykorupcyjne normy art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym polega na zapobieżeniu angażowania się osób publicznych w sytuacje i uwikłania mogące nie tylko poddawać w wątpliwość ich osobistą bezstronność czy uczciwość, ale także podważać autorytet organów Państwa oraz osłabiać zaufanie wyborców i opinii publicznej do ich prawidłowego funkcjonowania (uchwała TK z dnia 13 kwietnia 1994 r., sygn. akt W 2/94). Z tych względów wszelkie wątpliwości związane z interpretacją przepisu art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym nie powinny prowadzić do obejścia ratio legis tej regulacji i do działalności niezgodnej ze standardami uczciwego wykonywania mandatu radnego. Wykorzystanie mienia komunalnego gminy obejmuje wszystkie przypadki korzystania z tego mienia. Bez znaczenia pozostaje przy tym, na jakiej podstawie ma miejsce korzystanie z tego mienia, z jaką częstotliwością, jak też, czy następuje ono odpłatnie czy nieodpłatnie. Analizowany przepis ustawy o samorządzie gminnym nie zawiera bowiem w swej treści żadnych dodatkowych przesłanek. Wojewoda zgodził się ze stanowiskiem Naczelnego Sądu Administracyjnego, wyrażonym w wyroku z dnia 30 stycznia 2020 r., sygn. akt II OSK 34/20, że wygaśnięcia mandatu radnego z powodu naruszenia zakazu sformułowanego w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym nie należy postrzegać w kategoriach elementu sankcji za czyny o charakterze korupcyjnym. Jest bowiem elementem instytucji prawnej, która ma na celu zwiększać zaufanie do działalności organów samorządu terytorialnego i zapewnić prawidłowe ich funkcjonowanie. Wykładnia funkcjonalna tego przepisu prowadzi do wniosku, że jego podstawowym celem nie jest reagowanie na już stwierdzone przypadki bezprawnego wykorzystywania mienia gminy, lecz celem takim jest działanie prewencyjne zapewniające przejrzystość prowadzonej przez gminę gospodarki finansowej (zob. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 3 marca 2020 r., sygn. akt III SA/Gl 1137/19). Definicję mienia gminy prawodawca zawarł w art. 43 ustawy o samorządzie gminnym, zgodnie z którym mieniem komunalnym jest własność i inne prawa majątkowe należące do poszczególnych gmin i ich związków oraz mienie innych gminnych osób prawnych, w tym przedsiębiorstw. Wobec tego mieniem komunalnym Gminy M. niewątpliwie są obiekty będące w posiadaniu jednostki organizacyjnej Gminy, którą jest Ośrodek Sportu i Rekreacji w M.. Radna w ramach prowadzonej przez nią działalności gospodarczej w formie Spółki Cywilnej pod nazwą: B. Spółka Cywilna B. S. i B1 wykorzystuje mienie Gminy M. w celach zarobkowych. Radna bowiem jako przedsiębiorca wynajmuje obiekt w postaci pływalni krytej i w tym obiekcie, w ramach prowadzonej działalności świadczy usługi w postaci nauki pływania, za co otrzymuje wynagrodzenie. Z uwagi na powyższe, do Rady Miejskiej w M. skierowane zostało pismo z prośbą o zbadanie wskazanych wyżej okoliczności w kontekście brzmienia przepisu art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym i poinformowanie Wydziału Prawnego Z. Urzędu Wojewódzkiego w S. o zajętym przez Radę w tejże sprawie stanowisku. W odpowiedzi na ww. wezwanie, Rada Miejska w M. w dniu [...] marca 2021 r. podjęła uchwałę Nr [...] w sprawie odmowy wygaszenia mandatu radnego. Mając na względzie przedstawione w powyższym piśmie stanowisko oraz fakt, iż Rada Miejska w M. nie podjęła uchwały stwierdzającej wygaśnięcie mandatu radnej, organ nadzoru – działając w oparciu o art. 98a ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym – skierował do organu stanowiącego Gminy pismo wzywające do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni od dnia otrzymania wezwania. W odpowiedzi na ww. wystąpienie Przewodniczący Rady Miejskiej w M. poinformował, że Rada podtrzymuje stanowisko wyrażone w uchwale Nr [...] Z uwagi na powyższe okoliczności, po powiadomieniu pismem z dnia [...] sierpnia 2021 r., znak: [...] Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji, Wojewoda uznał, iż konieczne jest wydanie – na podstawie 98a ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym - zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie mandatu radnej Rady Miejskiej w M.. Skargę na powyższe zarządzenie, pismem z [...] lutego 2022 r. wniosła Rada Miejska reprezentowana przez Burmistrz M. (na podstawie uchwały nr [...]). Skargę wniosła też pismem z dnia [...] marca 2022 r. radna. Skarżący zarzucili zarządzeniu naruszenie: - art. 24f ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym poprzez niewłaściwą wykładnię i zastosowanie skutkujące uznaniem, że radna Rady Miejskiej w M. naruszyła ustawowy zakaz łączenia mandatu radnej z wykonywaniem działalności polegającej na prowadzeniu szkółki nauki pływania dla dzieci, z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której uzyskała mandat; - art. 383 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. Kodeks wyborczy poprzez niewłaściwą wykładnię i zastosowanie skutkujące stwierdzeniem, że mandat radnej wygasł w związku z naruszeniem ustawowego zakazu łączenia mandatu radnej z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności; Uzasadniając powyższe stanowisko skarżący wskazali, iż dokonana przez Wojewodę wykładnia art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym nastąpiła w zupełnym oderwaniu od zasady proporcjonalności i okoliczności faktycznych składających się na całokształt sprawy. Interpretacja tego przepisu w związku z art. 383§ 1 pkt 5 ustawy Kodeks wyborczy czyniona przez pryzmat aktualnego orzecznictwa sądowego, wskazuje, iż nie można przyjmować, że każde korzystanie przez radnego z mienia komunalnego stanowi naruszenie zakazu ustalonego w przepisie art. 24 f ust. 1 oraz że przepis ten powinien być interpretowany rozszerzająco. Również wykładnia prokonstytucyjna, uwzględniająca zasadę proporcjonalności, wzmacnia wyżej przedstawiony aspekt stosowania przepisów art. 190 ust. 1 pkt 2a Ordynacji wyborczej do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw w zw. z art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. O potencjalnie korupcyjnym wykorzystywaniu mienia jednostki samorządowej przez radnego można mówić tylko wtedy, gdy radny, uczestnicząc w pracach organów właściwej jednostki samorządu, może wpływać na treść uchwał i decyzji podejmowanych przez te organy w prowadzonej działalności gospodarczej bądź zarządzaniu taką działalności. Nadmieniono też, iż w dniu [...] marca 2021 r. Rada Miasta podjęła uchwałę nr [...] o odmowie wygaszenia mandatu radnej w związku z brakiem podstaw do stwierdzenia złamania przez radną zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji i działalności, w związku z prowadzeniem działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia gminy, polegającej na prowadzeniu szkółki nauki pływania dla dzieci. Nadto Rada, w piśmie [...] sierpnia 2021 r., podtrzymała stanowisko zawarte w wyżej wskazanej uchwale i powtórnie odmówiła wygaszenia mandatu radnej. W ocenie skarżących ustawodawca, ustanawiając w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym zakaz prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego, chciał zapobiec ewentualnemu wykorzystaniu mandatu w celu ułatwienia dostępu do tego mienia. Celem tego zakazu jest niedopuszczenie wykorzystywania funkcji radnego do osiągania korzyści majątkowych kosztem mienia gminnego. Jak podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu uchwały 7 sędziów NSA z dnia 2 kwietnia 2007r. sygn. akt II OPS 1/07 nie może to prowadzić do wniosku, że jeśli chodzi o radnych gmin, każde korzystanie z nieruchomości gminnych będzie wyczerpywało zakaz, o którym mowa w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Mając na uwadze cel tego zakazu, nie można uznać, że korzystanie z mienia gminnego na zasadzie powszechnej dostępności usług na warunkach ogólnych, czy też na warunkach ustalonych powszechnie dla danego typu czynności prawnych może podważać osiągnięcie tego celu, ponieważ w tych przypadkach nie zachodzi obawa wykorzystania mandatu radnego do uzyskania innych korzyści aniżeli dostępne dla wszystkich członków wspólnoty samorządowej. Tym samym w przypadkach korzystania przez radnego dla celów prowadzonej przez niego działalności gospodarczej z mienia gminy na zasadzie powszechnej dostępności do tego mienia lub na warunkach powszechnie ustalonych w odniesieniu do danego typu czynności prawnych dla wszystkich mieszkańców gminy, nie dochodzi do naruszenia zakazu z art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. W tym zakresie podniesiono w skardze, iż nie sposób uznać, że radna prowadzi działalność gospodarczą polegającą na prowadzeniu szkółki pływania dla dzieci z wykorzystaniem mienia gminy w rozumieniu art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, albowiem korzysta z tego mienia na zasadzie powszechnej dostępności do tego mienia i na warunkach powszechnie ustalonych dla członków danej wspólnoty samorządowej. Radna, jeżeli nie sprawowałaby funkcji radnej korzystałaby z mienia Gminy M. na takich samych warunkach, jak czyni to obecnie i jak może to czynić każdy mieszkaniec Gminy M. , który prowadziłby działalność gospodarczą o takim profilu, jak czyni to radna. Warunki korzystania z mienia komunalnego są zatem tożsame z tymi, na jakich korzystają i potencjalnie mogłyby korzystać inne osoby nie będące radnymi. Korzystanie przez radną z infrastruktury obiektu basenowego w M. odbywa się na zasadach komercyjnych, zgodnie z zasadami gospodarowania tym obiektem wynikającymi z cennika za korzystanie z obiektu użyteczności publicznej tj. Pływalni [...] przy ul. [...] w M. administrowanej przez Ośrodek Sportu i Rekreacji w M. stanowiącej załącznik nr [...] do uchwały nr [...] Rady Miejskiej w M. z dnia [...] czerwca 2018 r. Spółka cywilna, prowadząca szkółkę nauki pływania dla dzieci, której wspólnikiem jest radna zawiera umowy z Ośrodkiem Sportu i Rekreacji i oparciu w o te umowy otrzymuje faktury obejmujące należności wynikające ze stawek obowiązujących w cenniku. Wykorzystanie mienia gminnego do prowadzenia działalności gospodarczej odbywa się zatem na zasadach ogólnych, które w żaden sposób nie są uprzywilejowane. Powyższe sprawia, iż zaskarżone zarządzenie zastępcze Wojewody zostało wydane z naruszeniem prawa materialnego tj. art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, co winno uzasadniać jego uchylenie. Wskazano też, że Wojewoda nie ustalił w szczególności czy korzystanie z przez radną z infrastruktury pływalni krytej w M. jest powszechnie dostępne dla potencjalnych zainteresowanych członków społeczności lokalnej i czy zasady zawarcia umowy dotyczącej korzystania z pływalni krytej przez spółkę cywilną B. z OSIR M. były jednolicie ustalone dla wszystkich członków społeczności lokalnej. Ponadto w trakcie prowadzenia postępowania zakończonego wydaniem zarządzenia zastępczego Wojewoda był rażąco niekonsekwentny, albowiem od czasu powzięcia przez Wojewodę informacji o wątpliwościach dotyczących legalności sprawowania mandatu przez radną a wydaniem zarządzenia zastępczego minął okres 11 miesięcy. Skoro w tym czasie miało dojść do łamania zakazu łączenia mandatu radnej z wykonywaniem działalności gospodarczej połączonej z użyciem mienia komunalnego to racjonalnym byłoby podjęcie szybkich i efektywnych działań zmierzających do wyeliminowania nieprawidłowości. Tymczasem przez niemal rok sytuacja ta była przez Wojewodę tolerowana, co wskazuje na brak pewności organu nadzorczego o zaistnieniu podstaw podjętej ostatecznie decyzji. Wskazano także, iż Wojewoda nie podjął też działania co do uchwały Rady w sprawie odmowy wygaszenia mandatu radnej co oznacza, iż organ stanowiący Gminy miał prawo interpretować zaistniałą sytuację jako akceptację ze strony organu nadzorczego podjętej Uchwały o odmowie wygaszenia mandatu wraz z przyjęciem przedstawionej w niej argumentacji. Co więcej, po tak długim czasie oczekiwania i braku reakcji ze strony Wojewody, Rada Miejska miała prawo delegować radną do pełnoprawnej realizacji kolejnych nowych zadań, w tym pracy w komisjach, zespołach problemowych oraz realizacji planu pracy rady zgodnie z przyjętym harmonogramem i zakresem obowiązków przewidzianych dla prezydium Rady Miejskiej (radna pełni w nim funkcję wiceprzewodniczącej). W odpowiedziach na skargi Wojewoda podtrzymał swoje stanowisko i wniósł o ich oddalenie. Odnosząc się zaś do zarzucanej mu opieszałości wyjaśnił, że przepisy ustawy nie nakładają na wojewodę obowiązku przestrzegania określonych terminów w tym zakresie, stąd zarzut taki nie może mieć wpływu na zaskarżone rozstrzygnięcie. Natomiast w zakresie zarzutu, że w trzydziestodniowym terminie nadzorczym nie stwierdzono nieważności uchwały Rady Miejskiej w sprawie odmowy wygaszenia mandatu radnego, wyjaśniono, że powyższy akt prezentuje jedynie stanowisko Rady Miejskiej w M., zgodnie z którym nie ma podstaw do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnej. Uchwała ta nie zawiera norm o charakterze normatywnym, nie kształtuje zatem sytuacji prawnej radnej. W piśmie z [...] kwietnia 2022 r. swoje dodatkowe stanowisko przedstawiła też Rada wywodząc, że stanowisko Wojewody jest wadliwe, skoro organ ocenił postawę radnej jako nie będącą pożądaną społecznie. Tymczasem, w ocenie Rady, należało ją postrzegać jako aktywną postawę społeczną radnej jako nauczycielki i pedagoga, angażującej się w pracę w samorządzie lokalnym, poszerzającej swoją pasję nauczania poprzez prowadzenie nauki pływania dla dzieci, ze szczególnym uwzględnieniem tegoż właśnie profilu pedagogicznego, edukacyjnego, rozwojowego, a przez to wychodzącą naprzeciw potrzebom wspólnoty: rodziców i ich dzieci. W ocenie Rady trudno zgodzić się z tezą, że konstrukcja przepisu art. 24 f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym z 1990 roku, a więc z przełomu dwóch ustrojów, oraz intencje ustawodawcy szły w kierunku takim, żeby 30 lat po ich uchwaleniu karać radnych utratą mandatu za aktywną, prospołeczną postawę nacelowaną na rozwój i edukację najmłodszego pokolenia. Takie zasadnicze, jednoznaczne, anachronicznie i spłycone spojrzenie organu nadzorczego na ów przepis w oceni Rady jest nie tylko zachwianiem proporcjonalności, ale również eliminowaniem wartości i postaw w społecznościach lokalnych niezwykle potrzebnych, wypatrywanych i oczekiwanych, przynoszących korzyści przede wszystkim gminnej wspólnocie, nie tylko zaś upatrujących czerpania korzyści po jednej stronie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie zważył, co następuje: Na wstępie wyjaśnić należy, że niniejsza sprawa została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym na podstawie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 2095 z późn. zm.). Postanowieniem z dnia 28 kwietnia 2022 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie na podstawie art. 111 § 1 (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 329 z późn. zm., dalej jako: P.p.s.a.) połączył sprawę prowadzoną ze skargi Rady Miasta (zarejestrowaną pod sygn. akt. II SA/Sz 288/22) ze sprawą ze skargi radnej (zarejestrowaną pod sygn. akt II SA/Sz 290//22) do wspólnego rozpoznania. W pierwszej kolejności Sąd wyjaśnia, że zaistniały formalne warunki do wydania zaskarżonego zarządzania zastępczego. Przepis art. 98a ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 559 z późn. zm., dalej powoływana jako: u.s.g.) stanowi, że jeżeli właściwy organ gminy, wbrew obowiązkowi wynikającemu m.in. z przepisów art. 383 § 2 i 6 oraz art. 492 § 2 i 5 ustawy, o której mowa w art. 24b ust. 6 (tj. Kodeksu wyborczego), w zakresie dotyczącym odpowiednio wygaśnięcia mandatu radnego nie podejmuje uchwały, wojewoda wzywa organ gminy do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni. Natomiast w razie bezskutecznego upływu terminu określonego w ust. 1 wojewoda, po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, wydaje zarządzenie zastępcze (art. 98a ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym). Przepis art. 98 stosuje się odpowiednio, z tym, że uprawniona do złożenia skargi jest również osoba, której interesu prawnego lub uprawnienia dotyczy zarządzenie zastępcze (art. 98a ust. 3 u.s.g.). Zgodnie z art. 98 ust. 1 u.s.g. rozstrzygnięcia organu nadzorczego dotyczące gminy podlegają zaskarżeniu do sądu administracyjnego z powodu niezgodności z prawem, w terminie 30 dni od dnia ich doręczenia. Przy tym, do postępowania w sprawach, o których mowa w ust. 1 i 2, stosuje się odpowiednio przepisy o zaskarżaniu do sądu administracyjnego decyzji w indywidualnych sprawach z zakresu administracji publicznej (art. 98 ust. 4 u.s.g.). W niniejszej sprawie organ nadzoru przed wydaniem zaskarżonego aktu wezwał, na podstawie art. 98a ust. 1 u.s.g., Radę Miejską w M. do podjęcia w terminie 30 dni od dnia doręczenia wezwania, pod rygorem skutków określonych w art. 98a ust. 2 u.s.g., uchwały w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnej (pismo z [...] lipca 2021 r.). Nie jest sporne, iż Rada nie podjęła przedmiotowej uchwały (pismo [...] sierpnia 2021 r.). Ponadto Wojewoda, na podstawie art. 98a ust. 2 u.s.g., zawiadomił Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji pismem z [...] sierpnia 2021 r. o zamiarze wydania zarządzenia zastępczego stwierdzającego wygaśnięcie mandatu radnej. W takich okolicznościach organ nadzoru był formalnie uprawniony do wydania zarządzenia zastępczego, na które radnej, a także Radzie Miasta, przysługiwała skarga do sądu administracyjnego. Skargi te zostały wniesione w odpowiednim trybie i terminie, zatem podlegały merytorycznemu rozpatrzeniu. Jak z kolei stanowi art. 383 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 5 stycznia 2011 r. - Kodeks wyborczy (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1319 z późn. zm.), wygaśnięcie mandatu radnego następuje w przypadku naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności. Takim przepisem odrębnym jest m.in. art. 24f ust. 1 u.s.g., zgodnie z którym radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Wprowadzenie powyższych przepisów było niewątpliwie podyktowane ważnym interesem publicznym. Ich celem jest zapobieżenie ewentualnemu wykorzystaniu mandatu radnego w celu ułatwienia dostępu do mienia tej jednostki. Przy czym przepis art. 24f ust. 1 u.s.g. nie wymienia rodzajów działalności gospodarczej lub sposobu prowadzenia takiej działalności, które nie będą wiązały się z koniecznością zaprzestania jej prowadzenia czy też z zakazem jej prowadzenia w związku z wykonywaniem mandatu radnego. Wobec braku ustawowego zróżnicowania, należy przyjąć, że w przepisie tym chodzi o wszelkie przypadki wykorzystania mienia gminy, pozostającego w związku z funkcjonowaniem działalności gospodarczej radnego. Z przytoczonych przepisów wynika zatem daleko posunięty rygoryzm ich stosowania. Trzeba mieć jednak na uwadze, że interes publiczny przemawiający wprowadzeniem zakazu wynikającego z art. 24f ust. 1 u.s.g. nie może być egzekwowany bezwarunkowo, prowadząc do zniweczenia możliwości realizacji funkcji radnego pochodzącego z wyborów powszechnych. Dlatego też sankcja utraty mandatu radnego pochodzącego z wyboru jako ingerująca w wolę powszechną, musi być zastosowana w sytuacji zaistnienia w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości przesłanek wynikających z normy prawa materialnego. Powinno to zaś nastąpić z uwzględnieniem celu wprowadzenia tego zakazu, jak również skutków jego naruszenia, które dotyczą konstytucyjnie chronionych praw podmiotowych (por. wyroki NSA z dnia 189 września 2016 r. sygn. akt II OSK 1820/16 i 6 września 2016 r. sygn. akt II OSK 1269/16). W tym kontekście wyjaśnić jeszcze należy, że prawodawca nie przewidział w sprawach dotyczących wydania zarządzenia zastępczego, o którym mowa w art. 98a u.s.g., stosowania przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego. Odesłanie takie znajduje się wprawdzie w art. 91 ust. 5 u.s.g., jednak przepis ten reguluje wydawanie rozstrzygnięć nadzorczych, których nie można utożsamić z zarządzeniem zastępczym. Rozstrzygnięcie nadzorcze negatywnie ocenia akt, który został już uprzednio wydany przez organ gminy, a zarządzenie zastępcze zostaje wydane z powodu braku aktu organu gminy (tak NSA w wyroku z dnia 9 maja 2017 r. sygn. akt II OSK 784/17). Niemniej jednak przy ocenie zaskarżonego zarządzenia należy stosować wzorzec z art. 2 i art. 7 Konstytucji. Obowiązek działania na podstawie prawa, w połączeniu z zasadą zaufania, stwarza więc po stronie organów władzy publicznej powinność uzasadniania podejmowanych rozstrzygnięć i wykazania wszechstronnego rozważania wszystkich istotnych okoliczności faktycznych i prawnych sprawy. Stwierdzenie wygaśnięcia mandatu radnego powinno zatem być poprzedzone rzetelną analizą, czy radny rzeczywiście naruszył określony zakaz ustawowy – w tym wypadku zakaz, o którym mowa w art. 24f ust. 1 u.s.g. W ocenie Sądu, organ nadzoru w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy prawidłowo stwierdził zaistnienie przesłanek uzasadniających stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnej. Wydając zarządzenie zastępcze, Wojewoda ustalił prawidłowo stan faktyczny, poddał go odpowiedniej ocenie na płaszczyźnie formalnej, jak i materialnoprawnej. Przechodząc do szczegółowych kwestii związanych z kontrolą zaskarżonego zarządzenia zastępczego, Sąd podkreśla, że prawodawca poprzez ustanowienie zakazu prowadzenia działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia jednostki samorządowej, w której dana osoba objęła mandat radnego, chciał zapobiec ewentualnemu wykorzystaniu mandatu radnego w celu ułatwienia dostępu do mienia tej jednostki, a celem regulacji wprowadzających ograniczenia w prowadzeniu działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne było zapobieżenie angażowaniu się tych osób w sytuacje i uwikłania mogące poddawać w wątpliwość autorytet konstytucyjnych organów Państwa oraz osłabiać zaufanie wyborców i opinii publicznej do ich prawidłowego funkcjonowania. W orzecznictwie utrwalił się pogląd, zgodnie z którym przy wykładni i stosowaniu art. 24f ust. 1 u.s.g. konieczny jest pewien automatyzm, w celu wytworzenia korzystnych dla funkcjonowania organów władzy samorządowej standardów postępowania. Użyte zaś w art. 24f ust. 1 u.s.g. sformułowanie "z wykorzystaniem" należy interpretować szeroko i odnosić je do wszelkich przypadków korzystania z mienia komunalnego gminy w ramach prowadzonej działalności, bez względu na to, czy owo wykorzystywanie ma podstawę prawną czy też nie, jest stałe bądź jednorazowe oraz odpłatne bądź też nie (por. wyrok NSA z dnia 5 listopada 2010 r. sygn. akt II OSK 1714/10). Nie powinno mieć również znaczenia, czy z prowadzonej działalności radny uzyskuje dochód lub inne korzyści osobiste ani czy dane zachowanie stanowiło jednorazowe działanie polegające na wykorzystaniu mienia gminy przy prowadzeniu działalności gospodarczej (patrz: wyrok NSA z dnia 8 sierpnia 2006 r. sygn. akt II OSK 753/06). Stąd też należy przyjąć, że wprowadzony w art. 24f ust. 1 u.s.g. generalny zakaz korzystania przez radnego z mienia gminnego w jakikolwiek sposób (a więc nie tylko używania czy posługiwania się takim mieniem) w ramach prowadzonej przez niego działalności gospodarczej – i to bez względu na jej przedmiot, jak i rodzaj majątku komunalnego i tytuł prawny – ma charakter bezwzględny. Przepis ten nie ogranicza wprowadzonego zakazu wyłącznie do kwestii "własności" czy też "zarządzania" takim mieniem, gdyż używa znacznie pojemniejszego terminu "wykorzystanie mienia". Celem tego zakazu jest niedopuszczenie do sytuacji wykorzystywania funkcji radnego do osiągnięcia własnych korzyści majątkowych, kosztem mienia gminnego. Ratio legis takiego rozwiązania opiera się na założeniu, że należy dążyć do wykluczenia sytuacji, w której radny, wykonując mandat w jednostce samorządu terytorialnego, będąc członkiem organu stanowiącego i podejmującego m.in. decyzje dotyczące zasad zarządu mieniem tej jednostki samorządowej, mógłby wpływać na korzystne dla siebie, bliskich lub innych podmiotów, w imieniu których działa, rozporządzanie takim mieniem (por. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 24 maja 2017 r. sygn. akt III SA/Wr 355/17). Ponadto, jedną z funkcji omawianego zakazu (poza wskazanym już wyłączeniem możliwości wykorzystania mienia komunalnego bezpośrednio lub pośrednio dla interesów indywidualnych) jest to, aby radny pozostawał niezależny od organu wykonawczego jednostki samorządu terytorialnego. Tylko wtedy może rzetelnie wykonywać funkcję kontrolną takiego organu. Chodzi zatem o zapobieżenie sytuacji, w której wystąpiłby oczywisty konflikt interesów danej osoby jako radnego i przedsiębiorcy, co mogłoby podważać zaufanie do rzetelności sprawowania przez radnego jego mandatu (por. wyrok NSA z dnia 17 października 2017 r. sygn. akt II OSK 2120/17). Mając przy tym na uwadze omówiony cel zakazu z art. 24f ust. 1 u.s.g., nie można uznać, że korzystanie z mienia gminnego na zasadzie powszechnej dostępności usług na warunkach ogólnych czy też na warunkach ustalonych powszechnie dla danego rodzaju czynności prawnych może podważać osiągnięcie tego celu. W takich przypadkach nie zachodzi obawa wykorzystania mandatu radnego do uzyskania innych korzyści aniżeli dostępne dla wszystkich członków wspólnoty samorządowej. Inaczej należy jednak oceniać korzystanie z mienia komunalnego na podstawie indywidualnych umów, a zatem nie na warunkach powszechnej dostępności, lecz dla prowadzenia własnej działalności gospodarczej z jego wykorzystaniem (por. np. wyrok NSA z dnia 22 kwietnia 2016 r. sygn. akt II OSK 671/16). W sprawie bezspornym jest, że radna od [...] listopada 2018 r. wykonuje mandat w Radzie Miasta, natomiast od dnia [...] lipca 2019 r. prowadzi działalność gospodarczą pod firmą: B. Spółka Cywilna B1 i B2. W ramach tej działalności prowadzi szkołę nauki pływania i na podstawie umów korzysta z infrastruktury Ośrodka Sportu i Rekreacji w M. – pływalni krytej, będącej własnością Gminy M. . W ramach umów zawartych z OSiR w M., spółka wynajmuje od Ośrodka tory na pływalni krytej w celu prowadzenia zajęć nauki pływania, w ramach działalności gospodarczej wspólników. W ocenie zarówno Rady Gminy jak i skarżącej powyższe korzystanie z mienia gminnego podczas prowadzenia działalności gospodarczej odbywa się na ogólnych zasadach, dostępnych w takim samym stopniu wszystkim potencjalnym zainteresowanym, których w żadnym kontekście nie można uznać za uprzywilejowane. Skarżący swoją w tym zakresie na stanowisku, iż jeżeli radna nie sprawowałaby funkcji w Radzie Miasta korzystałaby z mienia G. M. na takich samych warunkach, jak czyni to obecnie i jak może to czynić każdy mieszkaniec Gminy M. , który prowadzi działalność gospodarczą o takim samym profilu. Skarżący podkreślali w tym zakresie, iż zgodnie z poddanymi także ocenie Rady Miejskiej umowami korzystanie przez radną z infrastruktury obiektu basenowego w M. odbywa się na zasadach komercyjnych, zgodnie z zasadami gospodarowania tym obiektem wynikającymi z cennika za korzystanie z obiektu użyteczności publicznej stanowiącego załącznik nr [...] do uchwały nr [...] Rady Miejskiej w M. z dnia [...] czerwca 2018 r. Podkreślono przy tym, iż spółka cywilna, prowadząca szkółkę nauki pływania dla dzieci, której wspólnikiem jest radna zawiera umowy z Ośrodkiem Sportu i Rekreacji i w oparciu o te umowy otrzymuje faktury obejmujące należności wynikające ze stawek obowiązujących w cenniku. W ocenie Sądu powyższe stanowisko, iż z obowiązujących aktów prawa miejscowego i umów wynika, że korzystanie z mienia gminy w badanej sprawie następuje na zasadzie powszechnej dostępności usług, na warunkach ogólnych, czy też na warunkach ustalonych powszechnie dla danego typu czynności prawnych nie jest jednak trafne. Ocena zasad korzystania z powyższego mienia nie może być bowiem dokonywana w oderwaniu od poszczególnych zapisów umów oraz charakteru wykorzystywanego mienia. Po pierwsze nie można nie dostrzegać, iż jak wynika z obowiązującej w dacie orzekania przez organ nadzoru uchwały Nr [...] Rady Miejskiej w M. z dnia [...] czerwca 2016 r. w sprawie ustalenia wysokości cen i opłat za korzystanie z obiektów użyteczności publicznej administrowanych przez Ośrodek Sportu i Rekreacji w M. (Dz. Urz. Woj. Z. z 2016 r. poz. [...]), Pływalnia [...] przy ul. [...] w M. składa się z niecki, w której może przebywać jednocześnie do 65 osób (na torze wypłyconym 15 osób dorosłych lub 30 dzieci do 12 roku życia, na każdym pozostałym do 10 osób na torze). W cenniku powyższym przewidziano możliwość udostępnienia całego toru na niecce dla: grupy do 10 osób dokonującej rezerwacji toru, klubów i stowarzyszeń sportowych (których siedziba znajduje się na terenie gminy M. ) oraz dla jednostek organizujących wypoczynek na terenie Gminy M. . Z powyższego wynika jednoznacznie, że z pływalni mogła korzystać ograniczona liczba osób a rezerwacja toru pływackiego ograniczała, lub nawet czyniła niemożliwym, dostęp do pływalni w tym samym czasie innym podmiotom. Przy czym, skoro tylko jeden tor ma charakter wypłycony, korzystanie z niego np. przez podmiot prowadzący naukę pływania powodował, iż nie mogły z takiego elementu pływalni korzystać w tym czasie np. w celu samodzielnej nauki pływania ani mieszkańcy gminy ani inne szkoły nauki pływania kierujące swoją ofertę do osób najmłodszych i nie umiejących pływać. Po wtóre, w świetle twierdzeń skarg o korzystaniu przez radną z basenu na takich samych warunkach, jak czyni to obecnie i jak może każdy mieszkaniec Gminy M. , który prowadziłby działalność gospodarcza o takim profilu, nie sposób nie dostrzegać, iż w zawartych przez spółkę B. umowach z Ośrodkiem Sportu i Rekreacji w M. (umowa z [...] września 2019 r. - dalej Umowa nr 1, oraz umowa nr [...] z [...] czerwca 2020 r. - dalej umowa nr 2) zamieszczono zapisy o charakterze uznaniowym: - "Każda zmiana haromonogramu zajęć wymaga zgody zarządcy obiektu oraz podlega opłacie w wysokości [...] zł" (§ 1 ust. 2 umowy nr 1), - "W przypadku przekroczenia terminu płatności OSiR ma prawo naliczyć odsetki w wysokości ustawowej, a w przypadku zwłoki w płatności przekraczającej 30 dni ma prawo wypowiedzieć umowę w trybie natychmiastowym" (§ 8 ust. 4 umowy nr 1 i §7 ust. 4 umowy nr 1), - "Najemca zobowiązuje się uzgodnić z OSiR sposób wykorzystania, rodzaj używanych urządzeń i sprzętu oraz reklamy prowadzonej działalności, a w szczególności wszelkiego rodzaju plansze, napisy, informacje, jak również instalacje elektroniczne, wodne itp." (§9 ust. 5 Umowy nr 1), - "Szczegółowe godziny udostępniania pływali określone zostaną w harmonogramie przygotowanym przez Wynajmującego w uzgodnieniu z Najemcą" (§1 ust. 4 umowy nr 2), - "Najemca zobowiązuje się uzgodnić z Wynajmującym sposób wykorzystania, rodzaj używanych urządzeń i sprzętu oraz reklamy prowadzonej działalności, które chciałby umieścić na pływalni" (§10 ust. 4 Umowy nr 2). Powyższe zapisy umów wskazują jednoznacznie, iż nie określono w sposób transparentny zasad korzystania przez działające na obszarze Gminy M. szkoły nauki pływania (i inne podmioty korzystające z pływalni) zasad dostępu do poszczególnych torów basenowych. Kluczowy w tym zakresie był harmonogram dostępu do basenu. To powyższy dokument, będący przedmiotem dodatkowych i nieweryfikowanych ustaleń stron przesądzał w jakim terminie i na jakim torze (w tym czy na torze wypłyconym) dany podmiot może prowadzić swoją działalność. W szczególności nie sposób nie dostrzegać, że przypisanie w harmonogramie toru wypłyconego jednemu podmiotowi, eliminowało w istocie możliwość jego wykorzystywania przez inne podmioty czy to dla celów działalności gospodarczej czy też rekreacyjnej. Ustalenia w tym zakresie pozostawiono całkowitej uznaniowości zarządcy pływalni. W szczególności brak jest podstaw do uznania, iż kształt harmonogramu był wynikiem przeprowadzanego konkursu ofert, przetargu, losowania czy innego poddającego się kontroli działania. Tego typu ukształtowanie relacji pomiędzy OSiR i najemcą nie gwarantowało zatem jednakowego dostępu do infrastruktury gminnej i nie wykluczało faworyzowania niektórych podmiotów. Także konieczność uzgadniania z OSiR takich działań jak: zmiana haromonogramu zajęć, działalność o charakterze reklamowym na terenie pływalni czy wreszcie pozostawienie zarządcy obiektu uznaniowości w zakresie dochodzenia należnych odsetek (względnie wypowiedzenia umowy) w razie opóźnień w płatnościach, nie daje się zakwalifikować jako wywodzone korzystanie z mienia gminnego na zasadzie powszechnej dostępności usług na warunkach ogólnych, czy też na warunkach ustalonych powszechnie dla danego typu czynności prawnych. Wobec powyższego, w ocenie Sądu, zarówno treść umów jak i przyjęte przez Radę Miasta uchwałą zasady, nie dawały gwarancji, iż działalność w prowadzona przez radną (dodatkowo piastująca funkcję wiceprzewodniczącej Rady) nie była traktowana przez zarządcę w sposób uprzywilejowany. Przy czym warto dostrzec, że dla atrakcyjności oferty podmiotu prowadzącego naukę pływania niewątpliwie istotne znaczenie ma możliwość dostępu do odpowiedniego dla potrzeb toru pływalni (wypłycony - głęboki) oraz godziny, w których jest możliwe prowadzenie działalności. Sytuacja, w której zarządca mienia komunalnego mógł w sposób subiektywny i nie poddający się odpowiedniej kontroli decydować o dostępie poszczególnych konkurencyjnych podmiotów do pływalni a co za tym idzie wpływać wprost na atrakcyjność ich oferty rynkowej jawi się wręcz jako pole do potencjalnych nadużyć. Taka sytuacja mogła rodzić zarzuty, co do uprzywilejowania działalności prowadzonej przez radną i to zarówno względem konkurencji jak i mieszkańców zamierzających korzystać z pływalni na podstawie biletów. Odnosząc się do innych zarzutów skarg, opartych w szczególności na twierdzeniu o naruszeniu zasady proporcjonalności, nie można tracić z pola widzenia, iż radna rozpoczęła prowadzenie badanej działalności gospodarczej na mieniu komunalnym już po objęciu mandatu, a dalej wykonywała ją po objęciu eksponowanego stanowiska wiceprzewodniczącej. Radna podejmując działalność gospodarczą i decydując się w jej ramach na korzystanie w mienia komunalnego, miała niewątpliwie wiedzę o zakazie wynikającym z art. 24f u.s.g. W tym stanie rzeczy mogła a nawet i powinna była tak kształtować swoje relacje z zarządzającym mieniem publicznym, aby były one całkowicie transparentne i poddawały się społecznej kontroli. Co więcej, skoro to Rada Miasta decydowała o cenniku za korzystanie z pływalni, zatem radna jako członek takiego organu kolegialnego, miała wpływ na istniejące regulacje w tym cennik. Tymczasem od powyższego uzależnione były ostatecznie ponoszone przez nią opłaty za wynajmowanie torów na pływalni. Tego typu sytuacja w oczywisty sposób nie buduje zaufania do obiektywizmu działań radnego. Sąd podziela w tym zakresie stanowisko NSA zawarte w wyroku z dnia 13 lutego 2018 r. sygn. akt II OSK 3274/17, w którym wyjaśniono, iż przy stosowaniu art. 24f u.s.g. nie można tracić z pola widzenia tego, że podstawowym celem rozwiązań antykorupcyjnych zawartych w ustawach samorządowych, jest wyeliminowanie sytuacji, w których dany podmiot przy wykonywaniu funkcji radnego uzyskiwałby kosztem mienia wspólnego korzyści (nie tylko materialne) dla siebie lub bliskich, podważając tym samym zaufanie do rzetelności wykonywania mandatu w imieniu wyborców. Wobec tego wszelkie wątpliwości interpretacyjne norm ustanawiających przedmiotowe zakazy nie powinny prowadzić do obejścia ich ratio legis, czyli gwarancji uczciwego wykonywania mandatu radnego. Zatem w realiach badanej sprawy, brak jest podstaw do uznania, iż doszło do naruszenia zasady proporcjonalności. Przy czym, wobec powołania się przez skarżących na fakt uzyskania mandatu w wyborach, warto zauważyć, iż wobec podjęcia działalności gospodarczej prowadzonej w wykorzystaniem mienia gminy dopiero po objęciu funkcji w Radzie, powyższe nie było i nie mogło być przedmiotem oceny wyborców. Jako chybiony jawi się zarzut braku wyjaśnienia przez Wojewodę czy korzystanie z przez radną z infrastruktury pływalni krytej w M. jest powszechnie dostępne dla potencjalnych zainteresowanych członków społeczności lokalnej i czy zasady zawarcia umowy dotyczącej korzystania z pływalni krytej przez spółkę cywilną B. z OSiR M. były jednolicie ustalone dla wszystkich członków społeczności lokalnej. Wojewoda opierał się w szczególności na ustaleniach poczynionych przez Radę w postępowaniu poprzedzającym wydanie uchwały o odmowie wygaszenia mandatu radnej. Przy czym także w ocenie Sądu umowy zawierane przez radną z OSiR znajdujące się w aktach były wystarczające dla stwierdzenia naruszenia zakazu wynikającego z art. 24f u.s.g. Brak było też podstaw do zakwestionowania prawidłowości skarżonego zarządzenia z uwagi na jego wydanie po upływie 11 miesięcy od czasu powzięcia przez Wojewodę informacji o prowadzeniu przez radną działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy. Ustawodawca nie określił bowiem terminu na podjęcie działań przez Wojewodę. Niemiej jednak warto zauważyć, iż o wygaśnięciu mandatu powinna w pierwszej kolejności orzec Rada Miasta a działanie organu nadzoru jest wynikiem nie wywiązania się z takiego obowiązku przez organ gminy. Podobnie nie dawał podstaw do uchylenia zarządzania zastępczego zarzut uprzedniego niezakwestionowania przez organ nadzoru uchwały Rady Miejskiej w sprawie odmowy wygaszenia mandatu radnej. Trafnie w tym zakresie dostrzegł Wojewoda, iż tego rodzaju akt prezentował jedynie stanowisko Rady Miejskiej i nie miał charakteru normatywnego. Tym samym skargi, na podstawie art. 151 P.p.s.a., podlegały oddaleniu. Przywołane w uzasadnieniu wyroki dostępne są w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie: www.orzeczenia.nsa gov.pl.