II SA/Sz 336/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Stefan Kłosowski (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Marzena Iwankiewicz, Sędzia WSA Maria Mysiak, Protokolant starszy sekretarz sądowy Małgorzata Płocharska-Małys, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 3 września 2015 r. sprawy ze skargi Spółki A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie zmiany decyzji dotyczącej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę. Decyzją z dnia [...] r. nr [...] Dyrektor Izby Skarbowej w S. udzielił zezwolenia Spółce A (określaną dalej jako "Spółka") na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 60 punktach zlokalizowanych na terenie województwa [...] na okres sześciu lat od daty wydania tej decyzji. Wnioskiem z dnia [...] r. Spółka zwróciła się do Dyrektora Izby Celnej w S. (organ właściwy od dnia 31 października 2009 r.) o zmianę ww. decyzji w zakresie zmiany lokalizacji miejsca urządzania gry na automatach o niskich wygranych, ujętego w zezwoleniu pod poz. 44 załącznika nr 1 decyzji. Uzasadniając wniosek Spółka powołała się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (sprawa [...] i inni), który w jej opinii umożliwia zmianę lokalizacji miejsca urządzania gry na automatach o niskich wygranych. Decyzją z dnia [...] r. nr [...], Dyrektor Izby Celnej w S. odmówił zmiany decyzji z dnia [...] r. Podstawę prawną decyzji stanowił art. 135 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540 ze zm.) - dalej zwanej "u.g.h.", zgodnie z którym, w wyniku zmiany zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie może nastąpić zmiana miejsca urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ I instancji wykazał, że warunki dotyczące prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, wprowadzone ustawą o grach hazardowych, nie mają istotnego wpływu na właściwości oraz sprzedaż automatów o niskich wygranych, a zatem nie stanowią one "przepisów technicznych" w rozumieniu artykułu 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. EU.L.98.204.37 ze zm.) – zwanej dalej "Dyrektywą". Spółka wniosła odwołanie od powyższej decyzji, zarzucając organowi bezpodstawne zastosowanie art. 135 ust. 2 u.g.h., w związku z art. 135 ust. 1 u.g.h., podczas gdy art. 135 ust. 2 u.g.h. stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu Dyrektywy, a w konsekwencji, wobec braku notyfikacji tejże ustawy nie może być on stosowany, zaś wniosek o zmianę lokalizacji punktu gier winien być uwzględniony na mocy art. 135 ust. 1 u.g.h. Dyrektor Izby Celnej w S. decyzją z dnia [...] r., nr [...], na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy Ordynacja podatkowa oraz art. 8, art. 129 ust. 1 i art. 135 ust. 1 i ust. 2 u.g.h., po rozpoznaniu odwołania Spółki - utrzymał w mocy decyzję wydaną w I instancji. W uzasadnieniu decyzji organ II instancji wskazał, że istotą sporu jest rozstrzygniecie, czy art. 135 ust. 2 u.g.h. stosowany w związku z art. 129 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu art.. 1 pkt 11 Dyrektywy i czy przed wejściem w życie powinien podlegać notyfikacji przez Komisje Europejską – zgodnie z art.8 ust. 1 akapit 1 Dyrektywy. Dalej organ II instancji podkreślił, że w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. Trybunał nie wypowiedział się w sposób jednoznaczny, że przepisy u.g.h. zakazujące wydania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami zostały automatycznie uznane za przepisy techniczne. Natomiast uzależnił uznanie wskazanych przepisów za podlegające notyfikacji od tego, czy wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwość lub sprzedaż produktów, wskazując jednocześnie kryteria, przy pomocy których ocena ta ma zostać dokonana. Mając powyższe na uwadze organ celny po dokonaniu obszernej analizy w tym zakresie i stwierdził, że warunki dotyczące prowadzenia działalności gier na automatach o niskich wygranych wprowadzone u.g.h. nie mają istotnego wpływu na właściwości oraz sprzedaż automatów o niskich wygranych, a zatem nie stanowią one "przepisów technicznych" w rozumieniu artykułu 1 pkt 11 Dyrektywy. Według organu, istnieje możliwość zaprogramowania lub przeprogramowania automatów do gier o niskich wygranych w celu wykorzystania ich w kasynach gry jako automaty do gier hazardowych, albo takiej ich modyfikacji, która pozbawi je cech automatów w rozumieniu u.g.h. (tj. przekształcenia w automaty zręcznościowe). Po wprowadzeniu tej ustawy odbywa się swobodny przepływ towaru, zaś spadku ilości eksploatowanych automatów na rynku krajowym nie można ściśle łączyć z wprowadzeniem nowych regulacji. Wykorzystanie automatów o niskich wygranych w kasynach gry jako automaty do gier hazardowych nie spowoduje wzrostu uzależnień, a wręcz przeciwnie stopniowe ulokowanie działalności w zakresie gier na automatach wyłącznie w kasynach zmniejszy ich dostępność, co w konsekwencji przyczyni się do zmniejszenia ilości osób uzależnionych. Z kolei ograniczenie liczby kasyn (obecnie do 52) oraz automatów do gier, jakie mogą być w nich eksploatowane (łącznie do 3640 sztuk), wynika z celu, jaki w zamyśle ustawodawcy ma osiągnąć u.g.h., tj. sprawowanie nadzoru i kontroli nad rynkiem gier hazardowych oraz ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu. Zdaniem organu, wprowadzone przez u.g.h. ograniczenia same przez się nie oznaczają, że jej przepisy (w tym art. 135 ust. 2) mają charakter norm technicznych i podlegały notyfikacji. Krajowy środek ograniczający swobody przepływu był uzasadniony został bowiem zastosowany w sposób niedyskryminacyjny, odpowiedni do zapewnienia realizacji zamierzonego celu i nie wykraczający poza to, co niezbędne do jego osiągnięcia, a tym samym nie jest przeszkodą w rozumieniu przepisów Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Dodatkowo, zwolnienie z obowiązku notyfikacji kwestionowanych przepisów znajduje oparcie w klauzuli przewidzianej w art. 10 ust. 1 Dyrektywy. Spółka A, reprezentowana przez adwokata, zaskarżyła powyższą decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] r. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w S., wnosząc o jej uchylenie oraz uchylenie poprzedzającej ją decyzji tego samego organu. Zaskarżonej decyzji Spółka zarzuciła niezasadne zastosowanie art. 135 ust. 2 u.g.h. podnosząc, że przepis ten stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu Dyrektywy i z uwagi na brak notyfikacji tejże ustawy, nie może być on stosowany. Na poparcie swojego stanowiska skarżąca powołała szereg orzeczeń sądów administracyjnych, w których między innymi wyrażono pogląd, że u.g.h. w takiej części, w jakiej zawiera ona przepisy istotnie ograniczające, a nawet stopniowo uniemożliwiające prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gier, podlegała notyfikacji Komisji w trybie art. 8 ust. 1 Dyrektywy. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w S. wniósł o jej oddalenie i podtrzymał swoje stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Dodatkowo w piśmie z dnia 1 czerwca 2015 r. organ na potwierdzenie braku technicznego charakteru przepisów stanowiących podstawę zaskarżonej decyzji wskazał na powiadomienie Komisji Europejskiej w odpowiedzi na notyfikację ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych. Poza tym podniósł, że Konstytucja nie uzależnia obowiązywania u.g.h. od uprzedniej notyfikacji, zaś brak notyfikacji nie przesądza, że treść przepisu krajowego narusza prawo UE. Wojewódzki Sąd Administracyjny w S. z w a ż y ł, co następuje: Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) sąd administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Sądowa kontrola zaskarżonej decyzji dokonana według powyższego kryterium wykazała, że akt ten nie narusza prawa ani w sposób zarzucany skargą, ani w żaden inny sposób uzasadniający wyeliminowanie tej decyzji z obrotu prawnego. Skarga zatem nie zasługuje na uwzględnienie. Bezsporne jest, że projekt ustawy o grach hazardowych, na podstawie której przepisów wydano zaskarżoną decyzję nie został notyfikowany w trybie przewidzianym w Dyrektywie. Z tym zdarzeniem prawnym wiąże się istota sporu w tej sprawie, która sprowadza się do udzielania odpowiedzi na pytania, czy art. 135 ust. 2 u.g.h. stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy i winien był podlegać (przed wejściem w życie) notyfikacji Komisji Europejskiej i czy brak notyfikacji tej ustawy powoduje, że nie może być on stosowany w obrocie prawnym. Zgodnie z 135 ust. 2 u.g.h, w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Zdaniem Sądu, przy ocenie legalności zaskarżonej decyzji, wydanej na podstawie ww. przepisu, w kontekście zaistniałego sporu, należało uwzględnić powiadomienie Komisji Europejskiej o nr [..] oraz wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. sygn. akt P 4/14. Przypomnieć też należy, że w wyroku z 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11 przeciwko Dyrektorowi Izby Celnej w G. TSUE nie przesądził o kwalifikacji przepisów u.g.h. jako "technicznych", stwierdzając, że przepisy krajowe tego rodzaju, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie przepisy techniczne, w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy, jednakże to sąd krajowy ma dopiero ustalić, czy przepisy te rzeczywiście "wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu", a więc są w istocie przepisami technicznymi. W ocenie Sądu, dla rozstrzygnięcia tej sprawy podstawowe znaczenie ma ww. powiadomienie Komisji Europejskiej, w którym zajęła stanowisko co do charakteru, zgłoszonego w dniu 5 listopada 2014 r., do notyfikacji, projektu ustawy z dnia 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych - druk sejmowy nr [...]. W powiadomieniu tym Komisja wskazała, że ww. projekt ustawy zmieniającej u.g.h. - nie jest przepisem technicznym, ani procedurą zgodności. Nie budzi wątpliwości Sądu, że powyższe stwierdzenie Komisji Europejskiej należy odnieść także do podstawy prawnej zaskarżonej decyzji tj. art. 135 ust. 2 u.g.h. Planowana nowelizacja obejmuje bowiem modyfikację art. 135 ust. 2 u.g.h., któremu nadano następującą treść: "zmiana zezwolenia nie może dotyczyć zmiany miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych". Z powyższego wynika, że przepis ten w brzmieniu obowiązującym na dzień wydania zaskarżonej decyzji jak i zaproponowanym w projekcie zmiany u.g.h., w istocie ma taki sam sens i wynika z niego taka sama norma prawna. W uzasadnieniu do projektu ustawy zmieniającej u.g.h. wyjaśniono, że przeredagowanie omawianego przepisu miało na celu wyłącznie dokładne i w sposób zrozumiały dla adresata wyrażenie intencji prawodawcy, iż zmiana zezwolenia nie może dotyczyć zmiany miejsca urządzenia gier (z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych). Zaznaczono, że projektowane zmiany treści art. 135 ust. 2, czy też art. 129 ust. 1 u.g.h. mają charakter stylistyczny, doprecyzowujący i porządkujący. Zdaniem Sądu, w konsekwencji powyższego, stanowisko Dyrektora Izby Celnej w S., iż art. 135 ust. 2 u.g.h. nie wprowadza warunków mogących mieć wpływ na właściwość lub sprzedaż automatów o niskich wygranych, znajduje odzwierciedlenie w ocenie Komisji Europejskiej. Z tych też względów zgodzić należy się z organem celnym, że brak jest podstaw do uznania art. 135 ust. 2 u.g.h. za "regulację techniczną" w rozumieniu Dyrektywy. Odpowiadając na zarzut skargi, należy wskazać, że w świetle wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. P 4/14 nieuprawnione jest twierdzenie, iż brak notyfikacji u.g.h. Komisji Europejskiej powoduje, że nie może być on stosowany. W wyroku tym Trybunał Konstytucyjny RP orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Uzasadniając orzeczenie, Trybunał wskazał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w Dyrektywie, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. Nr 239 poz. 2039), nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Żaden z przepisów Konstytucji nie normuje tej kwestii ani też nie odwołuje się do niej wprost, czy nawet pośrednio, co wskazuje na to, że ustawodawca świadomie zrezygnował z wprowadzenia obowiązku notyfikacji jako elementu konstytucyjnej procedury ustawodawczej. Instytucję notyfikacji należy postrzegać jako swoistą formę unijnej kontroli prewencyjnej, która służy sprawdzeniu, czy proponowana regulacja nie narusza postanowień traktatowych dotyczących swobodnego przepływu towarów. Nie stanowi ona o współdecydowaniu Komisji i innych państw członkowskich o ostatecznym kształcie stanowionych w porządku krajowym ustaw, a uwzględnienie ewentualnych opinii i uwag ww. podmiotów odbywa się na zasadzie "tak dalece, jak to będzie możliwe". Sąd pogląd ten wraz z przytoczoną argumentacją w pełni podziela. Ponadto, jak wskazał Trybunał, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się stanowić podstawy do stwierdzenia niekonstytucyjności aktu i prowadzić do utraty przez ten akt mocy obowiązującej. W przypadku notyfikacji przepisów technicznych mamy do czynienia z procedurą podobną do opiniowania czy konsultowania projektów ustaw, a naruszenie obowiązku opiniowania wynikającego z ustawy jest nieprawidłowością, która nie przesądza o naruszeniu konstytucyjnego standardu postępowania legislacyjnego. Wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie ma zakotwiczenia w Konstytucji i nie jest ważniejszy niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej, a przychylność prawa krajowego prawu europejskiemu nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem norm konstytucyjnych i niemożliwych do uzgodnienia z minimum funkcji gwarancyjnych, realizowanych przez Konstytucję. Również w opinii Naczelnego Sądu Administracyjnego możliwość odmowy zastosowania ustawy o grach hazardowych powinna być odczytywana z uwzględnieniem nadrzędności Konstytucji w systemie prawnym, a kompetencja sądów do odmowy zastosowania ustawy niezgodnej z prawem unijnym, wyrażona w art. 91 ust. 3 Konstytucji, nie daje podstaw do automatycznej i bezwarunkowej odmowy zastosowania przepisu, który nie został notyfikowany Komisji Europejskiej. W przypadku zaniechania notyfikacji nie mamy bowiem do czynienia z "treściową" niezgodnością prawa krajowego z prawem unijnym, ale z naruszeniem "formalno-proceduralnym". Wada proceduralna nie przesądza o tym, czy treść nienotyfikowanego przepisu narusza prawo unijne (por. postanowienie z dnia 15 stycznia 2014 r. sygn. akt II GSK 686/13, dostępne na stronie internetowej www.orzeczenia.nsa.gov.pl). W świetle powyższych uwag dotyczących rangi przepisów Konstytucji jak i istoty oraz charakteru notyfikacji stwierdzić należy, że konsekwencją niedochowania procedury notyfikacyjnej wobec u.g.h. nie może być odmowa stosowania jej przepisów. Podkreślenia wymaga, że u.g.h. jest aktem obowiązującym i nadal korzysta z domniemania konstytucyjności. Skoro procedura unijna nie stanowi konstytucyjnego kryterium ważności aktu normatywnego, zatem jej brak nie może przesądzać o bezskuteczności przepisów nie poddanych notyfikacji, zwłaszcza w sytuacji, gdy ani Dyrektywa, ani Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej nie wiąże z brakiem notyfikacji takich skutków. Stąd też zarzuty skargi nie zasługują na uwzględnienie, a odmowa zmiany lokalizacji punktu gier wskazanego w załączniku do decyzji udzielającej zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych odpowiada prawu. Z powyższych względów, Sąd na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.), orzekł o oddaleniu skargi.