II SA/Sz 408/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Elżbieta Makowska (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Katarzyna Grzegorczyk-Meder, Sędzia WSA Maria Mysiak, Protokolant sekretarz sądowy Anita Jałoszyńska, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 2 października 2014 r. sprawy ze skargi Spółki A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] nr [...] w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu o niskich wygranych oddala skargę. Naczelnik Urzędu Celnego decyzją z dnia [...] nr [...] wydaną na podstawie art. 8, art. 23a ust. 7 , art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w związku z art. 11 oraz art. 14 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw cofnął rejestrację automatu [...] nr o nr fabrycznym [...], nr poświadczenia rejestracji [...]. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ wyjaśnił między innymi, że decyzją z dnia [...] Dyrektor Izby Skarbowej, udzielił Spółce A. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...] na okres [...] lat. Na podstawie wniosku o rejestrację automatu [...] ustalono, że przedmiotowy automat uzyskał poświadczenie rejestracji [...] na ww. wniosku w dniu 10 lutego 2009 r. Do wniosku została załączona opinia z badania rejestracyjnego, poprzedzającego rejestrację wydaną w dniu 16 grudnia 2008 r. przez Politechnikę [...] stwierdzająca, że automat ten spełnia warunki, o których mowa w przepisach ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. nr 102, poz. 27) oraz w rozporządzeniu Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102, poz. 946 z późn. zm.). W opinii tej wskazano, że badane urządzenie jest automatem do gier o niskich wygranych i stwierdzono, że maksymalna wygrana wynosi 50 PLN i jest to 500 punktów kredytowych, a stawka za grę wynosi 10 gr i jest to 1 punkt kredytowy. W dniu 2 kwietnia 2009 r. funkcjonariusze Zarządu Centralnego Biura Śledczego Komendy Głównej Policji przeprowadzili przeszukanie w Salonie gier w [...] przy ul. [...]. Dzierżawca pomieszczenia wydał automat do gry [...] o nr [...]. W dniu 12 sierpnia 2010 r. do Izby Celnej wpłynął wniosek Prokuratury Apelacyjnej o wszczęcie postępowania administracyjnego w sprawie wyrejestrowania w/w automatu do gier o niskich wygranych zawierający informację, że w toku śledztwa prowadzonego pod sygn. Ap V Ds.28/09 w sprawie urządzania gier hazardowych wbrew warunkom zezwolenia zatrzymano 300 automatów, w tym automat [...] o nr fabrycznym [...], a następnie poddano je ekspertyzie biegłych sądowych z której wynika, że przebadane automaty nie spełniają wymogów technicznych dla automatów o niskich wygranych albowiem dopuszczają gry za wyższe stawki oraz umożliwiają wygrane wyższe niż przewidziane w ustawach. Postanowieniem z dnia [...] Naczelnik Urzędu Celnego wszczął z urzędu postępowanie w sprawie cofnięcia rejestracji w/w automatu. Następnie organ ten, z uwagi na treść art. 23b ustawy o grach hazardowych zwrócił się do upoważnionej jednostki badającej, tj. Izby Celnej Wydział Laboratorium Celne z wnioskiem o przeprowadzenie badania sprawdzającego tego automatu. W dniu 13 maja 2013 r. organ otrzymał opinię z dnia 9 maja 2013 r. z badania sprawdzającego zawierającą wniosek: "wynik badania negatywny". Przytaczając treść art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych organ wywiódł, że żadna z definicji zawartych w tych przepisach nie przewidywała możliwości podwyższenia wartości jednorazowej wygranej oraz wartości maksymalnej stawki za udział w jednej grze. Tymczasem z wydanej w dniu 9 maja 2013 r. przez upoważnioną jednostkę badającą opinii z badania sprawdzającego wynika, że w przedmiotowym automacie stwierdzono przekroczenie wskazanych ustawą progów limitujących wartość jednorazowej wygranej i wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze, co oznacza, że nie spełnia on warunków wskazanych w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. W konsekwencji powyższego Naczelnik Urzędu Celnego stwierdził, że przedmiotowy automat nie może zostać uznany za automat o niskich wygranych, gdyż sprzeciwiają się temu obowiązujące w tym zakresie normy prawa materialnego. Organ I instancji, jak wynika to z dalszej części uzasadnienia jego decyzji, stanął na stanowisku, że dowód z opinii jednostki badającej upoważnionej przez Ministra Finansów do przeprowadzenia badania sprawdzającego automatu do gier o niskich wygranych jednoznacznie wskazuje, że sporny automat nie spełnia warunków określonych w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, co stanowi wystarczającą okoliczność uzasadniającą cofnięcie rejestracji spornego automatu. Spółka A. wniosła odwołanie podnosząc zarzuty naruszenia art. 23a ust. 7 oraz art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, art. 23a ust. 1 tej ustawy oraz art. 120 Ordynacji podatkowej i domagając się uchylenia kwestionowanej decyzji jako bezprzedmiotowej lub jej uchylenia i przekazania sprawy organowi I instancji do ponownego rozpoznania. Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...] Nr [...], działając na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1097 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. 2012 r. poz. 749 z późn. zm.) w związku z art. 8, 23a ust. 7, art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201 z 2009 r. poz. 1540 ze zm.) w związku z art. 11 oraz art. 14 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134 z 2011 r. poz. 779), po rozpatrzeniu odwołania, utrzymał w mocy decyzje organu I instancji. W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia Dyrektor Izby przedstawił przebieg postępowania przed organem I instancji, treść odwołania, a następnie w obszerny sposób ustosunkował się do jego zarzutów wyjaśniając podstawę faktyczną i prawną podjętej decyzji. W szczególności wskazał na przepisy uzasadniające zastosowanie w niniejszej sprawie ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych oraz ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw. Wskazał również na zastosowanie w sprawie rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. (obowiązującego od dnia10 kwietnia 2012 r.) w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz. U. z 2012 r., poz. 312). Podsumowując analizowane przepisy ustawy o grach hazardowych i przepisy przejściowe (art. 14 i 16) ustawy ją zmieniającej z dnia 26 maja 2011 r., Dyrektor Izby stwierdził, że do niniejszego postępowania administracyjnego od dnia 14 lipca 2011 r. należało stosować ustawę o grach hazardowych w brzmieniu nadanym ustawą zmieniającą w tym art. 23a ust. 7 i art. 23b u.g.h., a w pozostałym zakresie przepisy rozporządzenia z 2012 r. od dnia 10 kwietnia 2012 r. Oznacza to, że organ I instancji w dacie orzekania w przedmiocie cofnięcia rejestracji przedmiotowego automatu winien był dokonać oceny okoliczności faktycznych w sprawie z zastosowaniem miedzy innymi art. 129 ust. 3 u.g.h. (definiującego grę na automatach o niskich wygranych oraz określającego wartość jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za udział w jednej grze), art. 23a ust. 7 u.g.h. (wskazującego na przesłankę cofnięcia rejestracji, tj. niespełnienie warunków określonych w ustawie), art. 23b u.g.h. (określającego warunki badania sprawdzającego). Z treści art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h. organ odwoławczy wywiódł, że do działalności podjętej pod rządem ustawy o grach hazardowych i zakładach wzajemnych mają dalej zastosowanie przepisy tej ustawy z uwzględnieniem zmiany wprowadzonej przez art. 129 ust. 3 u.g.h., co oznacza, że materialnoprawną podstawą oceny wymagań dotyczących gier prowadzonych na automatach powinien być ten przepis. Dyrektor Izby wskazał dalej, powołując się między innymi na wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 października 2013 r. (II GSK 972/12), że organ, jeżeli zamierza cofnąć rejestrację, a to ze względu na niezgodność stanu rzeczywistego automatu lub urządzenia z warunkami rejestracji, powinien oprzeć się na opinii jednostki sprawdzającej, czego potwierdzeniem jest wprowadzenie do ustawy art. 23b określającego procedurę "badania sprawdzającego" automatu, co do którego istnieje uzasadnione podejrzenie, że nie spełnia wymogów określonych w ustawie. W ocenie organu, ustalenia faktyczne wynikające z opinii biegłego sądowego (powołanego przez CBŚ- [...] postanowieniem z dnia 10 lutego 2010 r. w śledztwie prowadzonym pod sygn. RSD-50/08, Ap.V Ds. 28/090) stanowią niewątpliwie podstawę "uzasadnionego podejrzenia", o którym mowa w art. 23b ust. 1 u.g.h. Według ustaleń Dyrektora Izby, sporny automat przeszedł wymaganą procedurę sprawdzającą spełnianie warunków określonych w ustawie. Badanie przeprowadziła upoważniona przez Ministra Finansów jednostka badająca – Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej [..]. W opinii z badania sprawdzającego z dnia 9 maja 2013 r. jednostka ta stwierdziła wynik negatywny badania wskazując, że przedmiotowy automat nie spełnia: - warunku, o którym mowa w art. 129 ust. 3 u.g.h. w zakresie maksymalnej jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za grę (przekracza wartości maksymalnej jednorazowej wygranej oraz przekracza maksymalna stawkę za grę), - warunku, o którym mowa w art. 18 ust. 1 u.g.h. w zakresie wartości wygranej niższej od wpłaconej stawki, - wymogu wyposażenia w system trwałej rejestracji i zapamiętywania danych, - wymogu wyposażenia w widoczne dla grających informacje umieszczone w sposób uniemożliwiający ich usuniecie bez uszkodzenia lub zniszczenia automatu. Wskazując na przedstawione uregulowania prawne, w szczególności na treść art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, jak również na treść opinii Wydziału Laboratorium Celne Izby Celnej [...], organ II instancji stwierdził, że ww. automat nie spełnia warunków określonych w ustawie o grach hazardowych. Dyrektor Izby Celnej nie uwzględnił zarzutów odwołania. Odnosząc się do tych zarzutów wskazał między innymi, że Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej [...] jest upoważnioną przez Ministra Finansów jednostką badającą (zgodnie z upoważnieniem nr AG 10/0650/46/UP/2012/3116 z dnia 27 listopada 2012 r.). Zasadą jest, że jednostkę badającą wybiera właściwy w sprawie naczelnik urzędu celnego (art. 23b ust. 2 u.g.h.). Organ odwoławczy dokonał szczegółowej analizy przepisów regulujących zasady udzielania przez Ministra Finansów jednostce badającej upoważnienia do przeprowadzania badań sprawdzających automatów do gry, wywodząc na tej podstawie, że wszelkie zarzuty odnośnie jednostki badającej nie mają podstaw. Wyjaśnił przy tym, że okoliczność posiadania przez przedmiotowy automat pozytywnej opinii technicznej w momencie rejestracji, na co wskazuje strona postępowania, nie wpływa na fakt, czy później automat objęty opinią jest wykorzystywany zgodnie z przepisami prawa. Należy pamiętać, że poświadczenie rejestracji stwierdza uprawnienie określonego podmiotu do wprowadzenia do eksploatacji i użytkowania automatu lub urządzenia do gier. Poświadczenie rejestracji samo w sobie ani wcześniej, ani teraz nie uprawniało podmiotu do użytkowania automatu przez sześć lat, a jedynie stwierdzało to uprawnienie wobec automatu, który spełniał warunki rejestracji. Rejestracja automatu oznaczała bowiem dopuszczenie automatu do eksploatacji, natomiast żaden przepis prawa nie zawierał i nie zawiera domniemania, że na skutek uzyskania poświadczenia rejestracji, automat spełnia warunki rejestracji, bądź w aktualnym stanie prawnym warunki określone ustawą, przez cały sześcioletnia okres rejestracji. Wobec powyższego, zdaniem organu, decydujące znaczenie w sprawie ma badanie jednostki i uzyskany w rezultacie wynik. Czym innym jest bowiem dopuszczenie danego automatu do obrotu gospodarczego, a czym innym jego rzeczywiste funkcjonowanie. Dyrektor Izby Celnej za błędny uznał zarzut strony, że organ I instancji bezpodstawnie przyjął, że przedmiotowy automat nie spełnia warunków określonych w ustawie. Wskazując na treść art. 23 a ust. 7 u.g.h., Dyrektor podniósł, że prawodawca nie zawarł w dyspozycji tego przepisu żadnych warunków, z których wynikałoby, że np. tylko późniejsza ingerencja w urządzenie może skutkować cofnięciem jego rejestracji. Nie ma znaczenia czy automat utracił cechy techniczne pozwalające na prowadzenie gier odpowiadających definicji ustawowej gry na automatach o niskich wygranych, czy od początku ich nie posiadał, mimo że została zarejestrowany jako automat do takich gier. W ocenie Dyrektora Izby, w niniejszym postępowaniu organ posiadał nie budzące zastrzeżeń co do ich rzetelności i prawidłowości dowody, z których wynikało wprost, że stawka za udział w jednej grze na przedmiotowym automacie i maksymalna wygrana mogą być wyższe niż wartości przewidziane w ustawie. Organ drugiej instancji nie podzielił również zarzutu, że biegły sądowy w sposób nieuprawniony otworzył przedmiotowy automat i zerwał plombę homologacyjną nałożona przez jednostkę badającą w czasie badań przedrejestracyjnych. W końcowej części uzasadnienia decyzji Dyrektor Izby Celnej dokonał oceny czy mające w sprawie zastosowanie przepisy, w szczególności art. 129 ust. 1 i 3 u.g.h. uznane przez Trybunał Sprawiedliwości UE za potencjalnie techniczne wymagały notyfikacji oraz czy ich stosowanie było zgodne z prawem unijnym i nie naruszało podstawowych swobód gwarantowanych Traktatem o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, jak przepływ towarów i usług. Z obszernej analizy przepisów i rozważań wspartych przywołaniem orzecznictwa organ wywiódł, że: 1. warunki dotyczące prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wprowadzone u.g.h. nie maja istotnego wpływu na właściwości oraz sprzedaż tych automatów, a zatem nie stanowią one "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., 2. wprowadzone przez ustawę hazardową z 2009 r. ograniczenia same przez się nie oznaczają, że jej przepisy (w tym art. 129) mają charakter norm technicznych. Krajowy środek ograniczający swobody przepływu był uzasadniony, został on zastosowany w sposób niedyskryminacyjny, odpowiedni do realizacji zamierzonego celu i nie wykraczający poza to, co niezbędne do jego osiągnięcia, 3. zwolnienie z obowiązku notyfikacji kwestionowanych przepisów ustawy o grach hazardowych jest możliwe w oparciu o klauzulę przewidzianą w pkt 4 preambuły oraz w art. 10 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE. W podsumowaniu uzasadnienia Dyrektor Izby Celnej w pełni podzielił stanowisko organu I instancji wyrażone w decyzji z dnia [...] uznając, iż w rozpatrywanej sprawie zaistniały przesłanki do wydania decyzji w oparciu o art. 23 a ust. 7 u.g.h. Skargę na wyżej opisaną decyzję ostateczną wniosła Spółka A. ( dalej: "Spółka") domagając się jej uchylenia oraz uchylenia decyzji organu I instancji, zarzucając: 1. Naruszenie art. 23 a ust. 7 oraz art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych poprzez bezpodstawne przyjęcie, że przedmiotowy automat o nazwie [...] o nr fabrycznym [...] nie spełnia warunków określonych w ustawie, chociaż przeprowadzone w sprawie postępowanie dowodowe nie pozwoliło na takie stwierdzenie, gdyż wykazało okoliczność dokładnie odwrotną, to jest doprowadziło do niebudzącego wątpliwości potwierdzenia, że automat ten funkcjonuje dokładnie tak, jak opisano to w opinii poprzedzającej jego rejestrację, sporządzonej przez jednostkę badająca Ministerstwa Finansów, dokonano jednocześnie ustalenia, że plomby jednostki badającej są nienaruszone, co jednoznacznie wyklucza jakakolwiek ingerencję w urządzenie, a potwierdza dodatkowo, że urządzenie było i nadal pozostaje zgodne z warunkami rejestracji; 2. Naruszenie art. 23 b ust. 1 i nast. ustawy o grach hazardowych poprzez orzeczenie o cofnięciu rejestracji urządzenia do gier z pominięciem dowodu obligatoryjnego w takim postępowaniu, to jest opinii jednostki badającej ustanowionej zgodnie z art. 23 f ustawy o grach hazardowych.; 3. Naruszenie art. 23 f w związku z art. 23 b ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez jego niezastosowanie i w konsekwencji błędne przyjęcie, że Laboratorium Celne Izba Celna [...] posiada akredytację wymaganą do prowadzenia badań technicznych automatów do gry o niskich wygranych, uwzględniając fakt, że certyfikat akredytacji Wydziału Laboratorium Celne Izby Celnej [...] obejmuje wyłącznie badania chemiczne, analitykę chemiczną chemikaliów, wyrobów chemicznych, tekstyliów oraz wyrobów konsumpcyjnych, tym samym zakres akredytacji w/w Wydziału nie obejmuje badań technicznych automatów do gry o niskich wygranych; 4. Naruszenie art. 120 Ordynacji podatkowej poprzez przyjęcie, że jakakolwiek jednostka organizacyjna Służby Celnej, w tym w szczególności Izby Celnej posiada materialnoprawną kompetencję do realizacji badań sprawdzających automaty do gry w trybie art. 23 b ustawy o grach hazardowych, podczas gdy w systemie prawa nie istnieje taki przepis, a zatem żadna jednostka organizacyjna służby celnej nie jest umocowana i tym samym nie posiada kompetencji, by takie badania wykonywać. W uzasadnieniu skargi Spółka podniosła, że swoje stanowisko organ koncesyjny oparł na wyniku eksperymentu ("gry kontrolnej") przeprowadzonego przez nieprofesjonalny zespół kontrolujący – funkcjonariuszy celnych, a także wyniku czynności wykonanych przez Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej [...]. W związku z tym skarżąca zakwestionowała twierdzenia organu oraz prawidłowość ustaleń, ocen i wniosków przeprowadzonego eksperymentu oraz quasi opinii jednostki organizacyjnej Izby Celnej powołując się przy tym na orzecznictwo sądów administracyjnych zapoczątkowane wyrokiem NSA z dnia 29 listopada 2011 r. (sygn. akt II GSK 1031/11 i II GSK 1262/11). W ocenie skarżącej, bez znaczenia pozostaje fakt, że Szef Służby Celnej działający z upoważnienia Ministra Finansów wpisał Izbę Celną na listę jednostek badających, publikowaną w trybie art. 23f ust. 6 ustawy o grach hazardowych, ponieważ Minister Finansów nie posiada żadnej samodzielnej kompetencji prawotwórczej w tym zakresie i wobec tego żadnego brakującego umocowania materialnego nie może zrealizować sam Szef Służby Celnej. Zdaniem skarżącej, zgodnie z ustawą z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności krajowa jednostką upoważniona do akredytacji jednostek certyfikujących, kontrolujących, laboratoriów badawczych i wzorujących oraz innych podmiotów prowadzących oceny zgodności jest Polskie Centrum Akredytacji (PCA). Skoro certyfikat akredytacji Wydziału Laboratorium Celnego Izby Celnej [...] nie obejmuje w najmniejszym zakresie badań technicznych automatów i urządzeń do gier, zatem badania techniczne wykonane przez ten podmiot, przeprowadzone zostały z naruszeniem obowiązujących przepisów prawa, przez nieupoważniona do tego jednostkę. Ponadto badania te są niewiarygodne, skoro w urządzenie to ingerowała (zerwanie plomb homologacyjnych) osoba trzecia. Dyrektor Izby Celnej odpowiadając na skargę wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W myśl art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.), zwanej dalej p.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Skarga wniesiona w niniejszej sprawie nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ sądowa kontrola zaskarżonej decyzji wykazała, że akt ten nie narusza prawa w sposób zarzucany skargą, ani w żaden inny sposób skutkujący obowiązkiem jego wyeliminowania z obrotu prawnego przez sąd. Stawiane skargą zarzuty naruszenia przepisów postępowania oraz prawa materialnego są chybione. Na tle ustaleń organów orzekających w niniejszej sprawie, niezbędne było na wstępie dokonanie oceny prawidłowości przyjętej w zaskarżonej decyzji podstawy prawnej z punktu widzenia zmieniających się w toku eksploatacji przedmiotowego automatu przepisów prawa materialnego. Jak bowiem wynika to z tych ustaleń, przedmiotowy automat uzyskał poświadczenie rejestracji w dniu 10 lutego 2009 r. W dacie rejestracji automatu obowiązywała ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, która określała w art. 2 ust. 2b, że grami na automatach o niskich wygranych są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro. Postępowanie administracyjne w sprawie cofnięcia rejestracji spornego automatu zostało wszczęte postanowieniem Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...], a więc pod rządami ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Stosownie do art. 129 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Przepis ten w ust. 3 określa, że przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. W toku postępowania administracyjnego wszczętego w sprawie cofnięcia rejestracji automatu, znowelizowano ustawę o grach hazardowych ustawą z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779). Między innymi dodano do ustawy art. 23a, który w ust. 6 stanowi, że rejestracja automatu wygasa z upływem okresu na jaki została dokonana, a także w przypadku wycofania z eksploatacji automatu lub urządzenia do gier, zaś w ust. 7 przewiduje, że naczelnik urzędu celnego, w drodze decyzji cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. W zaskarżonej decyzji zasadnie przyjęto, że przepis art. 23a znowelizowanej ustawy o grach hazardowych ma zastosowanie w niniejszej sprawie. Zgodnie bowiem z art. 11 ust. 1 ustawy nowelizującej z dnia 26 maja 2011 r., poświadczenia rejestracji dokonane na podstawie przepisów dotychczasowych w celu dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier, o których mowa w art. 23a ust. 1 ustawy, zachowują ważność do czasu ich wygaśnięcia albo cofnięcia zgodnie z art. 23a ust. 6 i 7. Oznacza to, że do postępowań wszczętych i niezakończonych stosuje się przepisy w nowym brzmieniu, oraz że postępowanie, o którym mowa w art. 23a ust. 6 i 7 odnosi się do poświadczenia rejestracji automatu. W konsekwencji mieć trzeba na względzie i to, że ustawodawca w dalszych przepisach znowelizowanej ustawy o grach hazardowych określił zasady postępowania w sprawach dotyczących automatów o niskich wygranych, w tym odnoszące się do procedury badania sprawdzającego automatu, co do którego istnieje podejrzenie, że nie spełnia on wymogów określonych w ustawie oraz wydawania upoważnień jednostkom badającym. W świetle tych przepisów i oceny zaskarżonej decyzji w kontekście zarzutów skargi, Sąd doszedł do wniosku że podniesiony w skardze zarzut naruszenia art. 120 Ordynacji podatkowej jest chybiony. Zgodnie z art. 23b ust. 1 u.g.h. na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu. Badanie sprawdzające przeprowadza, na zlecenie naczelnika urzędu celnego, jednostka badająca upoważniona do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, w terminie nie dłuższym niż 60 dni od dnia otrzymania zlecenia (art. 23b ust. 3 u.g.h.). Ze względu na szczególne znaczenie badań sprawdzających wykonywanych przez jednostki badające, ustawodawca, w celu zapewnienia odpowiedniego standardu, jakości, rzetelności i wiarygodności wykonywanych badań technicznych, określił w art. 23f ust. 1 u.g.h. warunki, jakie musi spełnić podmiot ubiegający się o status jednostki badającej. W myśl art. 23f ust.1 u.g.h. upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier udziela minister właściwy do spraw finansów publicznych jednostce badającej, która spełnia warunki wskazane w pkt 1) - 4) tego przepisu. W myśl art. 23f ust. 2 u.g.h. upoważnienie do badań technicznych automatów i urządzeń do gier jest udzielane na wniosek jednostki badającej, do którego dołącza się dokumenty w szczególności wymienione w pkt 1)-4) potwierdzające spełnienie warunków określonych w ust. 1. Upoważnienie do badań technicznych automatów i urządzeń do gier jest udzielane na okres nie dłuższy niż do upływu okresu ważności akredytacji (art. 23f ust. 3). Odmowa udzielenia upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier następuje w drodze decyzji (art. 23f ust.4). Na podstawie art. 23f ust. 5 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych, w drodze decyzji: 1) cofa upoważnienie do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, w przypadku gdy jednostka badająca przestanie spełniać warunki określone w ust. 1 lub odmówi przeprowadzenia badania sprawdzającego, o którym mowa w art. 23b; 2) może cofnąć upoważnienie do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, jeżeli jednostka badająca nie przeprowadzi badania sprawdzającego w terminie określonym w art. 23b ust. 3. Minister właściwy do spraw finansów publicznych podaje do publicznej wiadomości, na stronie internetowej urzędu obsługującego tego ministra, wykaz jednostek badających upoważnionych do badań technicznych automatów i urządzeń do gier (art. 23f ust.6 u.g.h.). Ze wskazanych wyżej przepisów wynika, że jednostka badająca, działa na podstawie upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, udzielonego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Przesłanki udzielenia upoważnienia jednostce badającej odnoszą się przede wszystkim do poziomu jej fachowości (art. 23f ust. 1 pkt 1 i 2), rzetelności i uczciwości (art. 23f ust. 1 pkt 3), a także bezstronności (art. 23f ust. 4), z podkreśleniem autonomii względem podmiotów prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych oraz ich organizacji i stowarzyszeń. W szczególności chodzi o to, aby osoby zarządzające jednostką badającą oraz osoby przeprowadzające badania automatów i urządzeń do gier nie pozostawały z podmiotami prowadzącymi działalność w zakresie gier hazardowych w stosunkach, które mogą wywoływać uzasadnione zastrzeżenia do ich bezstronności. Sprawdzenie, czy jednostka badająca spełnia ustawowe warunki do uzyskania upoważnienia, o którym mowa w art. 23b ust. 3 i w art. 23f ust. 1 u.g.h. należy do Ministra Finansów i dokonywane jest wyłącznie w toku postępowania prowadzonego na wniosek zainteresowanej jednostki badającej. Postępowanie to jest sformalizowane, ponieważ badane są w jego toku złożone przesłanki wymienione w art. 23f ust. 1 u.g.h. W razie negatywnego wyniku weryfikacji tych przesłanek odmowa udzielenia upoważnienia następuje w drodze decyzji. Decyzyjna forma rozstrzygnięcia sprawy nie została natomiast przewidziana dla rozstrzygnięcia pozytywnego dla wnioskodawcy, który w takim przypadku otrzymuje upoważnienie, a jego udzielenie przez właściwego ministra przybiera postać czynności materialno-technicznej. Brak ustanowienia przez ustawodawcę wymogu formy decyzji administracyjnej dla udzieleniu jednostce badającej upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gry nie oznacza, że organy muszą ustalać w każdym postępowaniu, czy jednostka badająca prawidłowo otrzymała upoważnienie od Ministra Finansów, albo czy nie utraciła przymiotów, które były przesłankami udzielenia upoważnienia. Przeciwnie, z art. 23 f ust. 5 ustawy o grach hazardowych wynika, że tylko minister właściwy do spraw finansów publicznych uprawniony jest do badania przesłanek udzielenia upoważnienia. Weryfikacja prawidłowości udzielenia upoważnienia przez Ministra Finansów nie może być dokonywana dla potrzeb konkretnej sprawy przez organy celne prowadzące postępowania w poszczególnych sprawach, w których badania sprawdzające wykonują upoważnione jednostki badające. Odnosi się to zarówno do treści wniosku o wydanie upoważnienia jak i do wymaganych przy jego składaniu przez jednostkę badającą dokumentów, w tym do warunku posiadania przez wnioskodawcę akredytacji Polskiego Centrum Akredytacji lub jednostki akredytującej państwa członkowskiego Unii Europejskiej lub państwa członkowskiego Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA) - strony umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, będącej sygnatariuszem Wielostronnego Porozumienia EA (Europeancooperation for AccreditationMultilateral Agreement), o którym mowa w art. 23f ust. 1 pkt 1 u.g.h. Oznacza to, że strona, nie może kwestionować badania sprawdzającego, dokonanego dla potrzeb konkretnej sprawy przez upoważnioną jednostkę badającą poprzez negowanie prawidłowości działania Ministra Finansów udzielającego tej jednostce badawczej upoważnienia, co trafnie i szczegółowo wywiedziono w zaskarżonej decyzji wykazując, że nie istnieje podstawa prawna do weryfikowania przez organy orzekające w niniejszej sprawie upoważnienia z dnia 27 listopada 2012 r. Nr AG10/0650/46/UP/2012/3116 udzielonego przez Ministra Finansów Izbie Celnej (Wydziałowi Laboratorium Celne) do przeprowadzania badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Dlatego, między innymi, nie ma potrzeby powtarzania po raz kolejny, argumentacji przytoczonej na tę okoliczność w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, którą Sąd podziela w całej rozciągłości. W związku z powyższym, zarzuty sformułowane w pkt 2, 3 i 4 skargi uznać należało za chybione. Lektura uzasadnienia zaskarżonej decyzji w zestawieniu z zebranym w sprawie materiałem dowodowym nie dostarczyła podstaw do uwzględnienia zarzutu z pkt 1 skargi. W ich świetle zarzut naruszenia art. 23a ust. 7 oraz art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych Sąd uznał za bezzasadny. Organ odwoławczy prawidłowo ustalił, że przedmiotowy automat nie spełnia warunków określonych w ustawie o grach hazardowych (art. 129 ust. 3). Podstawę dowodową zaskarżonego rozstrzygnięcia o cofnięciu rejestracji automatu w trybie przepisu art. 23a ust. 7 u.g.h. przewidującego, że naczelnik urzędu celnego, w drodze decyzji cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, stanowi opinia z badania sprawdzającego automatu. W orzecznictwie sądów administracyjnych po nowelizacji ustawy o grach hazardowych dokonanej ustawą zmieniającą z 2011 r. ugruntował się pogląd, który skład sądu orzekający w niniejszej sprawie podziela, że podstawą cofnięcia rejestracji automatu lub urządzeń do gier może być wyłącznie dowód z opinii jednostki badającej (vide wyroki NSA: z dnia 27 sierpnia 2013 r., sygn. akt II GSK 790/12, z dnia 29 listopada 2013 r., sygn. akt II GSK 1075/12). Taka podstawa dowodowa wystąpiła również w niniejszej sprawie, skoro ustalenie przyjęte w zaskarżonej decyzji oparte zostały na wyniku badania sprawdzającego spornego automatu przeprowadzonego, jak już była o tym wyżej mowa, przez upoważnioną jednostkę sprawdzającą. W powyższej konkluzji nie czynią wyłomu przywołane w skardze wyroki NSA. Mieć trzeba bowiem na względzie, że wyrok z dnia 29 listopada 2011 r. sygn. akt II GSK 1031/11 i II GSK 1262/11 dotyczą innego stanu faktycznego i prawnego. W tych sprawach nie przeprowadzono badania sprawdzającego w rozumieniu art. 23b ust. 1 u.g.h., gdyż przepis ten wówczas jeszcze nie obowiązywał. Natomiast w sprawie zakończonej wyrokiem WSA w Gdańsku z dnia 19.04.2012 r. sygn. akt III SA/Gd 172/12 powodem uchylenia przez Sąd decyzji był brak przeprowadzenia dowodu z badania sprawdzającego, a zatem i ten wyrok nie potwierdza argumentacji skargi. Zarzuty zawarte w skardze i w jej uzasadnieniu zmierzające do podważenia prawidłowości opinii jednostki badającej są niezasadne. W zaskarżonej decyzji dokonano wszechstronnej oceny wyniku badania przedmiotowego automatu przez Laboratorium Celne będące upoważnionym Wydziałem Izby Celnej. Organ odwoławczy odniósł się do wszystkich zarzutów skarżącej Spółki skierowanych przeciwko temu dowodowi i wszechstronnie, a przede wszystkim logicznie wyjaśnił wszystkie niezbędne okoliczności mające wpływ na jego ocenę tego dowodu. Zdaniem Sądu, nie ma żadnych podstaw do zanegowania trafności tej oceny. W szczególności podstaw takich nie dostarcza okoliczność, że asumpt do podejrzenia niezgodności rzeczywistego stanu przedmiotowego automatu z poświadczeniem jego zgodności z ustawą dokonanym po badaniach wykonanych przez pracowników Katedry Automatyzacji Politechniki, wykonanych dla potrzeb rejestracyjnych, dała opinia biegłego sądowego wykonana w ramach toczącego się postępowania przygotowawczego. Dowód ten został przeprowadzony legalnie, zgodnie z postanowieniem prokuratora, a biegły sądowy nie naruszył prawa zdejmując plombę zabezpieczającą automat przed ingerencją nie powołanych do tego osób, ponieważ działał w ramach swoich kompetencji biegłego. Poza tym, że organ odwoławczy trafnie wskazał, że badanie w jednostce sprawdzającej wykazało możliwość ingerencji w mechanizmy automatu bez potrzeby zdejmowania plomby, dodatkowo zauważyć należy, że z opinii biegłego sądowego wynika, że po zakończeniu badań założył na automacie swoją plombę, a jej istnienie na tym automacie potwierdziła upoważniona jednostka badająca w swojej opinii. W realiach niniejszej sprawy nie zaistniały zatem okoliczności dające organom obu instancji orzekającym w sprawie racjonale podstawy do poddania w wątpliwość i do skutecznego obalenia dowodu jakim jest wynik badania sprawdzającego spornego automatu przez upoważnioną jednostkę badającą. Wprawdzie nie było to przedmiotem zarzutów skargi, jednak Sąd zobligowany art. 134 § 1 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi poddał ocenie prawnej również tok rozumowania organów orzekających w sprawie w zakresie nie objętym skargą, a w szczególności analizował zgodność z prawem stanowiska Dyrektora Izby Celnej co do braku notyfikacji przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych. Organ drugiej instancji prawidłowo zauważył, że przepis art. 23a ust. 7 u.g.h., nie narusza prawa unijnego w zakresie procedury udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych, to jest przepisów dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE z 1998 r. Nr L 204, s. 37), ponieważ projekt ustawy zmieniającej, zawierający między innymi ten przepis, został notyfikowany Komisji Europejskiej, co jest bezsporne. Jednocześnie organ ten przeanalizował treść definicji gry na automacie o niskich wygranych określonej w art. 129 ust. 3 u.g.h. i wykazał we wszechstronnej analizie, że z przepisu tego nie wynikają warunki uniemożliwiające lub ograniczające prowadzenie gier na automatach poza kasynami i salonami gier albo mogące wpływać na sprzedaż takich automatów. W rezultacie doszedł do trafnego wniosku, że przepis ten nie może być uznany za "techniczny" w rozumieniu wymienionych wyżej przepisów dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz wykładni przestawionej w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C 213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni, w których to sprawach Trybunał Sprawiedliwości nie analizował wprost powyższego przepisu. Podobne stanowisko, odnoszące się do tego przepisu jako ewentualnej specyfikacji technicznej, prezentowane jest w orzecznictwie NSA i wojewódzkich sądów administracyjnych, w których stwierdza się, że artykuł 129 ust. 3 u.g.h. definiuje i określa cechy gry na automatach o niskich wygranych, określając przedmiot wygranej w tych grach oraz sposób ich urządzania. Nie odnosi się on natomiast do cech automatu jako produktu i nie określa żadnej obowiązkowej cechy tego produktu. Nie można w związku z tym tego przepisu traktować jako specyfikacji technicznej produktu w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (zob. wyrok NSA z dnia 18 kwietnia 2013 r., sygn. akt II FSK 1195/12, wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 24 września 2013 r., sygn. akt I SA/Rz 500/13). Analizując całość stanowiska organu odwoławczego prowadzącego do konkluzji, że przepisy przejściowe ( a w tym art. 129 ust. 3) u.g.h. nie są przepisami objętym obowiązkiem notyfikacji, Sąd nie znalazł argumentów, w świetle których możliwe byłoby skuteczne podważenie rozumowania, któremu Dyrektor Izby Celnej dał wyraz w zaskarżonej decyzji. Argumentów takich najwyraźniej nie doszukała się również strona skarżąca, skoro ani w zarzutach, ani w uzasadnieniu skargi ich nie przedstawiła. Z tych wszystkich względów Sąd stwierdził, że organy orzekające w sprawie, dokonały logicznej oceny wszechstronnie i zgodnie z prawem zebranego materiału dowodowego, czego konsekwencją są trafne ustalenia faktyczne i zgodna z prawem materialnym ich ocena prawna. Organ odwoławczy utrzymując w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego rozstrzygnął sprawę z uwzględnieniem zarzutów skargi, do których odniósł się wyczerpująco, a swoje stanowisko zarówno co do oceny postępowania organu pierwszej instancji jak i oceny własnej istotnych w sprawie okoliczności zawarł w prawidłowo sporządzonym uzasadnieniu decyzji, wyczerpującym wymogi art. 210 § 1 i 4 Ordynacji podatkowej. Powyższe stwierdzenie przemawia za przyjęciem, że zaskarżona decyzja odpowiada art. 233 § 1 pkt 1 ustawy Ordynacja podatkowa, gdyż została podjęta zgodnie z prawem procesowym i przepisami prawa materialnego. W tym stanie sprawy skargę należało uznać za niezasadną. Dlatego skargę tę Sąd oddalił na podstawie art. 151 P.p.s.a.