II SA/Sz 556/09

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Elżbieta Makowska /spr./, Sędziowie Sędzia WSA Katarzyna Grzegorczyk-Meder, Sędzia WSA Arkadiusz Windak, Protokolant Małgorzata Płocharska-Małys, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 21 października 2009 r. sprawy ze skargi A. T. M. na decyzję Wojewody z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania cudzoziemca do opuszczenia terytorium Rzeczypospolitej Polskiej I. uchyla zaskarżoną decyzję, II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu, III. zasądza od Wojewody na rzecz skarżącego A. T. M. kwotę [...] złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Komendant Placówki Straży Granicznej w [...] decyzją z dnia [...]r. Nr [...], wydaną na podstawie art. 97 ust. 1 w związku z art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach (t. j. Dz. U. z 2006 r. Nr 234, poz. 1694 z późn. zm.) zobowiązał A. T. obywatela [...], do opuszczenia terytorium Rzeczpospolitej Polskiej. W oparciu o art. 97 ust. 3 ustawy o cudzoziemcach w związku z art. 130 § 3 pkt 2 k.p.a.(Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 z późn. zm.) organ nadał decyzji rygor natychmiastowej wykonalności. Jak wynika z uzasadnienia rozstrzygnięcia, w dniu [...]r. funkcjonariusze Placówki Straży Granicznej w [...]oraz Izby Celnej, dokonali kontroli legalności pobytu i zatrudnienia cudzoziemców na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w lokalu gastronomicznym "M." w [...]. W trakcie kontroli, dokonując oględzin miejsca pracy (udokumentowanych w postaci fotokopii), zastano A. T. na zapleczu przy wykonywaniu czynności związanych z przygotowaniem posiłków. Cudzoziemiec okazał ważną Kartę Pobytu nr [...]wydaną przez Wojewodę zezwalającą na przybywanie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, nie okazując stosownego zezwolenia na wykonywanie pracy. W dniu [...]r. funkcjonariusze Izby Celnej sporządzili protokół kontroli, w którym stwierdzono, że obywatel [...]A. T. przebywając legalnie na terenie RP, wykonywał pracą bez wymaganego zezwolenia, co potwierdził cudzoziemiec w trakcie przesłuchania w dniu [...]r. Komendant ustalił, że cudzoziemiec nie jest małżonkiem obywatela polskiego albo cudzoziemca posiadającego zezwolenie na osiedlenie się lub zamieszkanie na pobyt rezydenta długoterminowego WE. Mając powyższe na uwadze, organ uznał za udowodnione, że A. T. wykonywał pracę niezgodnie z przepisami ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz. U. z 2004 r. Nr 99, poz. 1001 ze zm.). Komendant wskazał również, że w sprawie nie zachodzą przesłanki do udzielenia zgody na pobyt tolerowany na podstawie art. 98 ust.2 z dnia 13 czerwca 2003 r. o udzieleniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. z 2006 r. Nr 234, poz. 1695 z późn.zm.). W związku z tym, rozstrzygnął o wydaleniu obywatela [...]z terytorium RP. Kwestionując powyższe rozstrzygnięcie A. T. wniósł odwołanie zarzucając organowi I instancji dokonanie błędnych ustaleń faktycznych, jak również naruszenie art. 10 § 1 i art. 81 kpa w związku z art. 7 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, polegające na nieumożliwieniu stronie wypowiedzenia się co do zebranych dowodów, art. 7 i 77 § 1 k.p.a. w związku z art. 7 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach wobec niepodjęcia wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i nieprzesłuchania w charakterze świadków właścicieli lokalu "M." w [...]i osób tam zatrudnionych na okoliczność, czy wykonywał pracę w tym lokalu oraz art. 9 k.p.a. w związku z art. 7 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach poprzez niepoinformowanie go o przysługujących uprawnieniach. Skarżący wyjaśnił, że w lokalu "M.", nie wykonywał żadnej pracy o charakterze zarobkowym. W czasie kontroli funkcjonariuszy celnych i straży granicznej odwiedzał jedynie znajomych pracujących tam i możliwe jest, że na moment zastąpił kolegę przy przygotowywaniu posiłków. Ponadto wskazał, że właściciel lokalu w swoich wyjaśnieniach z dnia [...]r. pomylił jego z innym obywatelem [...], który został zatrudniony na okres próby. Niezależnie od powyższego stwierdził, że okoliczność wykonywania pracy w lokalu gastronomicznym nie może zostać uznana za udowodnioną, gdyż strona nie miała możności wypowiedzenia się co do przeprowadzonych dowodów. Wojewoda decyzją z dnia [...]r. Nr [...], w oparciu o art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. k.p.a. oraz art. 98 ust. 2 ustawy z dnia 13 czerwca 2003r. o cudzoziemcach (t. j. Dz. U. z 2006 r. Nr 234, poz. 1694 z późn. zm.), po rozpatrzeniu odwołania – utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu decyzji, organ odwoławczy przytaczając stan faktyczny sprawy, wyjaśnił, że zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony nie umożliwia podjęcia pracy bez uzyskania od właściwego miejscowo wojewody zezwolenia na wykonywanie pracy. Organ za chybiony uznał zarzut błędnego ustalenia stanu faktycznego przez organ I instancji. Według ustaleń Wojewody, A. T. wykonywał w lokalu "M." pracę bez wymaganego zezwolenia. Na potwierdzenie swojego stanowiska powołał się na ustalenia zawarte w protokole kontroli z dnia [...]r., dokumentację fotograficzną wykonaną z oględzin lokalu oraz wyjaśnienia właściciela lokalu D. D. oraz A. T. zawarte w protokole przesłuchania z dnia [...]r. Wojewoda nie uwzględnił również podniesionego w odwołaniu zarzutu naruszenia przepisów postępowania administracyjnego. Wyjaśnił, że protokół przesłuchania strony sporządzony w dniu [...]r., jak i protokół z dnia [...]r. zostały przetłumaczone na język [...]przez tłumacza tego języka, zatem A. T. wiedział co zostało w protokołach tych odnotowane. Również przetłumaczono decyzję Komendanta Placówki Straży Granicznej i pouczono w języku [...]o skutkach prawnych z niej wynikających, co doręczono stronie w dniu [...]r. Ponadto w dniu [...]r. cudzoziemiec otrzymał stosowne pouczenie o obowiązkach i przysługujących prawach w języku wietnamskim, w tym o możliwości wglądu do akt sprawy. Podczas przesłuchania w dniu [...]r. poinformowano go o stanie postępowania i zebranych dokumentach. Po tej dacie organ I instancji nie poczynił żadnych nowych ustaleń i nie zebrał nowych dokumentów. Reasumując powyższe rozważania, Wojewoda stwierdził, że decyzja Komendanta Placówki Straży Granicznej o zobowiązaniu Cudzoziemca do opuszczenia terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w świetle art. 88 ust. 1 pkt 2 oraz art. 97 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach jest zasadna. Kwestionując powyższe rozstrzygnięcie organu II instancji, A. T. wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie wnosząc o jej uchylenie oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Uzasadniając skargę, skarżący powtórzył zarzuty zawarte w odwołaniu tj. naruszenia art. 10 § 1 i art. 81 kpa w związku z art. 7 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, art.7 i 77 § 1 k.p.a. w związku z art. 7 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach oraz art. 9 k.p.a. w związku z art. 7 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach podnosząc ponownie te same argumenty . W odpowiedzi na skargę Wojewoda wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji. W piśmie z dnia [...]r. skarżący wywiódł dodatkowo, że organ odwoławczy naruszył zasadę dwuinstancyjności postępowania wyrażoną w art. 15 kpa. Jak wynika z sentencji decyzji orzeczenie wydano po rozpatrzeniu odwołania, natomiast w świetle wyżej wskazanej zasady organ odwoławczy nie tylko rozpatruje odwołanie, ale zobowiązany jest sprawę rozpoznać ponownie. W ocenie skarżącego, nie spełnia tego wymogu jedynie przeprowadzona kontrola zasadności argumentów podniesionych w odwołaniu. Podniósł, że organ odwoławczy nie przeprowadził wnioskowanych przez niego dowodów w postaci przesłuchania współwłaściciela i pracowników lokalu wskazując ponadto na brak w aktach sprawy potwierdzenia o tym, że stronę pouczono o przysługujących jej uprawnieniach jak i dokumentu w języku polskim, który umożliwiłby weryfikacje tego, o czym pouczono. Wojewódzki Sąd Administracyjny z w a ż y ł, co następuje: Skarga zasługuje na uwzględnienie. Materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji ostatecznej stanowią art. 97 ust.1 w związku z art. 88 ust.1 pkt 2 ustaw z dnia 13 czerwca 2003r. o cudzoziemcach (tj. Dz.U. z 2006r., Nr 234, poz. 1694) powołane w jej uzasadnieniu prawnym. Z przepisów tych wynika między innymi, że jeżeli cudzoziemiec wykonywał pracę niezgodnie z ustawą z dnia 20 kwietnia 2004r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz.U. Nr 99, poz. 1001 ze zm.), a więc na przykład nie posiadając zezwolenia na pracę wydanego w trybie art. 87 ust.1 przez właściwego wojewodę, to może być zobowiązany (jeśli nie orzeczono wydalenia) do opuszczenia terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w terminie 7 dni, gdyż z okoliczności sprawy wynika, że dobrowolnie wykona ten obowiązek. Organy obu instancji orzekające w sprawie ustaliły, jak wynika to z uzasadnień decyzji, że cudzoziemiec – obywatel [...]A. T., legalnie przebywający na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej wykonywał w dniu [...]r. pracę w lokalu gastronomicznym "M." nie posiadając wymaganego prawem zezwolenia. Analiza zebranego w niniejszej sprawie materiału dowodowego w zestawieniu z treścią uzasadnienia decyzji organów obu instancji, dokonane w kontekście zarzutów skargi dostarczyła podstaw do stwierdzenia, że zaskarżona decyzja wydana została z naruszeniem przepisów postępowania administracyjnego, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy w rozumieniu art. 145 § 1 pkt 1 lit.c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) dalej określonej jako p.p.s.a. Nie przesądzając ustalonego sposobu rozstrzygnięcia, przyznać trzeba rację skarżącemu, że kwestionowana decyzja narusza przepisy art. 7, 77 § 1 Kpa, art. 9, 10 § 1 i 81 k.p.a. W myśl zasady prawdy obiektywnej wyrażonej w art. 7 Kpa organy administracji publicznej mają obowiązek podejmowania wszelkich niezbędnych kroków do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy. Zasada ta jest realizowana przede wszystkim przez przepisy regulujące postępowanie dowodowe, a w szczególności przez art. 77 p 1 k.p.a., który nakazuje organom administracji publicznej zebranie i rozpatrzenie w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego oraz art. 80 k.p.a., obligujący że organy do udowodnienia danej okoliczności na podstawie oceny całokształtu materiału dowodowego. Z zasadą prawdy obiektywnej pozostaje w związku zasada czynnego udziału stron w postępowaniu. Zaskarżona decyzja tak rozumianej zasady prawdy obiektywnej nie spełnia. Powyższa konkluzja jest konsekwencją stwierdzenia przez Sąd w toku kontroli legalności tego aktu niżej wymienionych uchybień. Po pierwsze, organ pierwszej instancji w uzasadnieniu swojej decyzji z dnia [...]r. na poparcie ustalenia, że skarżący w chwili kontroli na zapleczu lokalu "M." wykonywał czynności związane z przygotowaniem posiłków, co "funkcjonariusze Izby Celnej udokumentowali w postaci fotografii oględzin miejsca pracy". W przedstawionych Sądowi wraz z odpowiedzią na skargę aktach administracyjnych organu I instancji brak jest dowodu w postaci "protokołu oględzin miejsca pracy". Dowodu takiego nie zawierają również akta organu odwoławczego. Organ I instancji dokonując oceny wyjaśnień cudzoziemca posłużył się między innymi treścią protokołu jego przesłuchania w dniu [...]r. oraz protokołu przesłuchania D. D. przez funkcjonariuszy Izby Celnej. Również tego protokołu nie zawierają akta postępowania wyjaśniającego prowadzonego przez ten organ. Z akt tych wynika natomiast, że A. T. w dniu [...]r. ustanowił pełnomocnika, który [...]r. zapoznał się z aktami sprawy (k. [...] akt administracyjnych). Decyzja organu pierwszej instancji wydana została w dniu [...]r. z pominięciem zawiadomienia cudzoziemca o jego uprawnieniach wynikających z art. 10§ 1 k.p.a. Powyższy układ okoliczności procesowych wskazuje, że adwokat będący pełnomocnikiem skarżącego zapoznając się w dniu [...]r. z aktami organu pierwszej instancji nie miał możliwości zapoznania się z całym zebranym materiałem dowodowym, na który powołał się organ skoro w aktach tych nie było fotografii oględzin miejsca pracy i protokołu przesłuchania z dnia [...]r. strony i świadka. Brak tych protokołów dostrzegł organ drugiej instancji i pismem z dnia [...]r. zwrócił się do Komendanta Placówki Straży Granicznej "o uzupełnienie akt sprawy o protokoły przesłuchania – Pana A. T. oraz Pana D. D. – z dnia [...]r., które zostały przywołane w uzasadnieniu decyzji (k. [...] akt administracyjnych)". Żądane protokoły Wojewoda otrzymał [...]r., a w dniu [...]r. wydał swoją decyzją bez uprzedniego powiadomienia pełnomocnika strony w trybie art. 10 § 1 kpa. Z treści uzasadnienia decyzji organu odwoławczego wynika, że dokonując oceny wiarygodności wyjaśnień cudzoziemca oraz odnosząc się do zarzutów odwołania Wojewoda korzystał między innymi z opisanych wyżej protokołów, a także wskazał, że z kontroli w lokalu "M." sporządzona została dokumentacja fotograficzna. Dokumentacji tej sądowi nie przedstawiono. W tej sytuacji okoliczność niezawiadomienia przez organ II instancji pełnomocnika strony o zebraniu materiału dowodowego i możliwości zapoznania się z nim nie może być traktowana jako nieistotne uchybienie procesowe, skoro organ II instancji orzekał w oparciu o częściowo uzupełniony materiał dowodowy. Uchybienia tego nie sanuje podnoszona w uzasadnieniu decyzji okoliczność, że w dniu [...]r. zostało doręczone cudzoziemcowi pouczenie o prawach i obowiązkach sporządzone w języku [...]. Nadto tego samego dnia został on poinformowany o stanie postępowania i zebranych dokumentach. Po pierwsze w aktach sprawy brak jest dowodu na powyższe okoliczności utrwalonego w języku polskim, po drugie, z twierdzeń tych nie wynika aby opisane wyżej materiały, których zabrakło w aktach organu I instancji znajdowały się w nich w chwili "informowania" skarżącego. W tych warunkach trafny jest zarzut naruszenia przepisów postępowania. Mieć bowiem trzeba na uwadze, że brak wiedzy pełnomocnika strony o pełnej zawartości akt administracyjnych uniemożliwił mu prawidłową realizację obowiązku dbałości o interes jego mandanta. Niezależnie od powyższego stwierdzić trzeba, że organ odwoławczy, utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję pominął milczeniem naprowadzoną w odwołaniu potrzebę przeprowadzenia dowodu z zeznań współwłaścicieli lokalu "M.". W sytuacji gdy, skarżący w postępowaniu administracyjnym kwestionuje fakt wykonywania pracy w tymże lokalu, zaś z protokołu kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy Izby Celnej w dniu "[...]." nie wynika w jakim języku porozumiewano się z kierującym barem D. D. oraz ze skarżącym, brak rozważań organu odwoławczego w kierunku uzupełnienia materiału dowodowego narusza art. 7 kpa w związku z art. 138 § 1 pkt 1 Kpa. Niejako na marginesie powyższych rozważań, ale w związku z treścią pisma procesowego pełnomocnik skarżącego z dnia 19 października 2009r. stanowiącego reakcję na treść odpowiedzi na skargę, należy podkreślić, że błędne jest stanowisko autora tej odpowiedzi, że "postępowanie odwoławcze prowadzone przez Wojewodę ma charakter kontrolny, a zbieranie i rozpatrywanie nowych dowodów i dokumentów byłoby naruszeniem instancyjności postępowania, określonej w art. 15 Kpa. Rozpatrywanie istoty zasady dwuinstancyjności wymaga analizy art. 138 kpa, z której wynika, że najprościej rzecz ujmując, jedynie zakaz takiego postępowania uzupełniającego prowadzonego przez organ II instancji, które prowadziłoby do przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części. Ten cytowany wyżej błędny pogląd nie był jednak przedmiotem analizy sądu w toku kontroli zaskarżonej decyzji, ponieważ zawarty został w odpowiedzi na skargę, która nie zastępuje uzasadnienia decyzji. Reasumując powyższe, stwierdzone uchybienia proceduralne prowadzące do naruszenia zaskarżoną decyzją zasady prawdy obiektywnej legły u podstaw uznania, że mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Tak więc rzeczą organu odwoławczego będzie przy ponownym rozpatrzeniu sprawy w związku z wniesionym odwołaniem uzupełnienie materiału dowodowego o brakującą w nim fotografię oględzin miejsca kontroli i rozważenie potrzeby przeprowadzenia dowodu z przesłuchania wspólników przedmiotowego lokalu na okoliczność przyczyn znajdowania się skarżącego na zapleczu oraz rodzaju wykonywanych tam czynności i w zależności od wyniku tych zeznań organ oceni czy ewentualne czynności dowodowe wiążą się z potrzebą przeprowadzenia postępowania uzupełniającego w znacznym zakresie, czy też wyjaśnienie wszystkich okoliczności sprawy mieści się w granicach kompetencji organu odwoławczego. Z tych powodów należało orzec o uchyleniu zaskarżonej decyzji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c oraz wstrzymać jej wykonanie do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku zgodnie z dyspozycją art. 152 ppsa. W przedmiocie kosztów postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200, 205 § 2 ppsa.