II SA/Sz 613/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Anna Sokołowska, Sędziowie Sędzia WSA Patrycja Joanna Suwaj (spr.), Sędzia WSA Joanna Wojciechowska, Protokolant starszy sekretarz sądowy Beata Radomska, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 8 września 2016 r. sprawy ze skargi Spółki A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę. 1. W dniu 18 marca 2015 r. funkcjonariusze Referatu Dozoru Urzędu Celnego w S. przeprowadzili na podstawie art. 219 § 1 k.p.k. w związku z art. 113 § 1 k.k.s. czynność przeszukania w lokalu J. [...] znajdującym się przy ul. B. W. [...] w S. (T. M. sektor [...] , pawilon [...] ), w którym działalność gospodarczą prowadzi pani H. S. W trakcie kontroli stwierdzono w ww. pawilonie dwa sprawne automaty do gier. W toku kontroli uruchomiono oba automaty oraz przeprowadzono oględziny urządzeń. Czynności kontrolne zostały opisane w Notatce Urzędowej z dnia 19 marca 2015 r. oraz protokole oględzin rzeczy z dnia 18 marca 2015 r. Przeprowadzona kontrola pozwoliła ustalić, iż przedmiotowe automaty są automatami do gier losowych wg definicji zawartej w art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. nr 201, poz. 1540, dalej przywoływanej także jako: "u.g.h."). W związku z powyższym kontrolujący dokonali pierwszych czynności procesowych zatrzymując przedmiotowe automaty. Zgromadzone w toku kontroli materiały przekazane zostały następnie do równoległego prowadzenia postępowania administracyjnego oraz postępowania karnego skarbowego. Wykonany na urządzeniach eksperyment procesowy został opisany w protokole z przeprowadzenia czynności odtworzenia możliwości przeprowadzenia gry/gier na automatach z dnia 23 marca 2015 r. Na podstawie umowy najmu powierzchni pod automaty ustalono również, że prawnym dysponentem automatów: H. S. A. nr [....] oraz H. S. nr [...] jest S. z. o.o. G. z siedzibą w W., przy ul. M. [...] lok. [...] (dalej przywoływana jako: "Strona" i "Skarżąca"). 2. Mając powyższe na względzie, kierując się dyspozycją art. 89 u.g.h., postanowieniem z dnia 28 lipca 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w S. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Jednocześnie postanowieniem z dnia 28 lipca 2015 r. na podstawie art. 180 w związku z art. 181 i art. 216 ustawy Ordynacja podatkowa (dalej przywoływana także jako: "O.p."), włączono do akt sprawy dokumenty z akt sprawy karnej skarbowej prowadzonej przez Urząd Celny w S. pod sygnaturą [...] . Następnie postanowieniem z dnia 14 grudnia 2015 r. Organ I instancji włączył do postępowania dokumenty sporządzone i zgromadzone w związku z czynnościami kontrolnym przeprowadzonymi w kontrolowanym lokalu w postaci: - notatki służbowej z dnia 19 marca 2015 r., - postanowienia o żądaniu wydania rzeczy z dnia 03 marca 2015 r., - protokół oględzin rzeczy z dnia 18 marca 2015 r. oraz materiał dowodowy z akt sprawy karnej skarbowej nr [...] w postaci kserokopii: - opinii biegłego sądowego w zakresie badania automatów i urządzeń do gier mgr J. T. nr [...] z dnia 15 października 2015 r., - opinii biegłego sądowego w zakresie badania automatów i urządzeń do gier mgr J. T. nr [...] z dnia 15 października 2015 r. Postanowieniem nr [...] z dnia 14 grudnia 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w S. wyznaczył Stronie siedmiodniowy termin do wypowiedzenia się w sprawie. Skarżąca z przysługującego uprawnienia skorzystała i pismem z dnia 22 grudnia 2015 r. zażądała odstąpienia od stosowania przepisu art. 89 u.g.h. z uwagi na brak notyfikacji tego przepisu, co jej zdaniem uniemożliwia jego zastosowanie (karta 45-47). 3. Decyzją nr [...] z dnia 12 stycznia 2016 r., Organ I instancji wymierzył Spółce karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach: H. S. A. nr [....] oraz H. S. nr [...] , poza kasynem gry. Decyzje doręczono w dniu 18 stycznia 2016 r. 4. Strona wniosła do Dyrektora Izby Celnej w S. odwołanie od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w S. nr [...] z dnia [...] r., w którym zwróciła się o uchylenie zaskarżonej decyzji. W odwołaniu Strona zarzuciła: 1). zastosowanie przepisu sankcjonującego art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w warunkach, gdy przepis sankcjonowany art. 14 ust. 1 u.g.h. został uznany za przepis techniczny w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19.07.2012 r. w sprawach połączonych C-212/11, c-214/11, C-217/11 i nie notyfikowany Komisji Europejskiej w trybie Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22.06.1998, ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, 2). naruszenie przepisów art. 120 i 121 O.p. poprzez spowodowanie utraty zaufania do Organu orzekającego w zakresie umiejętności posługiwania się ogólnie dostępnymi źródłami prawa i lekceważenie podstawowych zasad procedury ujętej w przepisie art. 210 § 1 pkt 6 O.p. 3). naruszenie art. 9 i art. 91 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej poprzez wydanie orzeczenia z naruszeniem prawa unijnego - m.in. art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej z dnia 13.12.2007 r., art. 4 ust.3 Traktatu o Unii Europejskiej (zasada lojalności), art.8 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22.06.1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego oraz orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, przywołanego w uzasadnieniu odwołania. Mając powyższe na względzie Strona wniosła o uchylenie decyzji w całości i umorzenie postępowania. 5. Dyrektor Izby Celnej w S. po rozpoznaniu całości akt sprawy, decyzją nr [...] z dnia 14 kwietnia 2016 r. utrzymał w całości zaskarżoną decyzję. Uzasadniając rozstrzygnięcie Organ wskazał, że zebrany w trakcie postępowania materiał dowodowy potwierdził, iż wygląd i działanie (w oparciu o program komputerowy) przedmiotowych automatów świadczą o tym, że są to urządzenia elektroniczne (komputerowe), co spełnia jedną z przesłanek określonych w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Ponadto gry na wskazanych automatach wypełniają, określoną w art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h., definicję gier na automatach w części dotyczącej określenia występujących w nich wygranych pieniężnych i rzeczowych. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy pozwala jednoznacznie stwierdzić, że wyniki gier prowadzonych na automatach H. S. A. nr [...] oraz H. S. nr [...] są nieprzewidywalne i niezależne od możliwości zręcznościowych gracza, ale od przypadkowego "trafienia" na wygrywający układ symboli, tym samym gry mają charakter losowy. Ponadto gry organizowane były w celach komercyjnych. Dlatego też Organ stwierdził, że Strona w kontrolowanej lokalizacji urządzała gry na automatach, na których prowadzone gry spełniały przesłanki określone w art. 2 ust. 3 w związku z ust. 4 u.g.h.. W tym stanie rzeczy zdaniem Dyrektora Izby Celnej w S. okoliczności faktyczne niniejszej sprawy podlegają subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. i w związku z tym Skarżącej została wymierzona kara pieniężna w wysokości [...] zł. 6. Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem, Skarżąca pismem z dnia 16 maja 2016 r. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie. Skarżąca zarzuciła zaskarżonej decyzji: 1). Nieuprawnione przyjęcie za podstawę rozstrzygnięcia przepisu sankcyjnego art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w warunkach niemożności stosowania bezpośrednio z nim związanego art. 14 ust. 1 u.g.h., przepisu technicznego, którego projekt nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, w trybie art. 1 pkt 11, art. 8 pkt 1 oraz art. 9 pkt 7 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22.06.1998, ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady, dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (dalej Dyrektywa 98/34/WE) a także w sytuacji, gdy przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust.2 pkt 2 u.g.h. do zastosowania w niniejszej sprawie wymaga określenia przepisu sankcjonowanego i oceny możliwości jego stosowania w kontekście prawa unijnego, tj. jego zasad i orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej TSUE), 2). Naruszenie art 120, 121 § 1, 124 O.p. poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie budzący zaufania do Organów - a to poprzez wydanie rozstrzygnięcia wprawdzie na podstawie ustawy uh obowiązującej, ale w oparciu jedynie o przepis sankcjonujący (art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) w warunkach, gdy przepis taki nie może stanowić samodzielnej podstawy orzekania -przepis sankcjonujący jest przepisem posiłkowym, drugiego rzędu, zostaje on uruchomiony tylko wtedy, gdy naruszony został przepis sankcjonowany (art. 14 ust. 1 u.g.h.). Utrata zaufania do Organu wynika również z faktu, iż Organ mając wiedzę z urzędu z zakresu prawa unijnego nie zastosował tego prawa a także nie wyjaśnił powodów tego zaniechania, 3). Naruszenia przepisu art. 210 § 1 pkt 6 O.p. poprzez zaniechanie odniesienia się do zarzutów przedłożonych przez Spółkę w odwołaniu od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego, 4). Naruszenie art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej poprzez wydanie orzeczenia z naruszeniem prawa międzynarodowego. Mając powyższe na uwadze, Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w S. w całości oraz zasądzenie od Dyrektora Izby Celnej w S. na rzecz Skarżącej kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa wg norm przepisanych. 7. W odpowiedzi na zarzuty zawarte w skardze, Organ wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie zważył, co następuje. Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. 8. Spór w sprawie dotyczył możliwości nałożenia przez Organ na Skarżącą kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. 9. Na wstępie wywodu wskazać należy, że w związku z rozbieżnościami na tle interpretacji art. 14 ust. 1 i 89 u.g.h., w kontekście ich technicznego charakteru, a w konsekwencji dopuszczalności stosowania kar administracyjnych za naruszenie zakazu urządzania gier hazardowych poza kasynami gry, Naczelny Sąd Administracyjny podjął w dniu 16 maja 2016 r. uchwałę w składzie siedmiu sędziów o sygn. akt II GPS 1/16. Z uchwały tej wynika po pierwsze, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. Po wtóre, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Według NSA, za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Przepis ten, jak wskazał NSA, ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie, w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej, odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Dokonując oceny korelacji art. 14 ust 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. NSA wskazał, że "w sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do następującej okoliczności. Mianowicie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą - w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie." W ocenie NSA, nie jest więc, tak że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych obrazowanych przywołanymi powyżej przykładami - uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Niezależnie od powyższego wskazał również, że z uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., (sygn. akt P 4/14), wynika, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej. Trybunał stwierdził, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania. 10. Z art. 269 § 1 p.p.s.a. wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, zaś istota uchwały podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny sprowadza się do tego, że stanowisko w niej zajęte wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować. Powyższe nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony NSA. Biorąc pod uwagę powyższe - skład sądu orzekający w tej sprawie wykładnię zaprezentowaną w przedstawionej uchwale w całości podziela, zaś zarzuty Skarżącej w powyższym zakresie uznaje za niezasadne. 11. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Jak stanowi art. 2 ust. 4 u.g.h. "wygraną rzeczową" w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Stosownie do art. 14 ust. 1 u.g.h., urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Przenosząc powyższe na grunt tej sprawy wskazać należy, że zabezpieczone automaty spełniły przesłanki z ww. przepisów, co oznaczało, że urządzanie na nich gier powinno nastąpić w kasynie gry. Okoliczność ta była w sprawie bezsporna. 12. Wskazać także należy, że przepisy u.g.h. nie podają definicji pojęcia "urządzający grę"; stanowią jedynie, iż urządzający grę podlega ukaraniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Nie budzi zatem wątpliwości sankcyjny charakter powyższej normy, jak i to, że urządzającym, w myśl tej normy może być każda osoba, która zorganizowała przedsięwzięcie polegające na urządzaniu gier na automatach poza kasynem w sytuacji gdy osoba taka była zaangażowana w proces urządzania tych gier, w tym czerpała z nich zyski. Ustawodawca na podstawie powyższej normy penalizuje zachowanie polegające na "urządzaniu gry". Zatem uznanie w każdej sprawie, że Skarżąca była podmiotem urządzającym grę powinno nastąpić na podstawie analizy zebranego w prawidłowy sposób materiału dowodowego, co też uczyniły Organy obu instancji. Organy wykazały bowiem w sposób nie budzący wątpliwości, iż Skarżąca była prawnym dysponentem automatów, które umieściła w kontrolowanym miejscu celem urządzania na nich gier hazardowych, czerpiąc z nich zyski (już z umowy najmu wynika, że Skarżąca prowadzi działalność gospodarczą w zakresie gier na automatach, czego Skarżąca na żadnym etapie postępowania nie kwestionowała). 13. Odnosząc się z kolei do zarzutu naruszenia art. 120 i art. 121 O.p. wskazać należy, iż zgodnie z dyspozycją art. 120 O.p. - organy podatkowe działają na podstawie przepisów prawa. Natomiast art. 121 § 1 O.p. stanowi, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych. Niemniej jednak nie oznacza to, że organ podatkowy jest w obowiązku przyjmować za właściwą interpretację przepisów wskazaną przez stronę postępowania. Przyjęcie rozstrzygnięcia odmiennego od oczekiwanego przez stronę samo w sobie nie stanowi podstawy do uznania iż organ podatkowy uchybił zasadzie zaufania, w sytuacji, gdy zebrany materiał dowodowy oraz przepisy prawa potwierdzają prawidłowość stanowiska organu. Sąd wskazuje, iż w tej sprawie Organ pierwszej instancji oparł swoje rozstrzygnięcie na zebranym materiale dowodowym oraz szczegółowo wskazał i wyjaśnił zarówno podstawę prawną jak i zasadność przesłanek, którymi kierował się przy załatwieniu sprawy. Uzasadniając rozstrzygnięcie Organ wskazał, że zebrany w trakcie postępowania materiał dowodowy pozwolił ustalić, iż wygląd i działanie (w oparciu o program komputerowy) spornych automatów świadczą o tym, że są to urządzenia elektroniczne (komputerowe), co spełnia jedną z przesłanek określonych w art. 2 ust. 3 u.g.h. Ponadto gry na wskazanych urządzeniach wypełniają, określoną w art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h., definicję gier na automatach w części dotyczącej określenia występujących w nich wygranych pieniężnych i rzeczowych. Ponadto wyniki gier prowadzonych na spornych automatach są nieprzewidywalne i niezależne od możliwości zręcznościowych gracza, ale od przypadkowego "trafienia" na wygrywający układ symboli, tym samym gry na nich prowadzone mają charakter losowy. Dlatego też mając na uwadze ustalony na podstawie zgromadzonych dowodów stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających zastosowanie przepisów prawa materialnego, w ocenie Sądu prawidłowo Organ stwierdził, że Skarżąca urządzała gry na automatach, na których prowadzone gry spełniały przesłanki określone w art. 2 ust. 3 w związku z ust. 4 u.g.h. 14. Sąd nie dopatrzył się wobec powyższego w działaniach Organów obu instancji naruszenia obowiązujących przepisów prawa ani naruszenia prawa międzynarodowego. Tym samym zasadne było wymierzenie Skarżącej kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na w/w automatach do gry poza kasynem gry. 15. Wobec powyższego zasadnym okazało się na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalenie skargi.