II SA/Sz 33/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzena Kowalewska, Sędziowie Sędzia WSA Nadzieja Karczmarczyk-Gawęcka, Sędzia WSA Jolanta Kwiecińska (spr.), Protokolant starszy sekretarz sądowy Beata Radomska, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 29 marca 2017 r. sprawy ze skargi Spółki A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. obecnie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w S. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę. Dyrektor Izby Celnej [...] , obecnie Dyrektor Izby Administracji Skarbowej [...] , decyzją z dnia 16 listopada 2016 r. nr[...] , wydaną po rozpatrzeniu sprawy na skutek odwołania [...] Sp. z o. o. z siedzibą w [...] (dalej: bądź "Strona" bądź "Skarżąca") od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego [...] z dnia 2 sierpnia 2016 r., nr [...] wymierzającej Stronie karę pieniężną za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry w wysokości [...] zł, utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Powyższe decyzje zostały wydane w następującym stanie faktycznym sprawy. Dnia 16 października 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego [...] przeprowadzili czynności kontrolne z urządzania gier na automatach w pomieszczeniach lokalu przy ul.[...] . W trakcie kontroli stwierdzono, że w ww. lokalu na automatach do gier [...] urządzane są gry na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: "u.g.h.") poza kasynem gry. Na podstawie materiału zgromadzonego w sprawie (nalepka na automacie, umowa najmu nr [...] z dnia 15 września 2014 r.) ustalono, że prawnym dysponentem automatu [...] była Strona. Mając na uwadze powyższe organ pierwszej instancji wszczął w stosunku do Strony - z urzędu - postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej z art. 89 u.g.h. Następnie organ I instancji postanowieniem z dnia 11 kwietnia 2016 r., na podstawie art. 180 § 1 i art. 216 § 1 i § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613 ze zm., dalej: "O.p."), włączył do akt sprawy dokumenty zgromadzone w toku czynności kontrolnych (protokoły przeszukania, oględzin i gry kontrolowanej) oraz materiał dowodowy z akt sprawy karnej skarbowej prowadzonej przez Urząd Celny [...] pod sygn. [...] (umowa najmu, faktury dotyczące dzierżawy, opinia biegłego sądowego nr[...] ). Jednocześnie postanowieniem z dnia 15 czerwca 2016 r. poinformowano Stronę o możliwości wypowiedzenia się w sprawie materiału dowodowego zebranego w toku przedmiotowego postępowania. W odpowiedzi, pismem z dnia 27 czerwca 2016 r., Strona wniosła o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania prze Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prawnego skierowanego przez Sąd Okręgowy [...] (sygn. akt [...] ) dotyczącego prawnego obowiązku stosowania nienotyfikowanych przepisów technicznych. Postanowieniem z dnia 28 lipca 2016 r. organ I instancji odmówił zawieszenia postępowania. Ustalenia i rozstrzygnięcia Naczelnika Urzędu Celnego znalazły potwierdzenie w decyzji tego organu z dnia 2 sierpnia 2016 r, nakładającej na Stronę karę pieniężną w wysokości [...] zł, z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Materialno-prawną podstawę tej decyzji stanowiły art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Pismem z dnia 19 sierpnia 2016 r. Strona wniosła do Dyrektora Izby Celnej [...] odwołanie od decyzji organu I instancji, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania oraz z ostrożności procesowej o zawieszenie postępowania w sprawie do czasu rozpoznania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytania prejudycjalnego postawionego przez Sąd Okręgowy [...] postanowieniem z dnia 24 kwietnia 2015 r. o sygn. akt[...] . Strona zarzuciła wydanie decyzji organu I instancji z rażącym naruszeniem: – prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 6 ust. 1 oraz 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, wobec czego, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być one stosowane w polskim systemie prawnym w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie w takim jak niniejsze; – art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy; – art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 u.g.h. Strona objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 1 lipca 2016 r., wobec czego w dniu wydania kwestionowanego orzeczenia stan prawny nie dawał możliwości nałożenia kary takiej jak przedmiotowa. Organ odwoławczy postanowieniem z dnia 3 października 2016 r. odmówił zawieszenia postępowania w sprawie, a następnie po rozpoznaniu zażalenia postanowieniem z dnia 15 listopada 2016 r. utrzymał w mocy ww. postanowienie. Po rozpatrzeniu sprawy w trybie odwoławczym Organ II instancji ww. decyzją z dnia 16 listopada 2016 r. (wydaną po uprzednim wyznaczeniu Stronie 7-o dniowego terminu do wypowiedzenia się co do zebranych dowodów i materiałów) utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. Odwołując się do opinii biegłego sądowego i ustaleń poczynionych w trakcie kontroli (wyniku oględzin automatów i eksperymentu procesowego), organ odwoławczy uznał, że sporny automat (urządzenie elektroniczne) czyni zadość regulacji art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Ponadto organ wskazał, że gry na ww. automacie wypełniają, określoną w art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h., definicję gier na automatach w części dotyczącej określenia występujących w nich wygranych pieniężnych i rzeczowych. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy pozwala jednoznacznie stwierdzić, że wyniki gier prowadzonych na automacie Apex Multi Magic nr JV/32901/AX są nieprzewidywalne i niezależne od możliwości zręcznościowych gracza, tym samym gry mają charakter losowy. Ponadto gry organizowane były w celach komercyjnych. Dlatego też organ odwoławczy stwierdził, że Strona w kontrolowanej lokalizacji urządzała gry na automacie, na którym prowadzone gry spełniały przesłanki określone w art. 2 ust. 3 w zw. z ust. 4 u.g.h. W tym stanie rzeczy zdaniem organu odwoławczego okoliczności faktyczne niniejszej sprawy podlegają subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. i w związku z tym Stronie zasadnie została wymierzona kara pieniężna w wysokości [...] zł. Jednocześnie organ odwoławczy, powołując uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GSP 1/16, za chybione uznał zarzuty kwestionujące moc obowiązującą ustawy u.g.h. W odniesieniu zaś do zarzutu, że to nie organ celny, lecz Minister Finansów posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania w drodze decyzji, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu u.g.h., organ odwoławczy stwierdził, że na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. - uzyskały uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Organy mają prawo dokonywać samodzielnej oceny przy odpowiednim zachowaniu procedur O.p. (art. 8 i 91 u.g.h.). Zdaniem Dyrektora Izby Celnej, o konieczności rozstrzygnięcia o charakterze gry przez Ministra Finansów, na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h., można mówić jedynie w przypadku wystąpienia wątpliwości co do charakteru gry. Stwierdzono także, że w sprawie nie mógł mieć zastosowania art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych. Reasumując, organ odwoławczy wywiódł, że - w sprawie - nałożenie kary pieniężnej trzeba uznać za zasadne. Skoro bowiem oceniane urządzenie stanowiło urządzenie, o którym mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., to urządzanie na nim gier dopuszczalne było tylko na podstawie posiadanej koncesji w kasynie gry (art. 3 i art. 6 ust. 1 u.g.h.). W niniejszej sprawie, przedmiotowy lokal nie był kasynem gry w rozumieniu u.g.h. a Strona nie posiadała zezwolenia na prowadzenie tego rodzaju ośrodka. Tym samym, zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., należało Stronie wymierzyć karę w wysokości [...] zł. Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem Strona, pismem z dnia 21 grudnia 2016 r., złożyła skargę do tutejszego Sądu, zaskarżonej decyzji zarzucając rażące naruszenie: – prawa Unii Europejskiej, to jest art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) mające postać wydania sprzecznego z prawem Unii Europejskiej orzeczenia, opartego o przepisy art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które mocą wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i inni) uznane zostały wprost za przepisy techniczne, które tym samym, z uwagi na brak ich obligatoryjnej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane w żadnym postępowaniu krajowym, w tym szczególnie takim jak niniejsze; – art. 120 O.p. (zasada legalizmu działania władzy publicznej), a to poprzez oparcie kwestionowanego orzeczenia na przepisach art. 89 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., które w konsekwencji wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 roku (sygn. C-213/11 Fortuna i in.) uznać należy za nieskuteczne w polskim systemie prawa; – art. 89 u.g.h. poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12.06.2015 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz.1201) Skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 1 lipca 2016 r., wobec czego jej działalność do tej daty z pewnością nie jest zabroniona, zatem nie może być ścigana i zwalczana - jak to Służba Celna próbuje realizować, działając czytelnie wbrew woli ustawodawcy i wbrew prawu; – art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. poprzez ich niezastosowanie w sprawie, mimo iż mocą tych przepisów to nie organ celny, lecz tylko Minister Finansów, posiada wyłączną kompetencję do rozstrzygania decyzją między innymi tego, czy dana gra jest grą na automacie w rozumieniu ustawy. Z uwagi na postawione zarzuty Skarżąca wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji wraz z poprzedzającą decyzją organu I instancji i zalecenie umorzenia postępowania jako bezprzedmiotowego. W treści skargi Skarżąca wniosła ponadto o przeprowadzenie dowodów z dokumentów do niej załączonych. W skardze zamieszczony został także wniosek - skierowany do Naczelnego Sądu Administracyjnego - o wystąpienie do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w Luksemburgu z pytaniem prejudycjalnym. W odpowiedzi na zarzuty zawarte w skardze, organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie. Na rozprawie w dniu 29 marca 2017 r. Sąd postanowił oddalić wnioski dowodowe z dokumentów załączonych do skargi, jako że dokumenty te stanowiły kserokopie/wydruki opinii co do prawa (glosa do postanowienia S.N. z dnia 27 listopada 2014 r., II KK 55/14, "Opinie prawne w zakresie obowiązku notyfikowania projektów przepisów prawa Komisji Europejskiej w świetle wybranego orzecznictwa luksemburskiego", opinia prawna prof. dr hab. P.K. dotycząca ustalenia czy pismo Ministerstwa Finansów z dnia 20 września 2012 r. o wskazanym numerze, odpowiada wymaganiom prawa) i jako takie nie mogły mieć wpływu na rozstrzygnięcie Sądu w rozpoznawanej sprawie podobnie jak załączona kserokopia postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 27 listopada 2014 r., w sprawie o sygn. akt II KK 55/14. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie z w a ż y ł, co następuje. Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2016 r., poz. 1066) oraz art. 134 § 1 w zw. z art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.; dalej: "P.p.s.a."), sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego aktu pod względem zgodności z prawem, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Wzruszenie zaskarżonego rozstrzygnięcia następuje w razie, gdy przedmiotowa kontrola wykaże naruszenie prawa materialnego lub przepisów postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy. Kognicję Sądu doprecyzowuje art. 134 § 1 P.p.s.a., zgodnie z którym, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany wskazanymi przez stronę skarżącą zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Podkreślenia wymaga, że art. 133 § 1 P.p.s.a. stanowi, iż sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy. Po dokonaniu kontroli zaskarżonej decyzji, mając na uwadze stan faktyczny prawny sprawy, sformułowane w skardze zarzuty i wspierające je argumenty, Sąd uznał, że w sprawie prawidłowo wymierzono Skarżącej karę pieniężną w kwocie [...] zł, w związku z eksploatacją automatu do gier [...] poza kasynem gry. Istota sporu w rozpoznawanej sprawie sprowadza się do oceny prawidłowości nałożenia na Skarżącą kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Na wstępie wywodu wskazać należy, że w związku z rozbieżnościami na tle interpretacji art. 14 ust. 1 i 89 u.g.h., w kontekście ich technicznego charakteru, a w konsekwencji dopuszczalności stosowania kar administracyjnych za naruszenie zakazu urządzania gier hazardowych poza kasynami gry, Naczelny Sąd Administracyjny podjął w dniu 16 maja 2016 r. uchwałę w składzie siedmiu sędziów o sygn. akt II GPS 1/16. Z zagadnieniem prawnym i wnioskiem o podjęcie uchwały wystąpił Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego dostrzegając rozbieżności w dotychczasowym orzecznictwie NSA na tle stanu prawnego ukształtowanego przepisami u.g.h., w tym norm prawnych stanowiących podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji tj. art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 i art. 89 ust. 2 u.g.h. a także na tle stanu prawnego ukształtowanego przepisami art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1 i art. 10 dyrektywy Nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L z 1998r. Nr 204, s. 37, ze zm.). Dostrzeżone rozbieżności wystąpiły w obszarze wyboru właściwej sankcji pieniężnej urządzającego gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu tj. w obszarze wyboru podstawy prawnej podlegania odpowiedzialności: z art. 89 ust. 1 pkt 1, czy z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz w obszarze znaczenia braku notyfikacji oraz technicznego charakteru normy z art. 14 ust. 1 u.g.h. (w rozumieniu ww. dyrektywy) dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej. Ponieważ, zdaniem wnioskodawcy, to ostatnie zagadnienie wiązało się z ustaleniem charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w kontekście art. 1 pkt 11 dyrektywy Nr 98/34/WE, postawione powiększonemu składowi NSA pytanie prawne dotyczyło uzyskania odpowiedzi na następujące zagadnienia: 1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L z 1998r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych?; 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE charakter art. 14 ust. 1 u.g.h.?; 3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1, czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.?; Z uchwały tej wynika po pierwsze, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. Po wtóre, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Według NSA, za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Przepis ten, jak wskazał NSA, ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie, w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej, odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Dokonując oceny korelacji art. 14 ust 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. NSA wskazał, że "w sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do następującej okoliczności. Mianowicie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą - w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie." W ocenie NSA, nie jest więc, tak że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych obrazowanych przywołanymi powyżej przykładami - uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Niezależnie od powyższego wskazał również, że z uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., (sygn. akt P 4/14), wynika, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej. Trybunał stwierdził, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, a zatem nie ma obecnie wątpliwości, co do ich obowiązywania. Sąd wskazuje, że z art. 269 § 1 P.p.s.a. wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, zaś istota uchwały podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny sprowadza się do tego, że stanowisko w niej zajęte wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować. Powyższe nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony NSA. Skład sądu orzekający w rozpoznawanej sprawie wykładnię zaprezentowaną w przedstawionej uchwale w całości podziela. Biorąc pod uwagę powyższe, w świetle ww. a wiążącej skład orzekający uchwały 7 sędziów NSA zastosowana wobec Skarżącej sankcja finansowa z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości przewidzianej art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy, może być stosowana samodzielnie tj. bez powiązania z przepisem technicznym art. 14 ust. 1 u.g.h., który w brzmieniu pierwotnym nie był poddany notyfikacji Komisji Europejskiej. Z uchwały wynika, że jedynym faktem prawotwórczym wymagającym ustalenia dla zastosowania wyżej wymienionej sankcji, jest okoliczność "urządzania gier na automatach poza kasynem". Dodatkowego zauważenia wymaga, że brak - jak trafnie przyjął NSA - nawet funkcjonalnego związku między przepisami art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. oznacza, że wszelkie rozważania na temat potencjalnie "technicznego charakteru" (w rozumieniu dyrektywy notyfikacyjnej) art. 6 u.g.h. są bezprzedmiotowe. Mając na uwadze powyższe okoliczności Sąd uznał zarzut skargi w zakresie rażącego naruszenia art. 8 w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 1 pkt 5 w zw. z art. 1 pkt 2 ww. dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. za niezasadny. Tym samym, skoro ww. przepisy art. 89 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h. uznać należało za skuteczne w polskim systemie prawa ,niezasadnym okazał się również zarzut skargi dotyczący naruszenia art. 120 O.p. (zasad legalizmu władzy publicznej) poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na ww. przepisach. Na uwzględnienie nie zasługuje również wniosek o zwrócenie się do TSUE z pytaniem prejudycjalnym, czy przepisy takie jak art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są przepisami technicznymi, które powinny podlegać notyfikacji. Sąd wskazuje bowiem, że NSA w wiążącej Sąd uchwale przesądził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru technicznego i nie podlegał notyfikacji. Odnosząc się w dalszej kolejności do zarzutu skargi w zakresie naruszenia art. 89 u.g.h. poprzez bezzasadne zastosowanie w sytuacji, gdy zgodnie z regulacją art. 4 ustawy z dnia 12 czerwca 2015 roku o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz.U. 2015.1201) Skarżąca objęta jest ochronnym okresem dostosowawczym, trwającym do dnia 01 lipca 2016 roku, w ocenie Sądu i ten zarzut skargi okazał się bezzasadny. Brak jest bowiem podstaw prawnych do uznania, że działalność Skarżącej w zakresie urządzania gier na automatach poza kasynem gry winna być tolerowana do 1 lipca 2016 r. z mocy przepisów ww. ustawy zmieniającej. Przepisy ustawy zmieniającej weszły w życie w dniu 3 września 2015 r. Kara wymierzona w niniejszej sprawie dotyczy działalności, którą Skarżąca prowadziła w 2014 r. Przepis art. 4 u.z.u.g.h. stanowi, że podmioty prowadzące działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 (w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach prowadzonych na podstawie koncesji na prowadzenie kasyna gry (1), w zakresie gry bingo pieniężne prowadzonych na podstawie zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne (2), w zakresie zakładów wzajemnych prowadzonych na podstawie zezwolenia na urządzanie zakładów wzajemnych (3) lub w art. 7 ust. 2 (loterie audioteksowe urządzane na podstawie udzielonego zezwolenia, wyłącznie przez spółki akcyjne lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mające siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, z zastrzeżeniem art. 7a) w dniu wejścia w życie niniejszej ustawy mają obowiązek dostosowania się do wymogów określonych w ustawie zmienianej w art. 1, w brzmieniu nadanym niniejszą ustawą, do dnia 1 lipca 2016 r. Przepis ten dotyczy zatem m.in. podmiotów prowadzących działalność w zakresie gier na automatach na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Pogląd taki wyrażony został również w postanowieniu Sądu Najwyższego z dnia 28 kwietnia 2016 r. w sprawie o sygn. akt I KZP 1/16. Sąd Najwyższy stwierdził w nim, że przepis art. 4 u.z.u.g.h., zezwalający podmiotom prowadzącym w dniu wejścia w życie ustawy nowelizującej działalność w zakresie, o którym mowa w art. 6 ust. 1-3 lub w art. 7 ust. 2 ustawy nowelizowanej na dostosowanie się do wymogów określonych w znowelizowanej u.g.h. do dnia 1 lipca 2016 r., dotyczy wyłącznie podmiotów, które prowadziły taką działalność zgodnie z u.g.h. w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. (na podstawie koncesji albo zezwolenia). Podzielając to stanowisko i zawartą w nim argumentację stwierdzić należy, iż powołany w zarzucie skargi przepis art. 4 u.z.u.g.h. odnosi się wyłącznie do legalnie działających podmiotów. Nie może zatem z niego skorzystać Skarżąca, która nie wykazała spełnienia wymogu uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna, jak też nie wykazała się zezwoleniem na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych. Ustosunkowując się do kolejnego z zarzutów skargi, tj. do zarzutu naruszenia 2 ust. 6 i 7 u.g.h. Sąd wskazuje, że i tego zarzutu nie podzielił. Sąd podkreśla, że jak wskazał Naczelny Sad Administracyjny w wyroku z dnia 13 lipca 2016 r. o sygn. akt II GSK 2492/14, który to wyrok Sąd w składzie rozpoznającym przedmiotową sprawę w pełni podziela, nie można tracić z pola widzenia tego, że tryb przewidziany w art. 2 ust 6 u.g.h. nie służy ustaleniu, czy gry urządzane na spornych automatach do gier mają inny charakter niż hazardowy, zręcznościowy, sprawnościowy, czy też, że ich wynik zależny jest od wiedzy i umiejętności grającego. Z przywołanego przepisu wprost bowiem wynika, że minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1 - 5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Istota i logika postępowania regulowanego przywołanym przepisem, w tym zwłaszcza przedmiot sprawy rozstrzyganej decyzją, o której mowa w tym przepisie, uzasadniają twierdzenie, że treść kompetencji uprawnionego organu oraz tryb ich realizacji, w odniesieniu do sprawy administracyjnej o nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, nie pozostają w relacji, o której mowa w art. 201 § 1 pkt 2 O.p. Naczelny Sąd Administracyjny w ww. wyroku wskazał również, że ust. 7 art. 2 u.g.h. nie daje organowi administracji celnej legitymacji do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może co najwyżej zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Z tej więc również przyczyny upatrywanie wadliwości działania organu w naruszeniu art. 2 ust. 6 u.g.h. jest nieuprawnione. Mając na uwadze powyższe, za uzasadnione uznać należy twierdzenie, że prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., właściwy organ jest uprawniony do czynienia ustaleń odnośnie charakteru danej gry (por. aktualny również w odniesieniu do postępowań prowadzonych na podstawie art. 89 u.g.h., pogląd prawny Sądu Najwyższego wyrażony w postanowieniu z dnia 28 grudnia 2013 r. sygn. akt V KK 15/13 oraz wyrok NSA z dnia 13 lipca 2016 r., sygn. akt II GSK 2492/14). Mając na uwadze powyższe okoliczności, w ocenie Sądu, uznać należało zatem, że rozstrzygnięcie zaistniałego w sprawie sporu zależy od ustalenia, czy kontrolowane urządzenie umożliwiało grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Według tego unormowania, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. stanowi, że działalność w zakresie (...) gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie do art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2, wynosi [...] zł od każdego automatu. Trafnie przyjął organ odwoławczy, że sporny w sprawie automat czynił zadość regulacji art. 2 ust. 3 u.g.h. (były urządzeniem elektronicznym, umożliwiały gry o wygrane pieniężne jak i rzeczowe, które zawierały element losowości). Stanowisko organu celnego znajduje oparcie w poczynionych w sprawie ustaleniach, bazujących na zgromadzonych dowodach, obejmujących m.in. wyniki kontroli (wynik oględzin automatów oraz wynik eksperymentu procesowego). Podkreślenia wymaga, że ustalenia kontroli ugruntowała opinia biegłego sądowego w zakresie badania automatów i urządzeń do gier mgr inż. Ł. S. W rozpoznawanej sprawie, w ramach dokonanych oględzin automatu i przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu, polegającego na odtworzeniu gry, stwierdzono m.in., że sporny automaty był - zasilanym pieniędzmi - urządzeniem elektronicznym umożliwiającym wygrane rzeczowe jak i pieniężne a gracz nie miał wpływu na uzyskanie wygrywającej kombinacji na urządzeniu (układ symboli tworzył się zupełnie losowo). Zatem, nie ulega wątpliwości, że sporny automat nie jest maszyną do gier zręcznościowych, gdyż uzyskiwany przez gracza wynik jest bezwzględnie przypadkowy, czyli losowy, co wykazał przeprowadzony eksperyment. Ustalenia kontroli potwierdziła - poddana ocenie organów celnych, na równi z innymi dowodami - opinia dotycząca spornego automatu autorstwa ww. biegłego, której głównym celem było stwierdzenie, czy na badanym urządzeniu można prowadzić gry, które - w rozumieniu u.g.h. - są grami na automatach. W wyniku przeprowadzonej ekspertyzy, biegły ten potwierdził m.in., że: sporny automat jest urządzeniem elektronicznym, rozgrywane na badanym urządzeniu gry mają charakter losowy zawierając jednocześnie element losowości (uzyskiwane wyniki rozgrywanych gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli gracza); wyposażenie automatu umożliwia prowadzenie działalności komercyjnej (akceptator banknotów oraz monet) ; warunkiem uruchomienia automatu jest zakredytowanie go przez grającego wybraną kwotą pieniędzy; badany automat umożliwia realizację wypłat wygranych pieniężnych za pośrednictwem wbudowanego "hoppera" oraz istnieje równoczesna możliwość wykorzystania środków zdobytych w jednej grze do prowadzenia kolejnych gier (art. 2 ust. 4 u.g.h.). Zatem, także opinia biegłego potwierdziła, że badany automat jest urządzeniem elektronicznym a gry na nim urządzane zawierały element losowości, o którym mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., jak i umożliwiały osiąganie wygranych pieniężnych oraz rzeczowych, o których mowa w art. 2 ust. 4 u.g.h., tj. punktów umożliwiających prowadzenie kolejnych gier, wypełniając tym samym kolejną przesłankę z art. 2 ust. 3 u.g.h. Dodatkowo, gra spełniała dalszy warunek, tym razem wynikający z art. 2 ust. 5 u.g.h., tj.: była organizowana w celach komercyjnych; jak bowiem wynika z powyższego, gry na automacie urządzane były odpłatnie – uruchomienie gry warunkowane bowiem było koniecznością wniesienia opłaty; działalność była zatem nastawiona na osiągnięcie zysku, czyli była organizowana w celach komercyjnych. Powyższe niewątpliwie pokazuje, że Skarżąca urządzała gry hazardowe na automatach umożliwiających prowadzenie gier zdefiniowanych w art. 2 ust. 3 u.g.h. Ponadto z prawidłowo poczynionych ustaleń organów wynika, że gra na badanym urządzeniu ma "charakter losowy", nie zaś zręcznościowy, gdyż cechy psychomotoryczne gracza, w tym zdolności manualne i umiejętności grającego, nie mają żadnego wpływu na przebieg rozgrywanych gier. Powyższe wynika niewątpliwie z ww. dowodów. W takim stanie rzeczy, organ odwoławczy trafnie ocenił charakter badanego urządzenia. Jego ustalenia wykazały, że automat umożliwiał grę opisaną w art. 2 ust. 3 u.g.h. W tym miejscu należy podkreślić, że: 1) skontrolowany lokal nie był kasynem gry; 2) podmiotem urządzającym gry hazardowe bez stosownego zezwolenia - koncesji (organizatorem gier) była Skarżąca, co wynika z treści nalepki umieszczonej na automacie, ww. umowy najmu z 15 września 2014 r. i faktury wystawianych Skarżącej tytułem czynszu najmu. Odnosząc się zatem do zasadności uznania przez organy Skarżącej za podmiot urządzający gry na automatach w rozumieniu ug.h., Sąd w pełni podzielił ocenę organów w tym zakresie. Sąd wskazuje bowiem, że stosownie do art. 14 ust. 1 u.g.h., urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Sąd zauważa również, że przepisy u.g.h. nie podają definicji pojęcia "urządzający grę"; stanowią jedynie, iż urządzający grę podlega ukaraniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Nie budzi zatem wątpliwości sankcyjny charakter powyższej normy, jak i to, że urządzającym, w myśl tej normy może być każda osoba, która zorganizowała przedsięwzięcie polegające na urządzaniu gier na automatach poza kasynem w sytuacji gdy osoba taka była zaangażowana w proces urządzania tych gier, w tym czerpała z nich zyski. Ustawodawca na podstawie powyższej normy penalizuje zachowanie polegające na "urządzaniu gry". Zatem uznanie w każdej sprawie, że Skarżąca była podmiotem urządzającym grę powinno nastąpić na podstawie analizy zebranego w prawidłowy sposób materiału dowodowego, co też uczyniły Organy obu instancji. Organy wykazały bowiem w sposób nie budzący wątpliwości, iż Skarżąca była prawnym dysponentem automatu, który umieściła w kontrolowanym miejscu celem urządzania na nim gier hazardowych, czerpiąc z nich zyski. Jak wynika bowiem z akt sprawy, tj. umowy najmu powierzchni w kontrolowanym lokalu [...] z dnia 19 września 2014 r. Skarżąca wykorzystywała przedmiot najmu na zainstalowanie i eksploatację spornego urządzenia, które w trakcie kontroli znajdowało się w kontrolowanym lokalu. Na mocy ww. umowy Skarżąca oświadczyła, że wykorzysta wynajęta powierzchnię w celu prowadzenia własnej działalności gospodarczej polegającej na użytkowaniu urządzeń rozrywkowych. Ponadto mocą tej umowy kontrolowane urządzenie do gier zostało zainstalowane w lokalu za odpłatnością wypłacaną właścicielowi lokalu. Skarżąca zakazała Wynajmującemu jakiejkolwiek ingerencji w najętą powierzchnię i urządzenia na niej zlokalizowane a ponadto Wynajmujący zobowiązany został do niezwłocznego powiadamiania Skarżącej o jakichkolwiek nieprawidłowościach w działaniu ww. urządzenia. Nie ulega wątpliwości, że karze pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem podlega każdy podmiot, który taka grę urządza bez względu na formę prawną swego działania tj. zarówno osoba fizyczna, jak i osoba prawna czy jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której przepisy szczególne przyznają zdolność prawną. W uzasadnieniu uchwały 7 sędziów NSA z dnia 16 maja 2016r. II GPS 1/16, w pełni został podtrzymany wynikający z wyroku Trybunału Konstytucyjnego wydanego w sprawie P 32/12, wniosek, że "urządzającym grę hazardową" jest każdy podmiot, który taką grę organizuje, bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prowadzenia działalności regulowanej. Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego, zgodną z treścią wiążącej uchwały 7 sędziów NSA II GPS 1/16, trafnie przyjęto, że Skarżąca urządzała w kontrolowanej lokalizacji gry na ww. automacie w rozumieniu u.g.h. Czyniła to przy tym w celach komercyjnych albowiem udział w grze uzależniony był od wpłaty gotówki a zatem działalność nastawiona była na uzyskanie korzyści materialnych. A zatem, stan faktyczny sprawy niewątpliwie uprawniał organ kontroli celnej do stosowania w sprawie przepisów u.g.h. i poddania ocenie skontrolowanej działalności poprzez pryzmat przepisów tej ustawy. W ocenie Sądu, prawidłowo zatem organy stwierdziły, że Skarżąca urządzała gry na ww. automacie, na którym prowadzone gry spełniały przesłanki określone w art. 2 ust. 3 - 5 u.g.h. Tym samym, zasadne było wymierzenie Skarżącej, kary pieniężnej w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automacie [...] poza kasynem gry. W toku postępowania organy nie dopuściły się przy tym takiego rodzaju uchybień procedury, w tym także, wyrażonej w art. 120 O.p., zasady działania organów na podstawie przepisów prawa, co wprost wynika z powyższych wywodów, które nakazywałyby usunięcie kontrolowanej decyzji z obrotu prawnego. Mając powyższe na uwadze Sąd działając na podstawie art. 151 P.p.s.a. skargę jako niezasadną oddalił.