II SA/Sz 416/08

Dnia 2 lipca 2008 roku. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Danuta Strzelecka-Kuligowska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Barbara Gebel Sędzia WSA Marzena Iwankiewicz Protokolant Beata Radomska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lipca 2008 roku sprawy ze skargi B. Z. na postanowienie Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary z tytułu wykonania budynku w sposób niezgodny z zatwierdzonym projektem budowlanym 1. uchyla zaskarżone postanowienie i poprzedzające je postanowienie Inspektora Nadzoru Budowlanego dla miasta na prawach powiatu w [...] z dnia [...] roku nr [...], 2. stwierdza, iż zaskarżone postanowienie nie podlega wykonaniu, 3. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżącej B. Z. kwotę [...] złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Postanowieniem z dnia 14 lutego 2006 r., [...] Z. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w S. utrzymał w mocy postanowienie Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w K. z dnia 12 grudnia 2005 r.[...], ustalające B. Z. karę z tytułu wykonania budynku usługowego z funkcją mieszkalną (kat. XVII), położonego na działkach nr 1/2, 13/1, 13/2 w obrębie 27 w K. przy ul. Z. sposób niezgodny z zatwierdzonym projektem budowlanym – w kwocie 15.000 złotych. Uzasadniając postanowienie organ odwoławczy wskazał, iż w wyniku przeprowadzonej kontroli obiektu organ I instancji stwierdził odstąpienia od zatwierdzonego projektu budowlanego. Istnienie przedmiotowych niezgodności stwierdzono w sporządzonym w dniu 23 listopada 2005 r. protokole z kontroli obowiązkowej zakończonej budowy obiektu budowlanego, do którego skarżąca nie złożyła uwag i zastrzeżeń, podpisując go i kwitując odbiór jednego egzemplarza. W zażaleniu na postanowienie B. Z. podniosła, że narusza ono przepisy art. 59a ust. 2 w zw. z art. 36a ust. 5 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane oraz art. 10 i art. 107 § 3 Kodeksu postępowania administracyjnego, a także oparte zostało na błędnych ustaleniach faktycznych. Na tej podstawie wniosła o uchylenie zaskarżonego postanowienia i umorzenie postępowania w sprawie nałożonej kary. Organ odwoławczy, po rozpatrzeniu zażalenia uznał, iż rozstrzygnięcie organu I instancji jest zgodne z prawem, a wysokość kary ustalona zgodnie z przepisami, wobec tego argumenty podniesione w odwołaniu nie mogą zostać uwzględnione. Wskazał, że przed wydaniem pozwolenia na użytkowanie obiektu, organ zobowiązany jest przeprowadzić kontrolę, podczas której dokonuje się sprawdzenia jego zgodności z ustaleniami i warunkami określonymi w pozwoleniu na budowę, przy czym przepis art. 59a ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2003 r. Nr 207, poz. 2016 ze zm. - dalej powoływanej jako ustawa) enumeratywnie wymienia, w jakim zakresie należy dokonać sprawdzenia zgodności budowy z projektem budowlanym. Przeprowadzona w dniu 23 listopada 2005 r. obowiązkowa kontrola wykazała: 1) w zakresie zgodności obiektu z projektem zagospodarowania działki lub terenu - niezgodne z projektem wykonanie przyłącza kanalizacji deszczowej i wodociągowego 2) w zakresie zgodności obiektu z projektem architektoniczno-budowlanym – niezgodnie z projektem wykonano instalację centralnego ogrzewania w technologii wymiany ciepła za pomocą pompy ciepła zamontowanej na dachu budynku z zastosowaniem ogrzewania podłogowego, zamiast ogrzewania gazowego z zastosowaniem dwóch pieców gazowych dwufunkcyjnych. Organ wskazał, że sam fakt stwierdzenia – w trakcie obowiązkowej kontroli – nieprawidłowości w powyższym zakresie, obliguje organ do wymierzenia kary, zgodnie z art. 59 f. Bez znaczenia, dla przedmiotowej decyzji pozostaje okoliczność czy stwierdzona niezgodność ma charakter istotnego odstąpienia, o którym mowa w art. 36a ust. 5 ustawy. We wniesionej skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie, skarżąca wniosła o uchylenie postanowienia wskazując, że zostało ono wydane z naruszeniem art. 59a ust. 2 w zw. z art. 36a ust. 5 i 59f ust 6 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane w związku z § 14 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju Regionalnego i Budownictwa z dnia 2 kwietnia 2001 r. w sprawie geodezyjnej ewidencji sieci uzbrojenia terenu oraz zespołów uzgadniania dokumentacji projektowej. Argumentacja przywołana w uzasadnieniu skargi opiera się na zarzucie niewłaściwej wykładni przepisu art. 59a ust. 2 ustawy dokonanej przez organy, która zdaniem skarżącej, powinna być prowadzona z uwzględnieniem treści przepisu art. 36a ust. 5 ustawy – określającego katalog nieistotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego. Zdaniem skarżącej, która nie kwestionuje faktu, że wykonała budynek niezgodnie z zatwierdzonym projektem architektoniczno-budowlanym w zakresie instalacji centralnego ogrzewania oraz projektem zagospodarowania terenu w zakresie przyłącza kanalizacji deszczowej oraz wodociągowej, nieprawidłowości powyższe nie stanowią istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego i innych warunków pozwolenia na budowę, a tym samym nie wymagają uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę i są dopuszczalne. Tym samym ich istnienie nie implikuje nałożenia na inwestora kary na postawie art. 59f ust. 5 ustawy. Wyrokiem z dnia 23 listopada 2006 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie oddalił skargę B. Z. na wskazane wyżej postanowienie stwierdzając, że odpowiada ono prawu, a kara została wyliczona zgodnie z art. 59f ust 1 ustawy Prawo budowlane. Sąd wskazał, że nie podziela poglądu wyrażonego w skardze, że nałożenie kary na podstawie art. 59f ust 1 i 5 Prawa budowlanego możliwe jest tylko w przypadku stwierdzenia w trakcie obowiązkowej kontroli istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego. Stwierdzenie w trakcie obowiązkowej kontroli wyraźnie widocznych w obiekcie nieprawidłowości – mieszczących się w katalogu określonym w art. 59a ust 2 ustawy - skutkuje obowiązkiem wymierzenia inwestorowi kary na podstawie art. 59f ust 1. Wobec nie kwestionowania przez skarżącą faktu istnienia stwierdzonych nieprawidłowości Sąd uznał, że ich wystąpienie stanowi nieprawidłowości o których mowa w art. 59f ust 1 ustawy. Sąd wskazał ponadto, że stwierdzone w obiekcie skarżącej nieprawidłowości mieszczą się w katalogu działań inwestora uznanych za stanowiące istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę, ponieważ nie wybudowanie przez skarżącą przyłącza gazowego oraz przyłącza kanalizacji sanitarnej od strony ul. Z. niewątpliwie dotyczą zakresu objętego projektem zagospodarowania terenu (art. 36a ust 5 pkt 1 ustawy), a dokonana przez skarżącą zmiana instalacji centralnego ogrzewania wymagała uzyskania atestu, a tym samym mieściła się w katalogu zawartym w przepisie art. 36a ust 5 ustawy stanowiąc istotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu architektoniczno-budowlanego. W wyniku rozpoznania skargi kasacyjnej wniesionej przez skarżącą Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 1 kwietnia 2008 r. uchylił wyrok z dnia 23 listopada 2006 r. i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Szczecinie uznając za uzasadnione zarzuty skargi kasacyjnej dotyczące naruszenia prawa materialnego w zaskarżonym wyroku. W uzasadnieniu wyroku NSA wskazał, że zgodnie z art. 59f ust 1 ustawy Prawo budowlane, w przypadku stwierdzenia w trakcie obowiązkowej kontroli nieprawidłowości w zakresie wskazanym w art. 59a ust 2 ustawy, wymierza się karę stanowiącą iloczyn stawki opłaty (s), współczynnika kategorii obiektu budowlanego (k) i współczynnika wielkości obiektu budowlanego (w). Tym samym kara przewidziana w art. 59f ust 1 ustawy odnosi się do nieprawidłowości w przedmiocie zgodności obiektu budowlanego z projektem zagospodarowania działki lub terenu oraz projektem architektoniczno-budowlanym w zakresie charakterystycznych parametrów technicznych: kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości, liczby kondygnacji, wykonanych widocznych elementów nośnych układu konstrukcyjnego obiektu, geometrii dachu, wykonania urządzeń budowlanych, zasadniczych elementów wyposażenia, zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z obiektu przez osoby niepełnosprawne. Sąd odwoławczy wskazał, że użyte w art. 59f ust 1 ustawy określenie "nieprawidłowość" należy do pojęć nieostrych, niedookreślonych, zatem w celu rozstrzygnięcia występujących wątpliwości należy odnieść się do wykładni celowościowej tego przepisu jak i wykładni systemowej. Kara za zrealizowanie obiektu niezgodnie z projektem architektoniczno-budowlanym jak i z projektem zagospodarowania działki musi być proporcjonalna do popełnionego przez inwestora czynu w aspekcie niezbędności regulacji dla ochrony interesu publicznego, z którym jest związane zastosowanie regulacji w sposób zapewniający osiągnięcie zamierzonych skutków (celów), zachowanie proporcji pomiędzy efektami regulacji a ciężarami, względnie niedogodnościami wynikającymi z niej dla obywateli. Pojęcie nieprawidłowość, to tyle co niezgodność z ustalonymi normami. Zaś normy prawa budowlanego niewątpliwie różnicują występujące nieprawidłowości, wiążąc z tym określony skutek prawny. Przepisy prawa budowlanego wprowadzają w zakresie nieprawidłowości rozróżnienie na istotne odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia jak i w konsekwencji nieistotne odstępstwa w tym zakresie, które są dopuszczalne. Katalog ten sformułowany jest w formie negatywnej w art. 36a ust 5 ustawy Prawo budowlane który stanowi, że nieistotne odstąpienie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę nie wymaga uzyskania decyzji o zmianie pozwolenia na budowę i jest dopuszczalne, o ile nie dotyczy: zakresu objętego projektem zagospodarowania działki lub terenu, charakterystycznych parametrów obiektu budowlanego: kubatury, powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji, zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z tego obiektu przez osoby niepełnosprawne, zmiany zamierzonego sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części, ustaleń miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego lub decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu oraz nie wymaga uzyskania opinii, uzgodnień, pozwoleń i innych dokumentów, wymaganych przepisami szczególnymi. Z powyższego wynika, że odstąpienie nie powodujące negatywnych skutków jest dopuszczalne, tym samym nie każda niezgodność wybudowanego obiektu budowlanego jest nieprawidłowością, z którą należy bezwzględnie wiązać negatywne skutki dla inwestora. Dlatego też nie można karać na podstawie art. 59f ust 1 w związku z art. 59a ust 2 ustawy za działania które mieszczą się w granicach prawa, stanowiąc zagwarantowane uprawnienie inwestora na podstawie art. 36a ust 5 Prawa budowlanego. Stosownie do art. 7 Konstytucji RP organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa. Dopuszczalne zatem prawnie, nieistotne odstępstwa od zatwierdzonego projektu budowlanego i pozwolenia na budowę nie uzasadniające uchylenia pozwolenia na budowę, nie pozwalają również na nałożenie kary w trybie art. 59f ust. 1 ustawy, za nieprawidłowości które jako dopuszczalne uznawane są za nieistotne. Wykładnia celowościowa i systemowa przepisów art. 59f ust 1 w związku z art. 59a ust 2 oraz art. 36a ust 5 Prawa budowlanego prowadzi do wniosku, że jedynie nieprawidłowości mające charakter istotnych odstępstw od zatwierdzonego pozwolenia budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę pozwalają w trybie wskazanego art. 59f ust 1 w związku z art. 59a ust 2 Prawa budowlanego nałożyć karę pieniężną. Przepis obligujący do nakładania kary pieniężnej, a wiec o charakterze represyjnym, musi uwzględniać rodzaj i zakres nieprawidłowości o jakich mowa w art. 59 a ust 2 ustawy, w przeciwnym wypadku każda nieprawidłowość, w zakresie tym przepisem określona niezależnie od jej rodzaju i zakresu, podlegałaby dyspozycji art. 59f ust. 1 omawianej ustawy i stanowiłaby podstawę do nałożenia kary, a to prowadziłoby do zachwiania zasady proporcjonalności kary do popełnionego czynu. Stąd też, w okolicznościach niniejszej sprawy NSA uznał, że Sąd I instancji w zaskarżonym wyroku dokonał błędnej wykładni przepisu art. 59f ust. 1 w związku z art. 59a ust. 2 i art. 36a ust 5 ustawy Prawo budowlane przyjmując, że nałożenie kary nie jest uzależnione od stwierdzenia istotnych odstępstw od zatwierdzonego projektu budowlanego. Wadliwy był także pogląd Sądu, że stwierdzenie w trakcie obowiązkowej kontroli wyraźnie widocznych w obiekcie nieprawidłowości – mieszczących się w zakresie katalogu określonego w art. 59a ust 2 Prawa budowlanego – skutkuje obowiązkiem wymierzenia inwestorowi kary na podstawie art. 59f ust 1 ustawy. Wojewódzki Sąd Administracyjny dokonując wykładni przepisów stanowiących podstawę materialnoprawną w tej sprawie, za nieprawidłowości uznał bowiem tylko takie "wyraźnie widoczne" w obiekcie nieprawidłowości, co jest także pojęciem nieostrym, pozwalającym na dużą dowolność przy jego ocenie. Tymczasem treść ustaleń dokonywanych w kontekście art. 59a ust 2 ustawy, stanowiących podstawę do nałożenia kary pieniężnej w trybie art. 59f ust 1 i 5 powinna być jednoznacznie oceniana przez pryzmat art. 36a ust 5 omawianej ustawy. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy pełnomocnik skarżącej poparł swoją skargę na zaskarżoną decyzję. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie z w a ż y ł, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153 poz. 1269), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego przywołanego wyżej przepisu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powyższej regulacji Wojewódzki Sąd Administracyjny ocenia zaskarżone postanowienie z punktu widzenia jego zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tego postanowienia. Stosownie do art. 190 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153 poz. 1270 ze zm.), wojewódzki sąd administracyjny któremu sprawa została przekazana do ponownego rozpoznania w razie uwzględnienia skargi kasacyjnej, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Naczelny Sąd Administracyjny. Jak wynika z analizy akt przedmiotowej sprawy, w dniu 23 listopada 2005 r. przedstawiciele organu nadzoru budowlanego w Koszalinie przeprowadzili na podstawie art. 59a Prawa budowlanego obowiązkową kontrolę zrealizowanego budynku skarżącej w celu sprawdzenia jego zgodności z projektem budowlanym. Wśród ustaleń które doprowadziły do wymierzenia kary wskazano w zakresie zgodności obiektu z projektem zagospodarowania działki niezgodność z projektem wykonanego przyłącza kanalizacji deszczowej przesuniecie przy budynku o 0,5 m oraz wodociągowe wykonane po trasie łamanej trzyodcinkowej zamiast sześcioodcinkowej z przesunięciem w różnych kierunkach od 0,5m do 1,5 m. Natomiast w zakresie zgodności obiektu z projektem architektoniczno-budowlanym przyjęto niezgodność wykonanej instalacji centralnego ogrzewania w technologii wymiany ciepła za pomocą pompy ciepła zamontowanej na dachu budynku z zastosowaniem ogrzewania podłogowego, zamiast ogrzewania gazowego z zastosowaniem dwóch pieców dwufunkcyjnych. Organy administracji nie dokonały oceny, czy ujawnione nieprawidłowości stanowią istotne odstępstwo czy też nie od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia bowiem przyjęły, że nie ma żadnej zależności pomiędzy przepisami art. 59f a art. 36a ust 5 Prawa budowlanego. Powołały się wyłącznie na protokół z kontroli podpisany przez skarżącą. Organy nie uwzględniły też bezspornego faktu w sprawie, tj. dokonania korekty geodezyjnej inwentaryzacji powykonawczej położenia wykonanego przyłącza kanalizacji deszczowej jak i przyłącza wodociągowego dostosowującego jego trasę do zaprojektowanych. Dokonane wprawdzie trzy dni po przeprowadzeniu obowiązkowej kontroli tj. dnia 26 listopada 2005 r., a więc przed wydaniem postanowienia wymierzającego karę przez organ I instancji, punktowe odkrycie kanalizacji deszczowej oraz przyłącza wodociągowego wykazało, że odstępstwa w opisanym przypadku nie przekraczają 0,3 m od projektowanych tras. Odstępstwo to nie może być uznane za istotne, zgodnie bowiem z § 14 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju Regionalnego i Budownictwa z dnia 2 kwietnia 2001 r. w sprawie geodezyjnej ewidencji sieci uzbrojenia terenu oraz zespołów uzgadniania dokumentacji projektowej (Dz. U. Nr 38 poz. 455), przy realizacji sieci uzbrojenia terenu dopuszczalne jest odstępstwo od uzgodnionego projektu nieprzekraczające 0,30 m dla gruntów zabudowanych. Skoro odstępstwo od przebiegu zrealizowanego przyłącza wodociągowego jak i kanalizacyjnego, potwierdzone przecież geodezyjnie, nie przekraczało w istocie w chwili kontroli 0,30 m, to w świetle ww. rozporządzenia stanowiło to dopuszczalne odstępstwo od uzgodnionego projektu, a tym samym nie można go uznać za istotne. Tak więc nie można przyjąć za nieprawidłowość o jakiej mowa w art. 59f ust 1 w związku z art. 59a ust. 2 Prawa budowlanego dopuszczalne przepisami odstępstwo od uzgodnionego projektu uzbrojenia terenu nieprzekraczające 0,30 m. W sprawie niesporne jest, że skarżąca odstąpiła od zatwierdzonego projektu architektoniczno-budowlanego w zakresie zmiany technologii ogrzewania. Zrezygnowała z kuchenek gazowych na rzecz elektrycznych jak też nie wykonała przyłącza gazowego realizując w to miejsce instalację centralnego ogrzewania w technologii wymiany ciepła z zastosowaniem ogrzewania podłogowego. Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 1 kwietnia 2008 r., brak jest podstaw do przyjęcia, że powyższe stanowi istotne odstępstwo od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę, skoro norma ta nie odnosiła się w chwili wydania zaskarżonych postanowień do niezbędnych elementów wyposażenia budowlano-instalacyjnego zapewniających użytkowanie obiektu zgodnie z przeznaczeniem. Do czasu wejścia w życie dnia 26 września 2005 r. nowelizacji art. 36a ust 5 pkt 4 ustawy Prawo budowlane dokonanej ustawą z dnia 28 lipca 2005 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 163 poz. 1364) za istotne odstępstwo uznawano właśnie to dotyczące niezbędnych elementów wyposażenia budowlano-instalacyjnego zapewniających użytkowanie obiektu zgodnie z przeznaczeniem. Po tej dacie, a więc także w chwili wszczęcia przedmiotowego postępowania takie nieprawidłowości o jakich mowa wyżej, nie mogły być uznawane za istotne odstępstwo. To zaś uzasadnia przyjęcie stanowiska, że również stwierdzone odstępstwo od zatwierdzonego projektu architektoniczno-budowlanego w zakresie instalacji centralnego ogrzewania polegające na wykonaniu w miejsce gazowego ogrzewania, ogrzewania w technologii wymiany ciepła z zastosowaniem ogrzewania podłogowego, jest nieistotnym odstąpieniem od zatwierdzonego projektu architektoniczno- budowlanego. W związku z tym, że sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem i nie są uprawnione do merytorycznego rozstrzygania spraw administracyjnych, zaskarżone postanowienie należało uchylić. Mając na uwadze powyższe, Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a w zw. z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi uchylił zaskarżone postanowienie oraz postanowienie organu I instancji, a na podstawie art. 152 tej ustawy określił, że zaskarżone postanowienie nie podlega wykonaniu. Orzeczenie w przedmiocie zwrotu kosztów postępowania wydano na podstawie art. 200 powołanej wyżej ustawy.