II SA/Sz 389/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Kazimierz Maczewski (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Anna Sokołowska,, Sędzia WSA Bolesław Stachura, Protokolant starszy sekretarz sądowy Anna Kalisiak, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 8 czerwca 2017 r. sprawy ze skargi T. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 27 stycznia 2017 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę. Zaskarżoną do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie decyzją z dnia [...] r., nr [...] , Dyrektor Izby Celnej w S. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w S. z dnia [...] r. nr [...] , którą wymierzono T. S. S. z o. o. z siedzibą w W. (zwana dalej: "Spółką", "Skarżącą"), karę pieniężną w kwocie [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Powyższa decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym sprawy. W dniu 5 grudnia 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w S. przeprowadzili czynności procesowe w sklepie s.-p. "P. M." prowadzonym przez R. S. znajdującym się w G. przy ul. O. [...] . Powyższe udokumentowano protokołem przeszukania z dnia 5 grudnia 2014 r. W toku podjętych czynności funkcjonariusze stwierdzili, że w ww. lokalu znajduje się urządzenie do gier o nazwie A. G. nr [...] , zainstalowane i włączone do eksploatacji. Funkcjonariuszom nie przedstawiono koncesji na prowadzenie kasyna gry ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych, o którym mowa w art. 129 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 612 ze zm.) - dalej: "u.g.h.". W trakcie kontroli przeprowadzono czynność odtworzenia możliwości przeprowadzenia gier na ww. automacie. Przebieg eksperymentu procesowego utrwalono kamerą cyfrową. Sporządzono również protokoły oględzin rzeczy, w tym z gry kontrolnej. Na podstawie dokumentów zgromadzonych w toku czynności procesowych, w szczególności umowy dzierżawy powierzchni lokalu z dnia 1 lutego 2014 r., zawartej pomiędzy R. S. a Spółką jako dzierżawcą, stwierdzono, że prawnym dysponentem ujawnionego w lokalu automatu jest ww. spółka. Postanowieniem z 31 maja 2016 r. Naczelnik Urzędu Celnego w S. (organ I instancji) wszczął wobec Spółki postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. W toku prowadzonego postępowania, postanowieniem z 23 sierpnia 2016 r., organ I instancji włączył do akt sprawy materiał dowodowy zgromadzony w toku czynności procesowych, w tym m.in. protokół przeszukania i protokoły oględzin rzeczy z 5 grudnia 2014 r. oraz ekspertyzę biegłego sądowego z 30 października 2015 r. W dniu 16 listopada 2016 r. organ I instancji w wydał decyzję nr [...] , którą wymierzył Spółce karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na ww. automacie poza kasynem gry. Organ uznał, że Spółka prowadziła gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 w zw. z ust. 4 u.g.h., poza kasynem gry, co wyczerpało przesłanki przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i podlegało karze pieniężnej w wysokości [...] zł. W odwołaniu od tej decyzji pełnomocnik Spółki wniósł o uchylenie decyzji oraz umorzenie postępowania w sprawie, zarzucając decyzji naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. w związku z art. 14 ust. 1 i w związku z art. 6 ust. 1 u.g.h. oraz z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C- 214/11 i C-217/11, poprzez bezpodstawne zastosowanie w sprawie powyższych przepisów prawa krajowego. W uzasadnieniu odwołania wskazano, że ze względu na bezskuteczność ww. przepisów i w konsekwencji deregulację prawną urządzania gier na automatach poza kasynem gry, która zawiera regulacje techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.), niniejsze postępowanie jest bezprzedmiotowe. Zdaniem Strony, bezsporne jest, że projekt u.g.h. nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, co w szczególności dotyczy zawartej w niej regulacji technicznej zakazującej urządzania gier na automatach poza kasynem gry, a wynikającej z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 tej ustawy. Nadto, sankcja bezskuteczności dotyczy w szczególności art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., powiązanego - jako norma sankcyjna, z zakazem urządzania gier na automatach poza kasynem gry z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 - jako norm sankcjonowanych. Dyrektor Izby Celnej w S. (organ odwoławczy), w wyniku rozpoznania sprawy nie znalazł podstaw do uwzględnienia zarzutów odwołania i orzekł o utrzymaniu w mocy decyzji organu I instancji. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ odwoławczy powołał treść przepisów u.g.h., regulujących zasady urządzania gier i prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach, zdefiniował pojęcia "gry na automatach", "wygranej pieniężnej i rzeczowej", "gry losowej", "celu komercyjnego gry na automatach", "urządzającego grę na automatach poza kasynem gry" (art. 2 ust. 3, ust. 4, ust. 5, art. 3, art. 14 ust. 1, art. 23a, art. 89 u.g.h.). Następnie, powołując się na zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w tym na dokumenty zgromadzone w toku czynności procesowych, skutkiem których było zatrzymanie automatu do gier oraz wszczęcie postępowania karnego skarbowego sygn. [...] , organ odwoławczy stwierdził, że: 1) wygląd i działanie przedmiotowego automatu świadczy o tym, że jest to urządzenia elektroniczne (komputerowe), co spełnia jedną z przesłanek określonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., 2) gry na automacie rozgrywa się o wygrane pieniężne, a także o wygrane rzeczowe rozumiane jako możliwość przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze - zakończenie gry następowało w przypadku wykorzystania (przegrania) wszystkich posiadanych środków lub w przypadku rezygnacji z dalszej gry i podjęcia wygranej pieniężnej, 3) gry mają charakter losowy, gdyż wyniki są nieprzewidywalne i niezależne od możliwości zręcznościowych gracza, ale od przypadkowego "trafienia" na wygrywający układ symboli, 4) urządzającym gry na przedmiotowym automacie jest Spółka, która tę grę zorganizowała w wynajętym od ww. osoby sklepie spożywczo-przemysłowym i która udostępniła graczom automat do gry wraz z ich obsługą - co potwierdza umowa dzierżawy powierzchni lokalu z 1 lutego 2014 r. Konsekwencją takich ustaleń faktycznych było stwierdzenie, że podlegały one subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h, a zatem Spółce zasadnie została wymierzona kara pieniężna w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Odnosząc się do zarzutów odwołania, organ za chybione uznał argumenty kwestionujące moc obowiązującą ustawy o grach hazardowych (brak notyfikacji), powołując się w tym zakresie na uchwałę NSA sygn. akt II GPS 1/16. W skardze na powyższą decyzję Spółka wniosła o uchylenie decyzji organów obu instancji oraz o zasądzenie od organu kosztów postępowania. Zaskarżonej decyzji Skarżąca zarzuciła naruszenie prawa materialnego, w postaci obrazy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości [...] zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry poprzez jego zastosowanie wobec niej, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z art. 15 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu ww. dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady i w konsekwencji braku notyfikacji projektu u.g.h. i wskazanej regulacji technicznej Komisji Europejskiej, przepis ten nie może byt stosowany wobec jednostek, a jednostka ma prawo powołać się przed organami administracji lub sądami na ten brak notyfikacji. W uzasadnieniu Skarżąca przedstawiła argumentację na poparcie stawianych zarzutów. Organ odwoławczy, w odpowiedzi na skargę, wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując w pełni stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie zważył, co następuje: Spór w sprawie dotyczy możliwości nałożenia przez organ na skarżącą Spółkę kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Na wstępie wskazać należy, że w związku z rozbieżnościami na tle interpretacji art. 14 ust. 1 i 89 u.g.h., w kontekście ich technicznego charakteru, a w konsekwencji dopuszczalności stosowania kar administracyjnych za naruszenie zakazu urządzania gier hazardowych poza kasynami gry, Naczelny Sąd Administracyjny podjął w dniu 16 maja 2016 r. uchwałę w składzie siedmiu sędziów, o sygn. akt II GPS 1/16. Z uchwały tej po pierwsze wynika, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. Po wtóre, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Według NSA, za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Przepis ten, jak wskazał NSA, ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie, w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej, odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Dokonując oceny korelacji art. 14 ust 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. NSA wskazał, że "w sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do następującej okoliczności. Mianowicie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą - w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie. W ocenie NSA, nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych obrazowanych przywołanymi powyżej przykładami - uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Niezależnie od powyższego wskazał również, że z uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., (sygn. akt P 4/14), wynika, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej. Trybunał stwierdził, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania. Z treści art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.) – dalej: p.p.s.a. - wynika ogólnie wiążąca moc uchwał Naczelnego Sądu Administracyjnego. Istota uchwały podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny sprowadza się do tego, że stanowisko w niej zajęte wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować. Powyższe nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony NSA. Biorąc pod uwagę powyższe, skład sądu orzekający w tej sprawie wykładnię zaprezentowaną w przedstawionej uchwale w całości podziela, zaś zarzuty Skarżącej w powyższym zakresie uznaje za niezasadne. Stosownie do przepisów u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (art. 2 ust. 3 u.g.h.). Nadto grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.). Jak stanowi art. 2 ust. 4 u.g.h., "wygraną rzeczową" w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Na podstawie art. 14 ust. 1 u.g.h., urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Mając powyższe przepisy na uwadze wskazać zatem należy, że automat do gier o nazwie A. G. nr [...] zabezpieczony w przedmiotowej sprawie spełnia przesłanki określone ww. przepisach, co oznacza, że urządzanie na nim gier powinno nastąpić w kasynie gry. Okoliczność ta była w sprawie bezsporna. Wskazać także należy, że przepisy u.g.h. nie podają definicji pojęcia "urządzający grę"; stanowią jedynie, iż urządzający grę podlega ukaraniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Nie budzi zatem wątpliwości sankcyjny charakter powyższej normy, jak i to, że urządzającym, w myśl tej normy może być każda osoba, która zorganizowała przedsięwzięcie polegające na urządzaniu gier na automatach poza kasynem w sytuacji gdy osoba taka była zaangażowana w proces urządzania tych gier, w tym czerpała z nich zyski. Ustawodawca na podstawie powyższej normy penalizuje zachowanie polegające na "urządzaniu gry". Zatem uznanie w sprawie, że Skarżąca była podmiotem urządzającym grę powinno nastąpić na podstawie analizy zebranego w prawidłowy sposób materiału dowodowego, co też uczyniły organy obu instancji. Organy wykazały bowiem w sposób niebudzący wątpliwości – vide umowa dzierżawy z dnia 1 lutego 2014 r. - iż Skarżąca była prawnym dysponentem automatu o nazwie A. G. nr [..] , który umieściła w ww. skontrolowanym miejscu celem urządzania na nim gier hazardowych, czerpiąc z niego zyski – vide art. 2 ust. 5 u.g.h. (Skarżąca prowadzi działalność gospodarczą w zakresie gier na automatach, czego Skarżąca na żadnym etapie postępowania nie kwestionowała). Sąd wskazuje, iż w tej sprawie organ pierwszej instancji oparł swoje rozstrzygnięcie na zebranym materiale dowodowym oraz szczegółowo wskazał i wyjaśnił zarówno podstawę prawną jak i zasadność przesłanek, którymi kierował się przy załatwieniu sprawy. Uzasadniając rozstrzygnięcie organ stwierdził, że materiał dowodowy zebrany w trakcie postępowania pozwolił ustalić, iż wygląd i działanie przedmiotowego automatu świadczy o tym, że jest to urządzenia elektroniczne (komputerowe), co spełnia jedną z przesłanek określonych w art. 2 ust. 3 u.g.h. Ponadto gry na wskazanym urządzeniu wypełniają, określoną w art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h., definicję gier na automatach w części dotyczącej określenia występujących w nich wygranych pieniężnych i rzeczowych, a także są nieprzewidywalne i niezależne od możliwości zręcznościowych gracza, ale od przypadkowego "trafienia" na wygrywający układ symboli, tym samym gry na nich prowadzone mają charakter losowy. Dlatego też mając na uwadze ustalony na podstawie zgromadzonych dowodów stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających zastosowanie przepisów prawa materialnego, w ocenie Sądu prawidłowo organ I instancji, a następnie organ odwoławczy stwierdziły że Skarżąca urządzała gry na ww. automacie, na którym prowadzone gry spełniały przesłanki określone w art. 2 ust. 3 w związku z ust. 4 u.g.h. Mając powyższe okoliczności na uwadze Sąd nie dopatrzył się w działaniach organów obu instancji naruszenia obowiązujących przepisów prawa ani naruszenia prawa międzynarodowego. Tym samym zasadne było wymierzenie Skarżącej kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na ww. automacie do gry poza kasynem gry. W tym stanie sprawy zasadnym okazało się na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalenie skargi.