II SA/Sz 526/19

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Anna Sokołowska Sędziowie Sędzia WSA Jolanta Kwiecińska, Sędzia WSA Kazimierz Maczewski (spr.) Protokolant starszy inspektor sądowy Edyta Wójtowicz po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 14 listopada 2019 r. sprawy ze skargi J. W. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia [...] kwietnia 2019 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach oddala skargę. Decyzją nr [...] [...] z [...] kwietnia 2019 r. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej utrzymał w mocy decyzję nr [...] z [...] stycznia 2019 r., na podstawie której Naczelnik Z. Urzędu Celno-Skarbowego w S. wymierzył J. W. karę pieniężną w wysokości [...] zł, z tytułu urządzania gier na automatach. W uzasadnieniu tej decyzji organ odwoławczy wskazał, że [...] lipca 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w S. przeprowadzili czynności procesowe w lokalu "[...]" w G. przy ulicy [...]. Z przeprowadzonych czynności sporządzono protokół zatrzymania rzeczy nr [...], z którego wynika, że w ww. lokalu funkcjonariusze ujawnili włączone do eksploatacji automaty do gier [...] nr [...], [...] nr [...] i [...] nr [...] Funkcjonariuszom nie przedstawiono koncesji na prowadzenie kasyna gry, wobec czego kontrolujący przeprowadzili eksperyment, w wyniku którego ustalili, że na wskazanych automatach można prowadzić gry z naruszeniem przepisów ustawy o grach hazardowych. Zgromadzone w toku tych czynności materiały przekazane zostały następnie do równoległego prowadzenia postępowania administracyjnego oraz postępowania karnego skarbowego. Na podstawie umowy dzierżawy powierzchni lokalu zawartej [...] stycznia 2014 r. pomiędzy J. W. a Spółką z o.o. H. ustalono, że dysponentem automatu [...] nr [...] jest ww. Spółka. Natomiast na automatach [...] nr [...] i [...] nr [...] znajdowały się nalepki informujące, że ich właścicielem jest Spółka z o.o. T. . Postanowieniem z [...] maja 2018 r., ww. organ celno-skarbowy wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia J. W. kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Postanowieniem z tej samej daty na podstawie art. 180 § 1 i art. 216 § 1 i § 2 ustawy Ordynacja podatkowa, włączono do akt niniejszej sprawy materiał dowodowy z akt sprawy karnej skarbowej nr [...] połączonej do wspólnego prowadzenia pod sygn. [...] w tym m.in. pismo Prezesa Zarządu T. Sp. z o.o. z [...] listopada 2014 r., umowę dzierżawy powierzchni zawartą [...] stycznia 2014 r. pomiędzy J. W. a Sp. z o.o. H. , protokół przesłuchania świadka R. M. z [...] lipca 2014 r. (zatrudnionej w ww. lokalu) oraz trzy ekspertyzy biegłego sądowego z badania automatów. W odpowiedzi na wezwanie organu I instancji do udzielenia informacji i przedstawienia dokumentów istotnych w sprawie, pełnomocnik Strony w piśmie zatytułowanym "Wstąpienie do sprawy wraz z wyjaśnieniami" stwierdził, że wszelkie działania związane z prowadzeniem działalności w przedmiotowym lokalu prowadził R. K., który od 2000 r. był partnerem Strony. Strona nie udzielała mu formalnie żadnego pełnomocnictwa, natomiast faktycznie działał bez jej wiedzy i zgody w jej imieniu. Strona nie zawierała umowy o pracę z ww. świadkiem. Zdaniem pełnomocnika, prawdopodobnie osoba ta była zatrudniona na okres próbny przez R. K. . Do pisma pełnomocnik załączył faktury za dzierżawę powierzchni lokalu wystawione przez Stronę Spółce z o.o. T. oraz Spółce z o.o. H. . W związku z treścią zeznań Strony (z [...].08.2018 r.) i R. K. (z [...].09.2018 r.) organ wezwał te osoby do przedłożenia dodatkowych dokumentów, tj. umów o pracę. [...] października 2018 r. do organu wpłynęło wyjaśnienie Strony wraz z załączonymi umowami o pracę (z [...].06.2012 r. i [...].02.2014 r.). Wymienioną na wstępie decyzją z [...] stycznia 2019 r. organ I instancji wymierzył Stronie karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na ww. automatach poza kasynem gry. W odwołaniu od tej decyzji pełnomocnik Strony wniósł o jej uchylenie, ewentualnie, po jej uchyleniu, przekazanie sprawy organowi I instancji do ponownego rozpoznania. Zaskarżonej decyzji zarzucił: 1) błąd w ustaleniach faktycznych polegających na przyjęciu, iż to Strona była osobą urządzającą gry na automatach poza kasynem gry w myśl art. 89 ustawy o grach hazardowych; 2) obrazę przepisów prawa formalnego art. 7, art. 77 § l i 4 oraz art. 80 K.p.a., polegającą na niewyczerpującym rozpatrzeniu materiału dowodowego oraz na jego dowolnej ocenie, wyrażającej się zwłaszcza w odmówieniu mocy dowodowej i wiarygodności wyjaśnień Strony, co w konsekwencji doprowadziło do uznania, że została ona uznana za winną urządzania gry poza kasynem. Zarazem pełnomocnik Strony wniósł o uchylenie skarżonej decyzji i umorzenie postępowania w sprawie. Natomiast w sytuacji, gdyby organ uznał, iż to Strona jest odpowiedzialna za zorganizowanie bez koncesji gier na automatach, winna odpowiadać solidarnie wraz z R. K. . Uzasadniając podjęte w sprawie rozstrzygnięcie organ odwoławczy stwierdził, że zebrany w sprawie materiał dowodowy potwierdził, że Strona jest – stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych - podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry. Strona prowadzi działalność gospodarczą pod nazwą [...] J. W. [...] w Z. i w dniu [...] stycznia 2014 r. (jako wydzierżawiająca) zawarła z H. Sp. z o.o. umowę dzierżawy części ww. lokalu w G.. Umowa opatrzona jest pieczęcią firmową oraz podpisem Strony. Zgodnie z § 1 ust. 1 umowy, jej przedmiotem jest dzierżawa części ww. lokalu o powierzchni 3 m2 pod instalację urządzenia do gier [...] nr [...], na którym H. Sp. z o.o. będzie prowadziła działalność gospodarczą. Strony umowy ustaliły wysokość wynagrodzenia na kwotę [...]zł miesięcznie. Potwierdzeniem zawarcia tej umowy były przekazane do organu I instancji wraz z pismem pełnomocnika Strony z [...] czerwca 2018 r. faktury VAT: nr [...] z [...].03.2014 r., [...] z [...].04.2014 r., [...] z [...].05.2014 r., [...] z [...].06.2014 r. i [...] z [...].07.2014 r. (wystawione na kwoty [...]zł). Dodatkowo do ww. pisma załączone były faktury VAT za okres od marca do lipca 2014 r. wystawione na kwotę [...]zł, świadczące o zawartej umowie pomiędzy Stroną a Sp. z o.o. T. (nr: [...], [...], [...], [...] i [...]). Organ odwoławczy stwierdził też, że Strona za pośrednictwem swoich pracowników, za których ponosi odpowiedzialność jako pracodawca, umożliwiała wypłaty wygranych kwot pieniężnych graczom. Do protokołu zatrzymania rzeczy z [...] lipca 2014 r. R. M. oświadczyła bowiem, że w sklepie z akcesoriami do e-papierosów pracuje od kwietnia 2014 r., bez umowy zawartej na piśmie. Do jej obowiązków należała sprzedaż ww. akcesoriów oraz obsługa automatów, polegająca na ich włączaniu i wyłączaniu, wypłacaniu wygranych, prowadzenia zapisków z wypłat dla grających, resetowanie liczników przy wypłatach wygranych. Wygrane wypłacała klientom z pieniędzy, które dostarczał "Pan W. " - w jej ocenie - mąż właścicielki firmy. Do ww. protokołu załączone zostały dobrowolnie wydane rzeczy, m.in. zeszyt z zapiskami dotyczącymi wypłat, 3 klucze do resetowania wygranych w automacie oraz pieniądze na wypłatę wygranych w kwocie [...]zł, zabezpieczone w kopercie nr [...]. Organ odwoławczy wskazał, że powyższe okoliczności znajdują potwierdzenie w protokole przesłuchania świadka, w którym ww. pracownica lokalu zeznała m.in., że: "Automaty w sklepie stoją od kiedy tu pracuję. Cały czas działają 3 automaty do gier. Automaty są sprawne i nie ulegają awariom. Obsługi tych urządzeń uczył mnie mój szef-p. W. . Szef posiada klucze do tych automatów. Średnio w ciągu dnia na automatach tych gra 6 graczy (...) Grający wygrywają małe sumy np. [...] zł. Kwoty pieniędzy wypłacam klientom z pieniędzy, które przekazuje mi p. W. (...) Wygraną wypłacam klientowi na miejscu. Kasuję specjalnym kluczykiem wygraną w automacie i wypłacam graczowi pieniądze z kasy". Ponadto, z pisma pełnomocnika Strony z [...] października 2018 r. oraz załączonej do niej umowy o pracę wynika, że Strona zatrudniła R. K. [...] lutego 2014 r. na czas nieokreślony na stanowisku kelner-barman w Z., ul. [...]. Zdaniem pełnomocnika, R. K. zorganizował punkt sprzedaży e-papierosów w G. bez wiedzy Strony. Przesłuchana w charakterze strony (24.08.2018 r.) J. W. wyjaśniła m.in., że: "Posiadałam tytuł prawny do lokalu przy ul [...] w G.. (...) Wynajmowałam ten lokal na podstawie umowy z dnia [...].01.2014 r. od B. W.. (...) Ja nikogo nie zatrudniałam. Nie wiem nic o osobach zatrudnionych w tym lokalu. (...) Ja nie wiem nic o zatrudnieniu R. M.. (...) w tym lokalu miał być punkt z e-papierosami, którego organizacją i funkcjonowaniem miał się zajmować R. K. mój partner. (...) To był jego pomysł i przekonał mnie do jego realizacji. (...) Ja nie zgadzałam się na zatrudnienie żadnych pracowników, nie dawałam R. K. żadnych upoważnień w tym zakresie. (...) Dodam, że byłam tam tylko dwa razy na początku w związku z zawarciem umowy najmu". Natomiast przesłuchany (14.09.2018 r.) w charakterze świadka R. K. zeznał m.in., że: "Byłem zatrudniony w Z. w firmie Pani J. W., w restauracji która wydawała posiłki konsumentom. (...) Pomagałem przy sporządzaniu dokumentów dla księgowej, wystawiałem faktury, prowadziłem sprzedaż na kasie, zarządzałem pracownikami, wspólnie z byłą żoną (żoną od 2016r.) zatrudnialiśmy pracowników. Byłem tam zatrudniony na umowę o pracę w pełnym wymiarze czasu pracy. W G. również pracowałem jako pracownik i jako współmałżonek (...). Zakresem moich czynności w G. było doglądanie, była tam prowadzona sprzedaż e-papierosów, była tam kasa fiskalna trzeba było tam zrobić wydruk, utarg zabrać. Sprzedażą zajmowali się pracownicy. Przebywałem tam raz na dwa tygodnie przez 15 minut. Raport sporządzano raz na miesiąc a gotówkę zabierało się jak tam się było. Kto tam był zatrudniony nie pamiętam. Ja przeważnie sporządzałem raporty z kasy fiskalnej. Ewidencjonowanie na kasie sprzedaży prowadził pracownik. Gotówkę odbierałem ja na podstawie raportów dobowych. Pani J. W. nie przebywała w lokalu w G.. Działalność tam prowadzona była przez okres około dwóch, trzech miesięcy w okresie od lutego do lipca w 2013 r. lub w 2014 r. z przerwami związanymi na brak pracowników. Lokal w G. wyszukałem w Internecie, (...). Prowadziliśmy tam sprzedaż e- papierosów i akcesoria do nich. W trakcie uruchamiania lokalu zgłosił się przedstawiciel firmy i zaproponowali jako firma dzierżawę części powierzchni lokalu. Na ich warunki przystaliśmy i wydzierżawiliśmy powierzchnię zajmowaną pod automaty. Automatami cały czas zajmował się jeden człowiek, serwisant, nazwiska nie pamiętam. Na fakturach były dane jego firmy. (...) Do faktur nie mam dostępu (...). Kto tam grał nie wiem, ludzie wchodzili i sobie grali i tyle. Wygrane wypłacały automaty. Pieniążki z automatów odbierał serwisant. (...) Ja zatrudniałem Panią R. M., formalnie kto podpisywał umowę nie pamiętam. (...) Ja wypłacałem wynagrodzenie i utarg, było to raz lub dwa razy. Wygrane wypłacał automat, były takie sytuacje, że kończyły się pieniądze wtenczas serwisant sam przyjeżdżał i uzupełniał automaty (...) Z tego co mi wiadomo to Pani R. M. nie zajmowała się obsługą automatów (...).". Oceniając te zeznania organ odwoławczy nie dał wiary wyjaśnieniom Strony, że R. K. nie mógł zatrudniać pracowników w lokalu w G. i sama również nikogo nie zatrudniała w tym lokalu, gdyż oznaczałoby to, że nie byłoby tam możliwe także prowadzenie sprzedaży akcesoriów do e-papierosów. Ponadto Strona miała wiedzę na temat umieszczonych w tym lokalu automatów do gier, co wynika wprost z umowy dzierżawy powierzchni zawartej ze spółką H. oraz wystawionych faktur VAT za poszczególne miesiące za dzierżawę powierzchni na rzecz spółek H. i T. . Nadto zgodnie z § 4 ww. umowy obowiązkiem Strony w przypadku włamania lub jakiegokolwiek istotnego uszkodzenia urządzeń będących własnością Dzierżawcy, było niezwłoczne jego powiadomienie. Zdaniem organu, Strona świadomie udostępniła lokal do zainstalowania automatów do gier, pomimo iż nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna i zapewniając ich obsługę poprzez R. K. i R. M. . Tym samym Strona była urządzającym gry na automatach poza kasynem gier, wobec czego ją obciążają konsekwencje prawno-finansowe. Czynności związane z zawarciem umów i obsługą automatów wykonywali pracownicy, a zatem nie w imieniu własnym, lecz w imieniu i na rzecz swojego pracodawcy, jako wydzierżawiającego część lokalu. Dlatego odpowiedzialność ponosi Strona. Nie ma przy tym znaczenia, iż R. M. nie posiadała pisemnej umowy o pracę, gdyż z jej zeznań wynika, że faktycznie wykonywała pracę na rzecz Strony. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy przedstawił też stan prawny sprawy, przytaczając brzmienie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z ostatnią zmianą w Dz. U. z 2013 r., poz. 1036) – zwaną dalej: "u.g.h." – w tym art. 2 ust. 3-5, art. 3, art. 6 ust. 1. Organ stwierdził, że stan faktyczny ustalony w sprawie potwierdził, iż zakwestionowane w ww. lokalu automaty są urządzeniami elektronicznymi (komputerowymi), co stwierdził w trzech opiniach biegły sądowy. Ponadto, przeprowadzony przez funkcjonariuszy urzędu celnego eksperyment wykazał, że gry na przedmiotowych automatach rozgrywane są o wygrane pieniężne i rzeczowe (w postaci możliwości rozpoczęcia nowej gry poprzez wykorzystanie wygranej punktowej uzyskanej w poprzedniej grze). Z przeprowadzonego eksperymentu i z opinii biegłego sądowego wynika też, że gry te mają charakter losowy, a z innych dowodów zgromadzonych w sprawie wynika nadto, że gry te organizowane były w celach komercyjnych. W ocenie organu spełnione więc zostały ustawowe przesłanki niezbędne do stwierdzenia, że w przedmiotowym lokalu Strona nielegalnie urządzała gry na automatach, spełniających definicję zawartą w art. 2 ust. 3 w zw. z ust. 4 u.g.h., poza kasynem gry. W takiej sytuacji zastosowanie ma zatem przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h., co oznacza, że zasadnie nałożono na Stronę karę pieniężną, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Nie zgadzając się z rozstrzygnięciem zawartym w decyzji organu odwoławczego, Strona reprezentowana przez radcę prawnego wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie, zarzucając tej decyzji naruszenie: 1) przepisów prawa materialnego - art. 121 §1 i art. 122 ustawy Ordynacja podatkowa (dalej: "O.p.") w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h., polegające na niepodjęciu przez organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, co doprowadziło do błędnego ustalenia, że skarżąca jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji, gdy jedynie wynajmowała powierzchnie w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza. Skarżąca nie dokonywała jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń. Takie postępowanie organu podatkowego w sposób rażący narusza generalną zasadę, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego. Zachowanie organu podatkowego nie może w tym przypadku budzić zaufania, jeżeli organ ten nie wyjaśnił należycie stanu faktycznego i uznał, że skarżąca urządzała gry na automatach poza kasynem gry; 2) obrazę przepisów prawa materialnego - art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie skarżonej decyzji do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.; 3) obrazę przepisów prawa materialnego - art. 133 § 1 O.p. w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Na wypadek nieprzychylenia się przez Sąd do tych zarzutów, Skarżąca zarzuciła naruszenie: 4) art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu Skarżącej do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem w sytuacji, gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych powinna skutkować odstąpieniem od jej wymierzenia, na skutek stwierdzenia, że czynności Skarżącej, jako osoby wynajmującej powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gry na automatach poza kasynem gry. Podnosząc takie zarzuty Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji, umorzenie postępowania w sprawie i zasądzenie na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego. W uzasadnieniu skargi podkreślono, że Skarżąca nie odpowiadała za organizację przedmiotowego lokalu, ponadto organ nie wyjaśnił roli R. K. w organizacji i urządzeniu punktu sprzedaży e-papierosów ani jego roli w organizacji gier i na czyją rzecz działał. Organ I instancji zupełnie pominął bardzo istotny fakt, iż Skarżąca pozostawała w związku z R. K. - w świadomości wszystkich funkcjonowali oni jako małżeństwo. Dlatego nie można uznać, iż Skarżąca jest odpowiedzialna za działania swojego pracownika, w sytuacji gdy przekroczył on zakres swoich obowiązków czy wykonywał czynność nienależącą do jego obowiązków. Pracodawca nie ponosi odpowiedzialności również wówczas, kiedy działanie pracownika było umyślne i zawinione. R. K. miał zorganizować punkt sprzedaży akcesoriów do e-papierosów. Skarżąca była jedynie raz lub dwa razy w lokalu w G., nie zasilała też automatów środkami pieniężnymi ani nie wykonywała czynności wpływających na wysokość przychodu generowanego przez wstawione do lokalu automaty. Strony miały jasno określoną wysokość czynszu za dzierżawę powierzchni części lokalu, zatem zakres podejmowanych przez Skarżącą czynności nie uprawniał organu do uznania jej za "urządzającego gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Ponadto, skoro wobec Prezesa Zarządu T. Sp. z o.o. zdecydowano się na postawienie zarzutów w sprawie pod sygn. [...], nie można karać dwóch podmiotów za to samo. Wobec powyższego, nie ma podstaw do uznania, iż to Skarżąca odpowiada za organizowanie gry poza kasynem. Niezasadne było też skierowanie skarżonej decyzji do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 u.g.h., bowiem to najemcy lokalu zorganizowali automaty do gier. Skarżąca nie planowała, nie prowadziła i nie zamierzała prowadzić działalności wymagającej pozwolenia na prowadzenie kasyna. Czynności skarżącej, jako osoby wynajmującej powierzchnie w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą więc być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gry na automatach poza kasynem gry. W ocenie Skarżącej, organ wydając decyzję nie uwzględnił w zupełności roli R. K. i braku kontroli nad jego działaniem ze strony Skarżącej. Ponadto, dwie ww. spółki podnajmujące powierzchnie usługową zostały ukarane za prowadzenie działalności bez pozwolenia. Gdyby organ nie uznał za odpowiedzialne i nie ukarał tych dwóch podmiotów, jak wytłumaczyć fakt, iż wszczęcie postępowania przeciwko Skarżącej miało miejsce po 4 latach od zatrzymania przedmiotowych automatów. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie z w a ż y ł, co następuje: Spór w sprawie dotyczy legalności nałożenia na Skarżącą kary pieniężnej za urządzanie gier hazardowych na automatach poza kasynem gry, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Na wstępie należy wskazać, że w związku z rozbieżnościami na tle interpretacji art. 14 ust. 1 i art. 89 u.g.h., w kontekście ich technicznego charakteru, a w konsekwencji - dopuszczalności stosowania kar administracyjnych za naruszenie zakazu urządzania gier hazardowych poza kasynami gry, Naczelny Sąd Administracyjny podjął w dniu 16 maja 2016 r. uchwałę w składzie siedmiu sędziów, sygn. akt II GPS 1/16 (dostępna na www.orzeczenia.nsa.gov.pl), w której orzekł, że: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 ww. dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od [...] lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych.". W obszernym uzasadnieniu uchwały NSA podniósł - przywołując przepisy dyrektywy 98/34/WE, a także treść wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 - że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Tym samym, jak podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w ww. uchwale, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy. Według NSA, za uzasadnione uznać więc należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji - nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, a o możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy jego zastosowania decydują okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie, w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej, odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dokonując oceny korelacji art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., NSA wskazał, że "w sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do następującej okoliczności. Mianowicie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą - w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie.". Ponadto Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizowane jest zachowanie naruszające zasady dotyczące miejsca urządzania gier hazardowych na automatach, nie zaś zachowanie naruszające zasady dotyczące warunków, od spełnienia których w ogóle uzależnione jest rozpoczęcie, a następnie prowadzenie działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier hazardowych, w tym gier na automatach. Skład Sądu orzekający w rozpoznawanej sprawie wykładnię zaprezentowaną w przywołanej uchwale NSA w pełni podziela. Niezasadny jest więc zarzut wymierzenia Skarżącej kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry bez podstawy prawnej. Uznać bowiem należy, iż z treści normatywnej art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wynika, że urządzającym grę na automatach jest każdy podmiot, który organizuje tę grę hazardową, w szczególności (ale nie wyłącznie) prawny dysponent automatów na których gra była urządzana. Istotne jest też przy tym ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Dodatkowo wskazać tu należy, że odpowiadając na pytanie prawne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2, ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h. w zakresie, w jakim dopuszczają stosowanie wobec tej samej osoby fizycznej za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialność za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 lub wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s. są zgodne z art. 2, art. 30 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP, w wyroku z dnia 21 października 2015 r. w sprawie o sygn. akt P 32/12 Trybunał Konstytucyjny orzekł, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. jest zgodny z wywodzoną z art. 2 Konstytucji zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisów prawa. W ocenie Trybunału, nie można też mówić o naruszeniu zasady ne bis in idem, ponieważ tylko kara przewidziana w art. 107 k.k.s. ma charakter odwetowy (penalny), natomiast kara administracyjna z art. 89 u.g.h. nie ma takiego charakteru. Oceniając dalej zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. poprzez niewłaściwe zastosowanie, należy zatem odwołać się do następujących regulacji prawnych mających zastosowanie w sprawie. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości, natomiast zgodnie z art. 2 ust. 5 u.g.h., grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Nadto, jak stanowi art. 2 ust. 4 u.g.h., wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Stosownie także do art. 14 ust. 1 u.g.h., urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Z akt rozpoznawanej sprawy wynika, że ww. trzy automaty do gier zabezpieczone przez funkcjonariuszy celnych w lokalu (sklepie) Skarżącej spełniały przesłanki określone we wskazanych powyżej przepisach u.g.h., co potwierdziły opinie biegłego oraz przeprowadzony eksperyment procesowy. Oznacza to, że urządzanie na nich gier powinno nastąpić w kasynie gry. Okoliczność, że gry na zabezpieczonych automatach były grami na urządzeniach elektronicznych o wygranych pieniężnych i rzeczowych, mających charakter losowy oraz że były organizowane w celach komercyjnych jest też bezsporna. Także niesporne było to, że Skarżąca nie była dysponentem prawnym tych automatów lecz dysponentem lokalu, w którym automaty zostały zainstalowane. Zauważyć należy, że przepisy u.g.h. nie podają definicji pojęcia "urządzający grę", a tylko urządzający grę podlega ukaraniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zasadnie więc uznano w zaskarżonej decyzji, że kara pieniężna przewidziana w tym przepisie może być nałożona na właściciela automatu, jak i na inną osobę, która zorganizowała przedsięwzięcie polegające na urządzaniu gier na automatach poza kasynem, w sytuacji gdy osoba taka była zaangażowana w proces urządzania tych gier, w tym czerpała z nich zyski. Z art. 4 u.g.h. można bowiem wnioskować, że w przypadku "urządzania gier" chodzi o prowadzenie, czy też uruchomienie działalności hazardowej w określonym miejscu. "Urządzanie gry" oznacza układanie sytemu gry, organizowanie jej, określenie wygranych, udostępnienie sprzętu, lokalu. Z treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., wynika więc, że "urządzającym grę" na automatach będzie każdy podmiot, który (sam lub z innymi podmiotami) organizuje tę grę hazardową poza kasynem gry. W ocenie Sądu, uznanie że Skarżąca była osobą urządzającą grę nastąpiło na podstawie analizy zebranego w prawidłowy sposób materiału dowodowego. Z przedstawionych powyżej ustaleń dokonanych w zaskarżonej decyzji w sposób niewątpliwy wynika takie zaangażowanie Skarżącej w urządzanie gier w jej lokalu użytkowym, które zasadnie zostało uznane przez organ odwoławczy za urządzanie gier (wspólnie z dysponentami automatów do gier). Wskazuje na to zarówno treść zawartej pisemnej umowy dzierżawy z jednym dysponentem automatu, a w szczególności wystawione przez nią faktury, obciążające dysponentów automatów kosztami czynszu za część powierzchni lokalu. Oznacza to bowiem, że także Skarżąca (obok dysponentów automatów) uzyskiwała korzyści majątkowe z prowadzonych w jej lokalu nielegalnych (poza kasynem) gier na automatach. Podkreślić tu należy, że bez jej zaangażowania w takie przedsięwzięcie (udostępnienie lokalu do zainstalowania automatów, opisana wyżej obsługa automatów i wypłata wygranych) nie byłoby możliwe urządzanie tych gier. Nie ma przy tym znaczenia, że Skarżąca osobiście nie wykonywała tych czynności lecz wykonywał je pracownik zatrudniony w tym lokalu lub jej partner życiowy (a zarazem pracownik), który – jak zeznała – "przekonał ją do realizacji jego pomysłu". Niewątpliwie bowiem za działania tych osób w ww. zakresie odpowiedzialność ponosi Skarżąca, co w sposób jednoznaczny potwierdziła wystawiając faktury za dzierżawę lokalu dysponentom automatów, mając przy tym świadomość w jakim celu udostępnia lokal. Uznać więc należy, że Skarżąca podjęła wspólne przedsięwzięcie z dysponentami automatów do gier, polegające na połączeniu składników majątkowych jakimi dysponowały strony (lokalem użytkowym Strony oraz automatami najemców), które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu, a więc "urządzanie gier" w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zasadnie więc organ odwoławczy - mając na uwadze ustalony na podstawie zgromadzonych dowodów stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających zastosowanie przepisów prawa materialnego - stwierdził, że Skarżąca w skontrolowanym lokalu urządzała gry na automatach, które spełniały przesłanki określone w art. 2 ust. 3 w związku z ust. 4 u.g.h., czym wyczerpała znamiona zachowania określonego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zatem zasadnie została Skarżącej wymierzona kara pieniężna w wysokości [...] zł na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. W ocenie Sądu, organy obu instancji w toku prowadzonego postępowania nie naruszyły więc wskazywanych w skardze przepisów prawa materialnego czy przepisów procesowych. Organy poczyniły prawidłowe ustalenia w oparciu o zebrany materiał dowodowy, dokonały jego oceny i wywiodły z niego logiczne wnioski. Wbrew zarzutom skargi, organy dokonały wyczerpującego zebrania materiału dowodowego i prawidłowo oceniły rolę partnera życiowego Skarżącej w opisywanym przedsięwzięciu, przyjmując zasadnie, że działał on z upoważnienia Skarżącej – co obszernie wyjaśniono w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji (przytoczonym powyżej). Prawidłowo też organ odwoławczy uznał, że w sprawie znajdują zastosowanie przepisy art. 89 u.g.h., w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r., pomimo, iż organy obu instancji wydawały decyzje już po tej dacie. Artykuł 89 u.g.h. został bowiem z dniem 1 kwietnia 2017 r. zmieniony przez art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2017.88) – dalej: "ustawa nowelizująca". W ustawie nowelizującej ustawodawca nie zamieścił jednak przepisów przejściowych regulujących kwestę właściwego prawa materialnego do stanów faktycznych zaistniałych przed 1 kwietnia 2017 r. albo spraw wszczętych i nie zakończonych przed tą datą. W takiej sytuacji, gdy ustawodawca nie wypowiada się wyraźnie w kwestii przepisów przejściowych należy więc przyjąć, że nowa ustawa ma z pewnością zastosowanie do zdarzeń prawnych powstałych po jej wejściu w życie, jak i do tych, które miały miejsce wcześniej jednak trwają dalej - po wejściu w życie nowej ustawy. Taka sytuacja nie zaistniała jednak w rozpoznawanej sprawie. Dodatkowo jedynie zauważyć należy, że zastosowanie przepisów art. 89 u.g.h. w nowym brzmieniu spowodowałoby niekorzystne skutki z punktu widzenia Skarżącej, bowiem kara pieniężna przewidziana w zmienionym przepisie wymierzana wobec posiadacza zależnego lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa (art. 89 ust. 1 pkt 3 u.g.h.) albo posiadacza samoistnego lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego (art. 89 ust. 1 pkt 4) wynosi obecnie 100 tys. zł od każdego automatu (art. 89 ust. 4 pkt 3 u.g.h.). Jak z powyższego wynika, nowe przepisy zaostrzają też przesłanki odpowiedzialności ww. podmiotów (posiadaczy lokali w których prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, w których umieszczono niezarejestrowane automaty do gier). W nowym stanie prawnym wystarczającą przesłanką nałożenia kary pieniężnej (w kwocie 100.000 zł) na takie podmioty jest bowiem samo umieszczenie niezarejestrowanego automatu do gier w posiadanym przez nich ww. czynnym lokalu użytkowym – bez potrzeby wykazywania, że czynnie uczestniczyli też w urządzaniu gier na takim automacie. Nie znajdując więc podstaw faktycznych i prawnych do uwzględnienia skargi, Sąd - na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U.2018.1302 ze zm.) - skargę oddalił.