II SA/Sz 387/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Maria Mysiak, Sędziowie Sędzia WSA Barbara Gebel (spr.),, Sędzia NSA Danuta Strzelecka-Kuligowska, Protokolant Aneta Kukla, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 26 czerwca 2013 r. sprawy ze skargi Spółki A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę. Decyzją z dnia [...], Dyrektor Izby Skarbowej udzielił zezwolenia Spółce A na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych w 77 punktach gier zlokalizowanych na terenie województwa. W decyzji zobowiązano Spółkę do rozpoczęcia działalności we wszystkich punktach gier, w nieprzekraczalnym terminie 12 miesięcy od daty wydania zezwolenia, tj. do dnia [...] r. Decyzją Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] wskazany termin na rozpoczęcie działalności, na wniosek strony, został zmieniony na 18 miesięcy licząc od dnia wydania zezwolenia, tj. do dnia [...] r. Postanowieniem z dnia [...] Dyrektor Izby Celnej, po uzyskaniu informacji, że w punktach gier na automatach o niskich wygranych wyszczególnionych w załączniku nr 1 do decyzji z dnia [...] r. Spółka nigdy nie rozpoczęła działalności, wszczął postępowanie w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia przedmiotowego zezwolenia. Pismem z dnia [...] r. Spółka wniosła o zawieszenie postępowania do czasu uzyskania odpowiedzi na pytanie prejudycjalne postawione przez WSA w sprawie o sygn. akt III SA/Gd 262/10 Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Dyrektor Izby Celnej, po rozpoznaniu wniosku strony, postanowieniem z dnia [...] odmówił zawieszenia postępowania. Organ II instancji, po rozpatrzeniu zażalenia Spółki, postanowieniem z dnia [...] utrzymał w mocy zaskarżone postanowienie. Decyzją z dnia [...] , Dyrektor Izby Celnej stwierdził wygaśnięcie w całości wymienionego na wstępie zezwolenia udzielonego dnia [...] r. Spółce A. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ I instancji wskazał, że do dnia [...] r. Spółka nie rozpoczęła działalności w żadnym z 77 punktów gier na automatach o niskich wygranych, wymienionych w załączniku nr 1 do ww. decyzji. Dyrektor Izby Celnej stwierdził również, iż w stanie faktycznym sprawy, koniecznym było zastosowanie art. 121 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. W odwołaniu od decyzji organu I instancji, Spółka wniosła o jej uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, ewentualnie o uchylenie decyzji i umorzenie postępowania. Spółka podniosła, iż zaskarżoną decyzję wydano na podstawie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która w związku z niezachowaniem przez ustawodawcę krajowego, w toku uchwalania, obowiązku jej notyfikacji przez Komisję Europejską zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r., pozostaje prawnie bezskuteczna i nie może być stosowana. Zarzuciła też naruszenie przepisu art. 122 Ordynacji podatkowej, poprzez błędną i niewłaściwą ocenę stanu faktycznego sprawy. Dyrektor Izby Celnej, po rozpoznaniu odwołania Spółki, decyzją z dnia [...] , działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.), art. 8, art. 121 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.) w związku z art. 36 ust. 5 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.) utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ wskazał, że postępowanie w sprawie zostało wszczęte pod rządami nowej ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która od dnia 1 stycznia 2010 r. zastąpiła ustawę z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Zgodnie z art. 117 nowej ustawy, udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier i zakładów wzajemnych zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia. Natomiast w myśl art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, jest prowadzona do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Dyrektor Izby Celnej podkreślił, że z przepisu art. 35 ust. 1 pkt 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych wynika, iż zezwolenie to obejmuje m.in. miejsce urządzania gier. Natomiast przepis art. 35 ust. 1 pkt 7 ww. ustawy stanowi, że zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności, m.in. w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, obejmuje nieprzekraczalny termin rozpoczęcia działalności. Z kolei z art. 37 tej ustawy wynika, że jedno zezwolenie jest udzielane na prowadzenie określonej w zezwoleniu liczby punktów gier na automatach o niskich wygranych. Zdaniem organu, "nieprzekraczalny termin rozpoczęcia działalności", należy rozumieć jako termin, w którym podmiot legitymujący się tego rodzaju zezwoleniem zobowiązany jest rozpocząć działalność we wszystkich punktach objętych zezwoleniem. Spółka A w wyznaczonym nieprzekraczalnym terminie, tj. do dnia [...] r., zmienionym decyzją z dnia [...] r. i określonym na dzień [...] r., nie podjęła działalności w żadnym z 77 punktów gier na automatach o niskich wygranych, objętych zezwoleniem. Zatem warunek rozpoczęcia działalności w określonym terminie nie został dochowany. Organ podkreślił, że Spółka nie rozpoczęła działalności do dnia wydania zaskarżonej decyzji przez organ I instancji. W tej sytuacji, zdaniem Dyrektora Izby Celnej, zasadnym było zastosowanie przepisu art. 121 ustawy o grach hazardowych stanowiącego, że do wygaśnięcia, w związku z nierozpoczęciem działalności, zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się art. 36 ust. 5 ustawy, o której mowa w art. 144, tj. ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Odnosząc się do zarzutu wydania decyzji na podstawie ustawy, która wbrew prawu wspólnotowemu nie poddana została notyfikacji w Komisji Europejskiej, organ II instancji stwierdził, iż zastosowanie przepisu prawa poprzednio obowiązującego czyni bezprzedmiotowymi zarzuty odnoszące się do kwestii notyfikacji ustawy o grach hazardowych, będące zasadniczym problemem powołanego przez Spółkę wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Zastosowanie bowiem art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, nie dotyczy tej kwestii. Przepis art. 121 ustawy o grach hazardowych, jako odnoszący się do zastosowania poprzedniego prawa w kontekście zasad pewności i stabilności prawa oraz jego intertemporalnej funkcji, nie może być uznany za przepis "potencjalnie" techniczny w rozumieniu interpretowanej w wyroku TSUE dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.). Organ II Instancji wskazał, że w sprawie nie doszło także do naruszenia art. 122 Ordynacji podatkowej, zgodnie z którym w toku postępowania organy podatkowe podejmują wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym. Podkreślił, że w sprawie nie występuje sprzeczność ustaleń organu I instancji w kontekście obowiązujących przepisów prawa odnoszących się do wygaśnięcia, w związku z nierozpoczęciem działalności, zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. Spółka A zaskarżyła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego , wnosząc o jej uchylenie. W skardze podniosła zarzut oparcia zaskarżonej decyzji na przepisach ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która w związku z niezachowaniem przez ustawodawcę krajowego, w toku uchwalania obowiązku jej notyfikacji przez Komisję Europejską, zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r., pozostaje prawnie bezskuteczna i nie może być stosowana. Spółka powołując się na wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, wskazała na techniczny charakter przepisów art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. W ocenie Spółki, regulacja wskazanych przepisów ustawy o grach hazardowych, ma wpływ na sprzedaż automatów niskohazardowych, gdyż od czasu wejścia w życie spornych przepisów, doszło do znacznego ograniczenia legalnego stosowania tego produktu jak i jego sprzedaży zarówno na polskim ryku jak i w ramach Wspólnoty. Spółka podała też dane dotyczące procesu przekształcania automatu niskohazardowego na automat do gry w kasynie, podkreślając wysoki koszt takiej modyfikacji. W ocenie skarżącej, zaskarżona decyzja została wydana wyłącznie w oparciu o przepis art. 135 ust. 2 ustawy o grach hazardowych, który stanowi regulację techniczną i z braku jej notyfikowania jest bezskuteczny. Natomiast nawet gdyby przyjąć, że wygaśnięcie uprawnienia prowadzenia działalności przez Spółkę nastąpiło w oparciu o przepisy o grach hazardowych, to wobec bezskuteczności tej ustawy, należy zastosować ustawę o grach i zakładach wzajemnych, która w zakresie terminu uruchomienia zezwolenia pozostaje bezsporna, gdyż podlega ziszczeniu się wraz z uruchomieniem jakiegokolwiek punktu gier w pozyskanym zezwoleniu. Wojewódzki Sąd Administracyjny z w a ż y ł, co następuje: Przedmiotem rozpatrywanej skargi jest decyzja stwierdzająca wygaśnięcie w całości zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w 77 punktach gier zlokalizowanych na terenie województwa. Postępowanie administracyjne w rozpoznawanej sprawie zostało wszczęte w dniu 6 lutego 2012 r., tj. w czasie obowiązywania ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), która weszła w życie dnia 1 stycznia 2010 r. i uchyliła wprost w art. 144 poprzednio obowiązującą ustawę z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 ze zm.). Podstawę prawną zaskarżonej decyzji stanowi zarówno przepis art. 121 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, jak i przepis art. 36 ust. 5 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Zgodnie z art. 121 ustawy o grach hazardowych, do wygaśnięcia, w związku z nierozpoczęciem działalności, zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, w myśl którego zezwolenia w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wygasają, jeżeli w terminie jednego roku od dnia ich udzielenia nie podjęto działalności objętej zezwoleniem. W rozpoznawanej sprawie skarżąca była zobowiązana do rozpoczęcia działalności do dnia [...] r. Z ustaleń organu wynika, czemu nie przeczy również skarżąca, że Spółka nie uruchomiła działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w żadnym z 77 punktów zlokalizowanych na terenie województwa zachodniopomorskiego, wymienionych w załączniku nr 1 do decyzji z dnia [...] r. W ocenie sądu, organy Służby Celnej w świetle wykazanych, niespornych ustaleń faktycznych w sprawie, dokonały prawidłowej ich oceny stwierdzając wygaśnięcie udzielonego Spółce A zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych, zgodnie z art. 36 ust. 5 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Wskazany przepis obowiązywał już w dacie uzyskania przez Spółkę zezwolenia (w 2008 r.), zatem jego treść musiała być skarżącej znana, określała bowiem konsekwencje niedotrzymania jego warunków. Wolą ustawodawcy, na mocy art. 121 ustawy grach hazardowych, było aby przepis art. 36 ust. 5 ustawy o grach i zakładach wzajemnych zachował moc w stosunku do działalności podjętych pod rządami tej ustawy. Podnoszone w skardze zarzuty dotyczące braku notyfikacji ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie mogą odnieść zamierzonego skutku, gdyż przedmiotowe rozstrzygnięcie oparte zostało na art. 35 ust. 1 pkt 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, korzystającej z domniemania konstytucyjności do dnia jej uchylenia ustawą o grach hazardowych. Nawet gdyby przyjąć, że przepisy ustawy o grach hazardowych są przepisami technicznymi podlegającymi notyfikacji i jako takie nie weszły do obrotu prawnego z powodu braku tej notyfikacji, istniałaby możliwość zastosowania art. 35 ust. 1 pkt 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. W ocenie sądu, akt usunięty z porządku prawnego, przestaje być jego elementem, a skoro nie obowiązuje przepis uchylający wcześniej obowiązujący przepis, przepis uchylony odzyskuje moc prawną ( podobnie NSA w wyroku II OSK 1515/11). Wobec powyższego wygaśnięcie zezwolenia było zasadne. W tym stanie rzeczy, Wojewódzki Sąd Administracyjny, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, skargę oddalił.