II SA/Sz 413/07

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Mirosława Włodarczak-Siuda, Sędziowie Sędzia WSA Katarzyna Grzegorczyk-Meder (spr.), Sędzia NSA Elżbieta Makowska, Protokolant Małgorzata Frej, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 listopada 2007 r. sprawy ze skargi R. S. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...] nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za usunięcie drzew bez zezwolenia I uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Burmistrza z dnia [...] nr [...], II stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu, III zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego na rzecz skarżącego R. S. kwotę [...] ([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Wojewódzki Sąd Administracyjny w S. wyrokiem z dnia 2 grudnia 2005 r. – sygn. akt [...] uchylił decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w S. z dnia [...] utrzymującą w mocy decyzję Burmistrza P. z dnia [...] w przedmiocie nałożenia na R. S. administracyjnej kary pieniężnej za usunięcie bez wymaganego zezwolenia 31 sztuk drzew z gatunku olsza czarna z terenu uprawnego w P. Sąd stwierdził, że Kolegium wydając zaskarżoną decyzję oparło się przede wszystkim na protokole oględzin z dnia 16 lutego 2004 r. oraz opinii biegłego z dnia 14 lipca 2004 r., którego podstawą były oględziny terenu objętego wcinką drzew oraz terenu z nim sąsiadującego. W oględzinach tych uczestniczył wyłącznie biegły, albowiem organ oraz strony nie zostały o nich poinformowane. Sąd stwierdzając, że zaniechanie powiadomienia strony o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu, niezależnie od jego wagi i treści, stanowi naruszenie art. 79 Kpa w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy. Samo umożliwienie zapoznania się przez strony z treścią opinii a nawet doręczenie kserokopii opinii nie może być utożsamiane z wykonaniem przez organ obowiązków nałożonych przez przepis prawa. Sąd uznał, że postępowanie dowodowe w niniejszej sprawie może być uzupełnione przez organ odwoławczy w trybie art. 136 Kpa. Decyzją z dnia 31 marca 2006 r. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w S. uchyliło zaskarżoną decyzję i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Burmistrz P. decyzją z dnia [...] nałożył na R. S. administracyjną karę pieniężną za usunięcie bez wymaganego zezwolenia 31 drzew z gatunku olsza czarna z terenu pola uprawnego w P., w wysokości 9.196,10 zł zgodnie z załącznikiem do decyzji, wskazał numer konta na które należy wpłacić karę oraz wskazał termin, w którym należy dokonać wpłaty. W uzasadnieniu decyzji organ I instancji wskazał, że podczas przeprowadzonego ponownie dowodu z oględzin terenu w dniu 19 października 2006.r., biegły potwierdził, iż dokonał pomiarów w miejscu usunięcia drzew oraz na podstawie dokumentów przedłożonych przez organ I instancji. Biegły potwierdził też, że dokonał pomiarów drzew losowo wyselekcjonowanych, rosnących na terenie objętym przedmiotem postępowania i podtrzymał swoje obliczenia obwodów pni drzew usuniętych bez zezwolenia, dokonane podczas zakwestionowanych oględzin terenu w dniu 14 lipca 2004.r. Biegły oświadczył również, że nie jest w stanie stwierdzić, czy drzewa przedstawione na fotografii są tymi, których pnie wskazuje strona, jako pozostałe po usunięciu drzew objętych zezwoleniem. Organ uznał zatem, że na podstawie opinii dendrologicznej z dnia 14 lipca 2004 r. dotyczącej obliczenia pomiaru obwodów pni na wysokości 130 cm oraz oszacowania wieku drzew z gatunku olsza czarna, własnej decyzji z dnia 14 marca 2003 r., zezwalającej na usunięcie drzew i krzewów oraz protokołu z dnia 16 lutego 2004 r. stwierdzającego ilość wyciętych drzew z terenu pola uprawnego (działka nr ...) w P., na podstawie art. 47k i art. 47 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 16 października 1991 r. o ochronie przyrody w związku z art. 158 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody, zasadne jest wymierzenie administracyjnej kary pieniężnej w wysokości 9196,10 zł. Od decyzji powyższej odwołał się R. S. wnosząc o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania w sprawie, ewentualnie uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Odwołujący się zakwestionował wartość dowodu z przeprowadzonych oględzin terenu, z którego usunięto drzewa i podniósł, że podczas ponownie zleconej wizji biegły nie dokonał żadnych czynności, nie oglądał jakichkolwiek pniaków, ani też nie wykonał jakichkolwiek pomiarów, oświadczając jedynie, że na tej właśnie przestrzeni dokonał oględzin w 2004 r. i w oparciu o te oględziny sporządził opinię. R. S. zarzucił również brak dowodu z nowej opinii biegłego, lub chociażby z opinii uzupełniającej, a powoływanie się przez organ I instancji na opinię biegłego z lipca 2004 r., zakwestionowanej przez Sąd, uznał za nieuprawnione, zważywszy dodatkowo na fakt, iż podczas oględzin w dniu 19 października 2006 r. wskazywał na widoczne po usunięciu drzew pniaki, gdy tymczasem w kwestionowanej opinii biegłego znalazło się stwierdzenie, że nie ma śladów po drzewach wyciętych, jest jedynie kilka starych pniaków po drzewach wyciętych dawniej, których podczas omawianych oględzin nie wskazywał. Odwołujący się podniósł też, że powoływanie się w zaskarżonej decyzji na ten sam dowód, który przez wyższe instancje został podważony jako niezgodny z przepisami Kpa, stanowi takie samo uchybienie, jakie zostało już wytknięte w poprzednim postępowaniu, a decyzja dotknięta jest taką samą wadą, jak uchylona przez Wojewódzki Sąd Administracyjny i Samorządowe Kolegium Odwoławcze. Bez wyjaśnienia pozostała, bowiem rozbieżność pomiędzy twierdzeniem opinii biegłego o braku możliwości dokonania pomiarów pni, a jednocześnie zaniechano dokonania tej czynności podczas oględzin w dniu 19 października 2006 r., pomimo, iż odwołujący się wskazywał na pozostałe po usunięciach pniaki, jak też twierdzenie o wyselekcjonowaniu drzew służących do pomiaru pni, przy braku wskazania, które to drzewa stanowiły podstawę pomiaru, oraz zaniechanie dokonania pomiarów drzew wskazanych przez stronę. Nie mogą być zatem oględziny uznane za prawidłowo przeprowadzony dowód w sprawie, a tym bardziej za dowód stanowiący podstawę ustaleń faktycznych. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w S. decyzją z dnia [...] utrzymało w mocy decyzję organu I instancji. Uzasadniając decyzję Kolegium stwierdziło, że podstawę ustaleń faktycznych w sprawie stanowi protokół oględzin terenu z dnia 16 lutego 2004 r., na podstawie którego organ I instancji ustalił, iż w dniach 10 i 13 lutego 2004 r. z terenu nieruchomości stanowiącej działkę nr [...] w P. usunięto drzewa w ilości 60 sztuk, podając obwody usuniętych drzew w centymetrach. Stosownie do złożonych w toku oględzin wyjaśnień przez A. S. drzewa usunięto, ponieważ utrudniały uprawę pola i zabierały jego część. Drzewa usuwał zarówno R. S. jak również A. S. Z treści protokołu wynikało, iż 15 sztuk drzew usuniętych, objętych było zezwoleniem Burmistrza P. z dnia 14 marca 2003 r., natomiast pozostałych 45 drzew usunięto bez wymaganego zezwolenia. Wobec konieczności ustalenia wielkości obwodów usuniętych pni na wysokości 130 cm, organ wsparł się opinią biegłego z dnia 14 lipca 2004 r. dotyczącą sposobu obliczenia pomiaru pni oraz oszacowania wieku usuniętych drzew. Opinia opierała się na ustaleniach protokołu oględzin terenu z dnia 16 lutego 2004 r., jak też na oględzinach dokonanych przez samego biegłego. W opinii tej za podstawę ustalenia wymaganej wielkości przyjęto metodę najmniejszej średnicy pniaka pomniejszonej o 10%, wobec braku możliwości dokonania bezpośrednich pomiarów obwodów drzew, z uwagi na brak pniaków. Jako materiał porównawczy, biegły przyjął 4 wyselekcjonowane drzewa rosnące na terenie przedmiotowej nieruchomości, w pobliskim zagajniku olsz, w sąsiedztwie terenu, na którym rosły usunięte drzewa. W związku z tym, iż w dokonywaniu przez biegłego pierwotnych oględzin terenu na potrzeby wydania omawianej opinii nie uczestniczyły strony postępowania, przeprowadzono ponowne oględziny terenu z udziałem stron i biegłego, na podstawie których ustalono, iż pierwotne oględziny zostały przeprowadzone przez biegłego na tym samym terenie, na którym przeprowadzono oględziny w dniu 19 października 2006 r. i jest to teren działki będącej przedmiotem niniejszego postępowania. Biegły podtrzymał swoje obliczenia przedstawione w opinii z dnia 14 lipca 2004 r., wyjaśniając dodatkowo, iż nie jest w stanie zidentyfikować tożsamości drzew wskazanych na fotografiach z tymi, po których pnie pozostały na gruncie. Po dokonaniu oceny materiału dowodowego sprawy, Kolegium znalazło podstawy do obciążenia R. S. administracyjną karą pieniężną w wysokości orzeczonej w zaskarżonej decyzji w oparciu o przeprowadzone w postępowaniu dowody. Zakwestionowanie wiarygodności dowodu z opinii biegłego w przedmiocie obliczenia obwodów pni drzew usuniętych bez zezwolenia za podstawę miało wątpliwości, co do tożsamości terenu, z którego usunięto drzewa, z tym, na którym dokonano oględzin i wyboru materiału porównawczego. Kolegium uznało za wiarygodne potwierdzenie tych okoliczności przez biegłego. W ocenie Kolegium, zadaniem biegłego było obliczenie obwodu pni na wysokości 130 cm, co odpowiada regułom ustalenia kary za usunięcie drzew bez zezwolenia. Pomiary dokonane przez organ w dniu 16 lutego 2004 r. w trakcie wizji w terenie, na którym usunięto drzewa nie uwzględniały wskazanego kryterium. Wobec usunięcia pniaków, których pomiary wykonano w dniu 16 lutego 2004 r., a które nie uwzględniały ww. kryterium, biegły pobrał materiał porównawczy z terenu przedmiotowej nieruchomości, ze znajdującego się w jej obszarze zagajnika olsz i uzasadnił w opinii słuszność przyjętej metody obliczenia obwodów pni. Kolegium wskazany dowód uznało za wiarygodny w kontekście ponownie przeprowadzonych oględzin, podczas których biegły potwierdził, iż jest to ten sam teren, na którym dokonał wyboru materiału porównawczego. Protokół oględzin działki z dnia 16 lutego 2004 r., w sposób niepodważalny potwierdza fakt usunięcia 60 drzew, w ilości wykraczającej poza uzyskane zezwolenie (21 sztuk, z których usunięto 15 objętych zezwoleniem). Wątpliwości, co do wielkości obwodów usuniętych drzew nie podważały faktu ich usunięcia, co wynikało zarówno ze wskazanego protokołu oraz zostało przyznane przez A. S., działającego za zgodą i wiedzą R. S. dokonującego również wycinki spornych drzew, a z uwagi na status posiadacza, będącego stroną postępowania administracyjnego. Kolegium wskazało nadto, że pierwotne, nieprawidłowe pomiary dokonane zostały w obecności strony, która nie została pozbawiona możliwości wskazania pniaków po usuniętych drzewach. Natomiast zadaniem biegłego było poszukanie możliwości bezpośredniego pomiaru usuniętych drzew, a wobec ich braku, metody zastępczej, która nie dotyczyła ustalenia ilości usuniętych drzew, lecz dokonania pomiaru ich obwodów. W ocenie organu odwoławczego nie mogło być uznane za prawdziwe twierdzenie strony o pozostawaniu pni usuniętych drzew na terenie przedmiotowej nieruchomości, albowiem gdyby w istocie pozostawały na przedmiotowej nieruchomości biegły nie zadawałby sobie nieuzasadnionego i nieracjonalnego trudu pomiaru drzew stanowiących materiał porównawczy. Zastosowanie metody bezpośredniego pomiaru znajduje pierwszeństwo przed metodami pośrednimi, koniecznymi do zastosowania w razie braku pni usuniętych drzew. Kolegium zauważyło nadto, iż biegły przed dokonaniem oględzin terenu, uprzednio zapoznał się z materiałem dowodowym sprawy, przede wszystkim z granicami terenu, z którego usunięto drzewa. Nieprawdopodobnym jest, aby dokonał oględzin terenu, który pozostawał w sąsiedztwie przedmiotowej działki, co potwierdził podczas oględzin w dniu 19 października 2006 r. Kolegium zaaprobowało też przyjętą przez biegłego metodę ustalenia obwodów pni usuniętych drzew, opartą na kryterium porównania innych drzew rosnących w bliskim sąsiedztwie usuniętych drzew, w tych samych warunkach glebowych, klimatycznych, hydrologicznych, a zatem pozwalających na ocenę prawdopodobieństwa cech, wieku i wielkości drzew usuniętych. Kolegium uznało za wiarygodny omawiany dowód również z punktu widzenia wielkości obwodów stanowiących podstawowe kryterium ustalenia kary, albowiem zastosowaną metodę ich obliczenia aprobuje ustawa z dnia 16 kwietnia 2004 r. o ochronie przyrody, której zastosowanie w tej sprawie wyłączone zostało przepisem art. 158 tej ustawy. Wiarygodnym i uzasadnionym było również twierdzenie biegłego o braku możliwości oceny tożsamości zaprezentowanych na zdjęciach, załączonych do akt sprawy, pniaków po usuniętych drzewach z tymi, których obwody są przedmiotem sporu. Powyższe wynika z faktu, iż usunięte za zezwoleniem organu drzewa nie zostały oznakowane, a zatem pniaki uwidocznione na zdjęciach mogą być pozostałościami po tych właśnie drzewach, jak też pozostałościami po jakichkolwiek innych drzewach usuniętych z terenu przedmiotowej nieruchomości. Dokonanie w kilka dni po usunięciu pomiarów drzew, jakkolwiek na wysokościach nie odpowiadających kryterium ustawowemu, przyjęte zostało jako element obliczeń obwodów pni na podstawie materiału porównawczego, a ich wynik stanowił wiarygodną dla Kolegium podstawę wymiaru kary. Kolegium wskazało także, że decyzja Burmistrza P. zezwalająca na wycinkę z dnia 14 marca 2003 r. w sposób niewystarczająco precyzyjny i jasny identyfikowała drzewa przeznaczone do wycinki, jednakże ewentualne wątpliwości strony, co do zakresu przysługujących jej uprawnień lub ciążących obowiązków winny być rozstrzygnięte w drodze zapytania organu, nie zaś w drodze samowolnego realizowania uprawnień według własnego uznania. Powołana wyżej decyzja za podstawę przyjęła oględziny terenu, z których to sporządzony protokół opisywał konkretne drzewa objęte zezwoleniem. Zakwestionowana przez stronę skarżącą mapka sporządzona przez organ w okresie późniejszym, aniżeli udzielenie zezwolenia na wycinkę, w oparciu o dokumenty sprawy, stanowiła niewątpliwie dokument pozwalającym na zobrazowanie rzeczywistej sytuacji i wskazanie, które z drzew mogła strona usunąć. Zakwestionowanie wielkości obwodów, jak też sposobu ich wyliczenia, nie stanowiło wystarczającej i uzasadnionej podstawy do uznania słuszności twierdzenia o bezpodstawnym przyjęciu usunięcia większej aniżeli dozwolona liczby drzew. Zakwestionowanie opinii miało również za podstawę wątpliwość, co do przeprowadzenia oględzin właściwego terenu. Tę wątpliwość usunął dowód z protokołu oględzin terenu z dnia 19 października 2006 r. Dowód ten był dla Kolegium wiarygodny Organ odwoławczy stwierdził nadto, że przy naliczaniu wysokości kary, organ I instancji uwzględnił właściwe stawki jednostkowe kar i dokonał prawidłowego wyliczenia kary pieniężnej, przyjmując za podstawę obwody pni drzew usuniętych bez zezwolenia obliczonych przez biegłego. Z uwagi na wiek, drzew nie przekraczający 5 lat, z pierwotnie ustalonej ilości 45 drzew, usuniętych bez zezwolenia - w rozważanym protokole, ich ilość przyjętą do naliczenia kary zmniejszono do 31. Poza obowiązkiem uzyskania zezwolenia pozostają bowiem drzewa w wieku do pięciu lat, których wśród usuniętych było 14 sztuk. Koniecznym stało się wskazanie, iż ostateczna liczba drzew usuniętych bez zezwolenia, przyjęta w zaskarżonej decyzji wynika z uwzględnienia 14 drzew w wieku poniżej 5 lat, 15 drzew ujętych w protokole, jako objętych zezwoleniem na usunięcie, a zatem z przyjętej w protokole z dnia 16 lutego 2004 r. liczby 60 drzew, usuniętych bez zezwolenia, za które naliczona została kara pieniężna pozostało 31 drzew. Odnosząc się do zarzutów odwołania o braku mocy dowodowej omawianego dowodu z oględzin, Kolegium zauważyło, iż dowód ten miał na celu zidentyfikowanie terenu, na którym biegły dokonał oględzin w dniu 14 lipca 2004 r., jak też ustalenie istnienia pni po usuniętych drzewach, w celu dokonania obliczenia ich obwodów. Dowodem przesądzających o usunięciu drzew bez zezwolenia był protokół oględzin z dnia 16 lutego 2004r., protokół rozprawy z dnia 17 marca 2004 r., podczas której R. S. wyjaśnił, że drzewa wycięte zostały w rozmiarze większym aniżeli zakres objęty zezwoleniem, a ich usunięcie uzasadnione było powiększeniem obszaru pola uprawnego. Zakwestionowana opinia biegłego - wbrew twierdzeniom odwołania - nie była dowodem na ilość i rodzaj usuniętych drzew bez zezwolenia, albowiem dowodem takim był protokół z dnia 16 lutego 2004 r. Opinia miała na celu ustalenie ich obwodów dla prawidłowego naliczenia kary pieniężnej. R. S. wniósł skargę na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w S. z dnia 16 marca 2007 r. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w S. domagając się uchylenia zaskarżonej decyzji i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ administracji publicznej celem prawidłowego przeprowadzenia dowodu z opinii biegłego z udziałem skarżącego. R. S. zarzucił, że zaskarżona decyzja narusza art. 10 Kpa oraz art. 79 tej ustawy. W uzasadnieniu skargi R. S. podniósł, że wbrew zaleceniu Sądu nie przeprowadzono oględzin zgodnie z wymogami określonymi w art. 79 § 2 Kpa, albowiem uznano, ze wystarczającym dowodem jest potwierdzenie przez biegłego tożsamości terenu na którym przeprowadzał oględziny bez udziału stron. Biegły nie przeprowadził natomiast żadnych czynności pomimo, że strona tego się domagała. W szczególności nie dokonał w obecności skarżącego obmiaru losowo wybranych drzew z wybranego przez biegłego terenu. R. S. zakwestionował nadto zarzut organu dotyczący usunięcia pniaków po wyciętych drzewach. Podniósł, że w trakcie oględzin wskazał na odsłonięte pnie drzew, lecz zarówno biegły jak i przedstawiciele organu uznali tę czynność za zbędną. Wskazał również na niedopełnienie przez gminę obowiązku oznakowania drzew przeznaczonych do wycinki i przerzucenie konsekwencji tego zaniedbania na stronę skarżącą. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w S. w odpowiedzi na skargę wniosło o jej oddalenie z przyczyn podanych w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w S. zważył, co następuje: Sąd administracyjny wykonuje wymiar sprawiedliwości, poddając kontroli decyzje wydawane przez organy administracji publicznej pod względem ich zgodności z prawem, badając czy właściwie zastosowano przepisy prawa materialnego oraz przestrzegano przepisów proceduralnych w postępowaniu administracyjnym. Tylko w przypadku stwierdzenia naruszenia prawa Sąd władny jest wzruszyć zaskarżoną decyzję. Nie każde wszak naruszenie prawa przez organy administracji publicznej daje Sądowi podstawę do uchylenia zaskarżonej decyzji. Artykuł 145 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zmianami), zwana dalej "P.p.s.a." określa, kiedy decyzje podlegają uchyleniu. Dokonując oceny zasadności skargi wniesionej przez R. S. Sąd doszedł do przekonania, że skarga zasługuje na uwzględnienie. W sytuacji jaka zaistniała w przedmiotowej sprawie, tj. jej ponownego rozpoznania wobec uchylenia zaskarżonej decyzji Sąd, zastosowanie znajduje art. 153 P.p.s.a. Postanowienia tego przepisu oznaczają, że orzeczenie sądu administracyjnego wywiera skutki wykraczające poza zakres postępowania sądowoadministracyjnego, w którym zostało wydane oraz poza zakres postępowania administracyjnego, w którym zostało wydane zaskarżone rozstrzygnięcie. Zasięgiem jego oddziaływania objęte zostaje przyszłe - ewentualne - postępowanie administracyjne (tak NSA w wyroku z 22 marca 1999 r., IV SA 527/97, LEX nr 47275). Związanie organu dotyczy oceny prawnej i wskazania co do dalszego postępowania. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem NSA, jak i poglądami doktryny, w zakresie oceny prawnej mieści się zarówno krytyka zaskarżonego rozstrzygnięcia w aspekcie prawnym, jak i wyjaśnienie, dlaczego stosowanie to zostało w danym konkretnym przypadku uznane przez sąd administracyjny za błędne i jakie, zdaniem sądu, zastosowanie lub interpretacja przepisów prawnych powinny mieć miejsce, aby rozstrzygnięcie organu administracji publicznej mogło być uznane za zgodne z prawem. Ocena ta może odnosić się zarówno do przepisów prawa materialnego, jak i procesowego. Drugim elementem wiążącego uzasadnienia orzeczenia sądu administracyjnego są wskazania co do dalszego postępowania. Między oceną prawną a wskazaniami co do dalszego postępowania zachodzi ścisły, immanentny związek, albowiem wskazania stanowią konsekwencję oceny prawnej. W rozpoznawanej sprawie, Wojewódzki Sąd Administracyjny w S. w uzasadnieniu orzeczenia z dnia 2 grudnia 2005 r. podzielił stanowisko organu co do mocy dowodowej protokołu z oględzin przeprowadzonych w dniu 16 lutego 2004 r. Wątpliwości Sądu wzbudziła natomiast opinia biegłego z dnia 14 lipca 2004 r. sporządzona m.in. na podstawie oględzin terenu na którym dokonano wycinki drzew jak i terenu z nim sąsiadującego. O oględzinach tych organ i strony nie zostały zawiadomione. Sąd uznał zatem, że przeprowadzenie dowodu z oględzin z naruszeniem reguł określonych w art. 79 Kpa, stanowi naruszenie zasady czynnego udziału stron w postępowaniu i stwierdził, że naruszenie to ma istotny wpływ na wynik sprawy. Stwierdził również, że postępowanie dowodowe winno zostać uzupełnione o dowód z oględzin z uwzględnieniem wymogów określonych w art. 79 Kpa. W konsekwencji powyższego należało przyjąć, że po wyroku WSA z dnia 2 grudnia 2005 r. należało ponownie przeprowadzić w obecności strony, organu i biegłego dowód z oględzin terenu na którym dokonano wycinki drzew oraz terenu z którego biegły wyselekcjonował drzewa gatunku olsza celem dokonania obmiaru obwodów pni na wysokości 130 cm, a następnie sprawę administracyjną rozpoznać z uwzględnieniem na nowo przeprowadzonego dowodu z oględzin i zastosować obowiązujące w tym zakresie przepisy prawa, Tymczasem Kolegium dokonało ponownej oceny dowodu, którego sposób przeprowadzenia był analogiczny z zakwestionowanym przez Sąd w wyroku z dnia 2 grudnia 2005 r. Zgodnie z zaleceniami Sądu zadaniem organu było ponowne przeprowadzenie dowodu z oględzin stanowiących podstawę do wydania opinii przez biegłego. Nie można uznać, że dowód z oględzin został przeprowadzony prawidłowo, w sytuacji, gdy oględziny te wprawdzie przeprowadzone w obecności stron i biegłego, w istocie polegały na potwierdzeniu przez biegłego miejsca oględzin, pominięciu zaś zagadnień zgłaszanych przez strony, którym na mocy art. 79 § 2 Kpa uprawnienie to przysługuje. Istotą przeprowadzenia dowodu w zgodzie z treścią powołanego wyżej przepisu było nie tylko powiadomienie stron o terminie przeprowadzenia tego dowodu, lecz również powtórzenie w obecności stron czynności dokonanych w trakcie oględzin uznanych za procesowo wadliwe. Istota udziału stron w czynnościach postępowania dowodowego – w myśl § 2 powołanego wyżej przepisu- sprowadza się do możliwości aktywnego uczestniczenia w czynnościach dowodowych. Treść protokołu sporządzonego na okoliczność przeprowadzonych oględzin w dniu 19 października 2006 r. wskazuje, że skarżącemu uniemożliwiono czynny udział w tej części postępowania. Zdaniem Sądu, nie jest uzasadnione prowadzenie przez organy orzekające w sprawie rozważań co do wiarygodności dowodu z opinii biegłego sporządzonej w oparciu o oględziny w sytuacji, gdy poprawność przeprowadzenia dowodu z oględzin została zakwestionowana przez Sąd a organ ponownie przeprowadzając dowód po raz drugi dopuścił się naruszenia art. 79 Kpa. W konkluzji stwierdzić należało, że Samorządowe Kolegium Odwoławcze w S. pomimo związania oceną prawną Sądu, zawartą w wyroku z dnia 2 grudnia 2005 r. w istocie zaleceń tych nie wykonało, albowiem oględziny przeprowadzone w dniu 19 października 2006 r. ponownie zostały przeprowadzone z naruszeniem zasady czynnego udziału stron w przeprowadzeniu dowodu, gdyż formalna obecność stron w czasie oględzin nie jest gwarantem, że dowód ten w pozostałej części został przeprowadzony prawidłowo. W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w S. na podstawie art. 145 § 1pkt 1 lit c P.p.s.a. orzekł jak w sentencji. Na podstawie art. 152 powołanej wyżej ustawy Sąd orzekł, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku, natomiast na podstawie art. 200 orzekł o kosztach postępowania sądowego.