II SA/Sz 688/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Elżbieta Makowska (spr.), Sędziowie Sędzia NSA Stefan Kłosowski, Sędzia WSA Maria Mysiak, Protokolant sekretarz sądowy Anita Jałoszyńska, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 30 października 2013 r. sprawy ze skargi Biura Podróży A. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Prezydenta Miasta z dnia [...] r. nr [...], II. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia niniejszego wyroku, III. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego na rzecz skarżącego Biura Podróży A. kwotę [...] złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Decyzją z dnia [...] nr [...] Prezydent Miasta w oparciu o przepis art. 19 ust. 5, art. 21 ust. 1 i 1a, art. 40 ust. 12 pkt 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 19, poz. 115 ze zm.) oraz § 5 ust. 1 pkt 3 Uchwały nr XXVIII/567/04 Rady Miasta z dnia 8 listopada 2004 r. w sprawie ustalenia stawek opłat za zajęcie pasa drogowego (Dz.Urz. Woj. Zachodniopomorskiego z dnia 24 listopada 2004 r., Nr 85, poz. 1592 z późn. zm.), art. 104 Kodeksu postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.) wymierzył Spółce A., karę pieniężną w wysokości [...] za zajęcie pasa drogowego drogi (działka nr [...]) bez zezwolenia od dnia [...] do dnia [...] pod reklamę o powierzchni. Uzasadniając wydane rozstrzygnięcie organ podał, że w trakcie kontroli pasa drogowego stwierdzono, że na ścianie budynku znajduje się reklama o treści " " zamocowana równolegle do ściany budynku oraz reklama o treści " " umocowana prostopadle do ściany budynku. Na podstawie wykonanych pomiarów ustalono, że ww. reklamy zajęły pas drogowy o łącznej powierzchni [...]. W dniu 21 listopada 2012 r. Spółka A. złożyła wniosek o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego pod reklamę o pow. [...] o treści " " wskazując termin planowanego zajęcia pasa drogowego od [...] do [...] kwestionując jednocześnie fakt wejścia w pas drogowy reklamy o treści " " o pow. [...]. W dniu [...] zarządca drogi wydał, zgodnie z żądaniem strony, zezwolenie na zajęcie pasa drogowego pod reklamę o pow. [...] o treści " ‘’. Przeprowadzane w kolejnych dniach oględziny wykazały ( ), że reklama o pow. [...] nadal znajduje się w pasie drogowym. Głównym przeznaczeniem wydzielonego pod drogę pasa terenu jest obsługa użytkowników drogi, może on być także wykorzystywany do przekazania użytkownikom drogi kierowanych do nich informacji niezwiązanych z organizacją ruchu, mających charakter reklamy. Są nimi plakaty, napisy, ogłoszenia i inne formy stosowane do zwrócenia uwagi na usługi i artykuły konkretnych producentów. O umieszczeniu reklamy w pasie ruchu drogowego decyduje jej zlokalizowanie w przestrzeni nad wydzielonym pod drogę pasem terenu w taki sposób, że jest ona widoczna dla użytkowników danej drogi. Nie ma zatem znaczenia techniczna metoda ekspozycji reklamy, ani sposób wyrażania zawartej w niej treści. Za powierzchnię reklamy w rozumieniu art. 40 ust. 6 ustawy o drogach publicznych, należy uznać całą powierzchnię, którą faktycznie zajmuje informacja wizualna umieszczona na jakiejkolwiek konstrukcji usytuowanej w pasie drogowym, a jednocześnie w polu widzenia użytkowników drogi. Nadto organ wyjaśnił, że reklamy umieszczone w pasie drogowym mieszczą się pod pojęciem reklamy zdefiniowanej w art. 4 pkt 23 ustawy o drogach publicznych, zgodnie z którą reklama jest to nośnik informacji wizualnej w jakiekolwiek materialnej formie wraz z elementami konstrukcyjnymi zamocowaniami, umieszczony w polu widzenia użytkowników drogi, niebędący znakiem w rozumieniu przepisów o znakach i sygnałach lub znakiem informującym o obiektach użyteczności publicznej ustanowionym przez gminę. Zaznaczona przez organ na dokumencie urzędowym lokalizacja reklamy oraz operat geodety były podstawą uznania, że lokalizacja reklamy znajduje się w granicach pasa drogowego, dodatkowo fakt ten potwierdził zebrany materiał dowodowy. Nie zgadzając się z wydaną decyzją Spółka A. złożyła odwołanie. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie przepisów art. 7 i 77 Kodeksu postępowania administracyjnego przez niepodjęcie wszystkich czynności zmierzających do dokładnego wyjaśnienia sprawy i orzekanie w oparciu o niepełny materiał dowodowy oraz art. 40 ust. 12 w związku z art. 4 pkt 10 ustawy o drogach publicznych poprzez uznanie, że spełnione zostały przesłanki konieczne dla wymierzenia kary. W oparciu o powyższe wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie przedmiotowego postępowania. Zdaniem skarżącej przedmiotowa reklama w ogóle nie znajduje się w pasie drogowym, bowiem jest ona umieszczona pomiędzy dwoma filarami i pod gzymsem, czyli w obrębie budynku. Skoro filary i gzyms, jako elementy budynku nie znajdują się w granicach pasa drogowego, tym samym nie może znajdować się w jego granicach reklama, która w żadnym elemencie nie wystaje poza ich obrys. Nadto w toku postępowania organ, pomimo zgłaszanych przez stronę zastrzeżeń, co do przyjętego przez organ przebiegu granic pasa, nie przeprowadził dowodu z opinii biegłego. Za taką opinię nie można uznać wyjaśnień biegłego, że nie ma on wpływu na istniejące granice. Końcowo strona skarżąca powołała się na orzecznictwo sądowoadministracyjne, podając, że w celu wykazania granic pasa drogowego niezbędnym jest nie tylko przedłożenie planu gruntu z zaznaczonymi liniami granicznymi, ale także przynajmniej w niektórych sytuacjach, wyznaczenie tych granic w terenie, czego w przedmiotowym postępowaniu organ nie uczynił. Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzją z dnia [...] wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 Kodeksu postępowania administracyjnego w związku z art. 40 ust. 12 pkt 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2013 r., poz. 260) utrzymało w mocy decyzję organu I instancji. W ocenie Kolegium kwestionowana kara została wymierzona zgodnie z prawem i w prawidłowej wysokości, uwzględniając stawkę 1 zł/m2 zajętej powierzchni, stosownie do treści § 5 ust. 1 pkt 3 Uchwały Nr XXVIII/567/04 Rady Miasta z dnia 8 listopada 2004 r. w sprawie ustalenia stawek za zajęcie pasa drogowego. Odnosząc się do zarzutów zawartych w odwołaniu, Kolegium podało, że w art. 40 ustawy o drogach publicznych ustawodawca wprowadził definicję zajęcia pasa drogowego, wymienił szczególne jego rodzaje oraz przyjął, że umieszczanie urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami oraz zarządzania ruchem, a także obiektów i reklam, jest rodzajem zajęcia pasa drogowego. Natomiast przez zajęcie pasa drogowego rozumie się samowolne zajęcie pasa, przekroczenie terminu zajęcia lub zajęcie większej powierzchni niż określona w zezwoleniu. Regulacja art. 40 ust. 12 ustawy o drogach publicznych nie pozostawia organom administracji swobody działania. Jak wskazał w wyroku z dnia 21 lipca 2011 r., sygn. akt III SA/Wr 227/11 Wojewódzki Sąd Administracyjny odpowiedzialność administracyjna za nieuprawnione zajęcie pasa drogowego ma charakter obiektywny, jest niezależna od winy sprawcy albowiem ustawową przesłankę nałożenia kary pieniężnej stanowi faktyczne zajęcie pasa drogowego, zaś okolicznościami uwalniającymi od tej odpowiedzialności są: dysponowanie przez sprawcę stosownym zezwoleniem zarządcy drogi na zajęcie pasa drogowego lub wykazanie, że zajęcie pasa drogowego w konkretnym przypadku nie wymagało takiego zezwolenia. W przypadku ustalenia, że zachodzą okoliczności wskazane w art. 40 ust. 12 ww. ustawy, ustawodawca nakłada na zarządcę drogi obowiązek wymierzenia kary pieniężnej, niezależnie od istnienia przesłanek wyłączających winę. W rozpoznawanej sprawie w ocenie organu odwoławczego brak jest podstaw do stwierdzenia naruszenia przepisów art. 7 i art. 77 Kodeksu postępowania administracyjnego. W toku postępowania zgromadzony został pełny materiał dowodowy pozwalający na jednoznaczne stwierdzenie, że sporna reklama znajduje się w pasie drogowym. Pomiary wykonane przez uprawnionego geodetę wykazały, że mocowanie reklamy wystaje poza granice pasa drogowego, zaś sama reklama znajduje się w pasie drogowym. Również granice pasa drogowego zostały wyraźnie zaznaczone liniami granicznymi na planie gruntu. Nie było zatem konieczności sporządzania uzupełniającej opinii biegłego, ponieważ przedstawiony przez niego operat inwentaryzacji jest w pełni wiarygodny. Kwestionując prawidłowość ustaleń geodety strona skarżąca przedłożyła dokumenty z K. O. D. G. i K. oraz PKP, które w jej ocenie świadczą o wadliwości przyjętego przez organ przebiegu granic pasa drogowego, jednak nie sprecyzowała w jaki sposób przebieg granicy pasa drogowego różni się od przebiegu przyjętego przez organ I instancji, powyższe powoduje brak możliwości ustosunkowania się do przedmiotowego zarzutu. Na uwzględnienie nie zasługuje również zarzut naruszenia art. 40 ust. 12 ustawy o drogach publicznych, ponieważ wobec zajęcia przez skarżącą pasa drogowego pod reklamę bez zezwolenia zarządcy drogi, wystąpiły wszystkie przesłanki wskazane w tym przepisie skutkujące nałożeniem kary za zajęcie pasa drogowego. Na opisaną decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego Spółka A. wywiodła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego. Wnosząc o uchylnie zaskarżonej decyzji, skarżąca Spółka A. zarzuciła jej: - naruszenie przepisów postępowania: - art. 138 § 1 pkt 1 Kodeksu postępowania administracyjnego przez jego zastosowanie i utrzymanie w mocy decyzji organu I instancji pomimo braku podstaw do jego zastosowania oraz art. 138 § 1 pkt 2 K.p.a. przez jego niezastosowanie i w konsekwencji utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji organu I instancji; - art. 7 i 8 Kodeksu postępowania administracyjnego w związku z art. 77, 80 i 84 Kodeksu postępowania administracyjnego przez niewyjaśnienie całokształtu okoliczności sprawy, brak przeprowadzenia postępowania dowodowego w całości oraz z dokumentów przedłożonych przez stronę i z uzupełniającej opinii biegłego; - art. 107 § 3 Kodeksu postępowania administracyjnego przez brak wskazania w uzasadnieniu decyzji faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów na których się oparł oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej; - naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 40 ust. 12 pkt 1 ustawy o drogach publicznych, przez uznanie, że zostały spełnione przesłanki wskazane w tym przepisie skutkujące wymierzeniem kary za zajęcie pasa drogowego. Odnośnie wskazanych naruszeń przepisów prawa Spółka A. podała, że postępowanie przeprowadzone przez organ odwoławczy sprowadziło się wyłącznie do sprawdzenia wysokości stawki wymierzonej kary. W treści uzasadnienia wydanej przez organ odwoławczy decyzji brak jest wskazania, by organ ten przeprowadził jakiekolwiek postępowanie dowodowe, brak wskazania faktów, które uznał za udowodnione, dowodów na których się oparł, jak również przyczyn dla których innym dowodom odmówił wiarygodności. Samo stwierdzenie, że "karę wymierzono zgodnie z prawem" nie spełnia dyspozycji zawartej w art. 107 § 3 Kodeksu postępowania administracyjnego. Z kopii mapy sytuacyjno-wysokościowej i ewidencji gruntów wynika, że działka [...] z obrębu ewidencyjnego [...] stanowi pas drogowy. Z działką tą bezpośrednio sąsiaduje działka [...], na której jest posadowiony budynek, w którym prowadzona jest działalność strony skarżącej i na którym umieszczono reklamę o treści " ". Na rzucie pionowym obiektów budowlanych i reklam na mapę ewidencyjną z podaniem powierzchni zajęcia pasa drogowego, stanowiącym część operatu geodezyjnego sporządzonego przez geodetę P. K. zaznaczono obrys budynku oraz reklamy, które wchodzą w pas drogowy. Na rzucie tym widać, że reklama spółki nie może wchodzić w pas drogowy, ponieważ granica budynku nie pokrywa się z granicą działki. Już w odwołaniu od decyzji organu I instancji skarżąca podnosiła, że górna granica krawędzi elewacji frontowej budynku oraz filary, w stosunku do ściany frontowej, są wysunięte w stronę chodnika. Tym samym ściana frontowa nie pokrywa się z granicą przebiegu działki, ponieważ jest wsunięta w głąb działki [...]. Zatem reklama umieszczona na tej ścianie nie może być umieszczona w pasie drogowym, lecz na działce [...]. Organ nie dokonał prawidłowych ustaleń co do przebiegu granic pasa drogowego, przyjmując jego usytuowanie z pominięciem charakteru elewacji budynku. Dodatkowo nie przeprowadził postępowania dowodowego w tym zakresie, ograniczając się jedynie do stwierdzenia, że reklama znajduje się w pasie drogowym. W ocenie organu nie było również konieczności sporządzenia uzupełniającej opinii biegłego, bo sporządzony przez geodetę operat jest wiarygodny, a tymczasem zdaniem skarżącej jest on sporny i niedokładny. Żaden z organów nie dokonał pomiaru głębokości wnęki elewacji budynku, oraz pomiarów głębokości reklamy. Organ nie odniósł się merytorycznie do przedłożonych przez skarżącą dokumentów z K. O. D. G. i K. oraz z PKP wskazujących na wadliwe przyjęcie przebiegu pasa drogowego. Dokumentacja zdjęciowa wykonana przez organ oraz analiza szkicu przebiegu granic świadczy o tym, że sporna reklama została zamontowana równolegle do ściany budynku, we wnęce pomiędzy pilastrami stanowiącymi narożniki budynku. Tym samym jest ona zawieszona nad gruntem stanowiącym część działki [...] i nie narusza pasa drogowego działki nr [...]. Strona skarżąca podniosła również, że postępowanie dotyczące umieszczenia reklamy nad lokalem znajdującym się obok lokalu skarżącej spółki zostało przez SKO umorzone, między innymi dlatego, że przeprowadzona analiza szkicu przebiegu granic doprowadziła do uznania, że reklama umieszczona między pilastrami stanowiącymi narożniki budynku nie znajduje się w pasie drogowym. W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze nie znajdując podstaw do zmiany rozstrzygnięcia podtrzymało stanowisko wyrażone w przedmiotowej sprawie i wniosło o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny z w a ż y ł, co następuje: Skarga okazała się zasadna. Sądowa kontrola zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazała, że akt ten narusza przepisy postępowania administracyjnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przedmiotem sprawy administracyjnej zakończonej zaskarżona do sądu decyzja ostateczną było wymierzenie na podstawie art. 40 ust. 12 ustawy o drogach publicznych kary administracyjnej za zajęcie pasa drogowego drogi powiatowej (działka nr [...]) bez zezwolenia od dnia [...] do dnia [...] pod reklamę o powierzchni [...]. Istota sporu w niniejszej sprawie wynika nie z wykładni powyższego przepisu art. 40 ust. 12 ustawy o drogach publicznych, lecz z negacji przez skarżących prawidłowości ustalenia faktu zajęcia pasa drogowego. Mianowicie, już na etapie odwołania strona skarżąca podnosiła, że błędnie organ I instancji ustalił zajęcie pasa drogowego pod reklamę o treści " " o pow. [...], która została usytuowana, na ścianie budynku, ale pod wystającym gzymsem i nie wchodziła w przestrzeń pasa drogowego. Samorządowe Kolegium Odwoławcze, nie uwzględniając zarzutów odwołania, stwierdziło, że "pomiary wykonane przez uprawnionego geodetę wykazały, że mocowanie reklamy wystaje poza granice pasa drogowego, zaś sama reklama znajduje się w pasie drogowym. Również granice pasa drogowego zostały wyraźnie zaznaczone liniami granicznymi na planie gruntu. Nie było zatem konieczności sporządzania uzupełniającej opinii biegłego, ponieważ przedstawiony przez niego operat inwentaryzacji jest w pełni wiarygodny." Z wyżej cytowanego fragmentu uzasadnienia decyzji organu II instancji wynika, że Kolegium oparło się na sporządzonym przez geodetę i znajdującym się w aktach sprawy "Operacie geodezyjnej inwentaryzacji powierzchni zajęcia pasa drogowego oraz powierzchni reklamowych dz. nr [...]". Tenże operat składa się z dwóch rysunków (identycznych) zatytułowanych: "Rzut pionowy obiektów budowlanych i reklam na mapę ewidencyjną z podaniem powierzchni zajęcia pasa drogowego dz. nr [...] i z tabeli zawierającej w rubrykach nazwę reklamy i jej wymiary. Dokument nazywany operatem nie posiada części tekstowej. Nie mniej jednak zestawienie treści: "rzut pionowy obiektów budowlanych i reklam" z dokumentacją zdjęciową zamieszczona przez organ I instancji w aktach administracyjnych, nie pozwala na jednoznaczne zdyskwalifikowanie twierdzeń strony zawartych w odwołaniu i powtórzonych w skardze, że nastąpił błąd w ustaleniu, iż przedmiotowa reklama znajduje się w pasie drogowym. Organ odwoławczy najwyraźniej nie skonfrontował, a przynajmniej nie dał temu wyrazu w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, twierdzenia strony, że górna granica krawędzi elewacji frontowej budynku oraz filary, w stosunku do ściany frontowej, są wysunięte w stronę chodnika, z dokumentacją fotograficzną, która twierdzenie to, jak się wydaje, potwierdza i nie rozważył czy w tej sytuacji rzut pionowy "obiektu budowlanego i reklam" jest dowodem cokolwiek w sprawie ostatecznie wyjaśniającym. Nie może być bowiem tak aby rzut pionowy pokazywał położenie reklamy, która znajduje się pod gzymsem, jako najbardziej wysuniętą częścią budynku. W konsekwencji w sprawie nie zostało wyjaśnione jakie jest usytuowanie budynku, na którym umieszczona jest sporna reklama, względem pasa drogowego, a zatem czy jakikolwiek fragment elewacji tego budynku, zwłaszcza gzyms, pod bezpośrednio którym przymocowana jest do ściany tablica reklamowa wkracza w przestrzeń pasa drogowego, czy przedmiotowa reklama jest cofnięta w stosunku do gzymsu, czy jest z nim równa, bądź czy wystaje. Brak też jest w rozważaniach organu II instancji rzeczowego odniesienia się do twierdzeń odwołania, że "ściana frontowa nie pokrywa się z granicą przebiegu działki, ponieważ jest wsunięta w głąb działki [...]. Zatem reklama umieszczona na tej ścianie nie może być umieszczona w pasie drogowym, lecz na działce [...]" wyprowadzonych miedzy innymi z przedłożonej przez stronę dokumentacji geodezyjnej PKP. Bez wyjaśnienia tych okoliczności nie sposób jest twierdzić, że sprawa została wszechstronnie zbadana, zgodnie z zasadami sformułowanymi w art. 7, 8 Kpa. W tej sytuacji, zarówno dokonana przez organy orzekające w sprawie ocena dowodów nie może korzystać z przysługującej jej z mocy art. 80 Kpa ochrony, jak i poczynione ustalenia faktyczne oparte na niepełnej ocenie dowodów nie mogą być uznane za odpowiadające prawdzie materialnej. Podejmując w tej sytuacji rozstrzygnięcie merytoryczne organ odwoławczy naruszył art. 107 § 3 Kpa a przede wszystkim art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a, gdyż sprawa nie została należycie wyjaśniona, co mogło mieć istotny wpływ na jej wynik. Dlatego, uznając stawiany skargą zarzut naruszenia przepisów postępowania za zasadny, należało uwzględnić skargę, co obliguje organ przy ponownym rozpoznaniu sprawy do wyjaśnienia, w sposób nie budzący wątpliwości, okoliczności przebiegu pasa drogowego, usytuowania względem pasa drogowego budynku na którym znajduje się sporna reklama oraz samej reklamy w celu ostatecznego rozstrzygnięcia kwestii zajęcia pasa drogowego, przy uwzględnieniu powyższych zapatrywań Sądu . Dlatego należało orzec, jak w sentencji, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit c. w związku z art. 135 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (pkt I wyroku), na podstawie art. 152 tej ustawy o niewykonalności zaskarżonej decyzji (pkt II wyroku) oraz zgodnie z art. 200 i 205 § 2 p.p.s.a w przedmiocie kosztów postępowania (pkt. III wyroku).