II SA/Sz 693/09

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Danuta Strzelecka-Kuligowska, Sędziowie Sędzia NSA Stefan Kłosowski (spr.),, Sędzia WSA Maria Mysiak, Protokolant Joanna Białas-Gołąb, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 9 września 2009r. sprawy ze skargi R. G. na postanowienie Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu I uchyla zaskarżone postanowienie oraz poprzedzające je postanowienie Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] r. nr [...], II stwierdza, że zaskarżone postanowienie nie podlega wykonaniu, III zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżącej R. G. kwotę [...] złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Zaskarżonym postanowieniem, Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego na podstawie art. 138 § 1 pkt 1, w związku z art. 144 Kpa, utrzymał w mocy wydane na podstawie art. 57 ust. 7 i art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (t.j. Dz. U. z 2006r. Nr 156, poz. 1118 ze. zm. dalej Pr. bud.) postanowienie Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...]r. znak: [...], nakładające na inwestora R. G. karę w wysokości [...] zł, z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego, tj. budynku magazynu z kotłownią wybudowanego przy ul. [...] w miejscowości [...], (nr działek: [...], [...] i [...] obręb [...]). W uzasadnieniu swego rozstrzygnięcia organ odwoławczy wskazał, iż przedmiotowa inwestycja zrealizowana została na podstawie decyzji o pozwoleniu na budowę magazynu z kotłownią z dnia [...]r. nr [...] znak: [...], wydanej przez Burmistrza Miasta i Gminy, która zobowiązywała inwestora R. G., do uzyskania pozwolenia na użytkowanie przedmiotowego budynku. Postanowieniem z dnia [...]r. znak: [...], Inspektor Nadzoru Budowlanego nałożył na inwestora karę z tytułu przystąpienia do użytkowania budynku przed uzyskaniem ostatecznej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Organ odwoławczy postanowieniem z dnia [...]r. uchylił ww. postanowienie i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, wskazując iż organ ten nie zebrał i nie rozpatrzył materiału dowodowego w sposób wyczerpujący, a także nie przedstawił dostatecznych dowodów na to, iż budynek magazynowy z kotłownią jest użytkowany. W dniu [...]r. do Inspektora Nadzoru Budowlanego wpłynął wniosek R. G. o wydanie pozwolenia na użytkowanie budynku magazynu z kotłownią będącego przedmiotem powyższego postępowania. W następstwie tego wniosku, w dniu [...]r. Inspektor Nadzoru Budowlanego przeprowadził obowiązkową kontrolę obiektu, podczas której stwierdził m.in. iż w jednym z pomieszczeń (nr [...]) ustawiono maszynę stolarską oraz prasę śrubową, w magazynie surowca (nr [...]) zgromadzono tarcicę twardą, w pomieszczeniach oznaczonych numerami [...] i [...] składowano prefabrykaty drewniane, a ponadto ustalono, iż w pomieszczeniu kotłowni komin był ciepły. Na podstawie powyższych ustaleń, Inspektor Nadzoru Budowlanego dnia [...]r. wydał postanowienie znak [...], którym ponownie wymierzył inwestorowi R. G. karę z tytułu nielegalnego użytkowania tego obiektu w wysokości [...] zł, wskazując, że wysokość kary została obliczona na podstawie art. 57 ust. 7 zgodnie z art. 59 f) ust. 1 Pr. bud. i załącznikiem do w/w ustawy. W uzasadnieniu organ I instancji powołał się na ustalenia, poczynione w toku obowiązkowej kontroli z dnia [...]r. Na powyższe postanowienie R. G. złożyła zażalenie, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Skarżonemu postanowieniu zarzuciła: - naruszenie art. 40 § 2 Kpa, z powodu nie zawiadomienia ustanowionego przez nią w sprawie pełnomocnika o podejmowanych czynnościach, a w szczególności o terminie i miejscu przeprowadzenia czynności kontrolnych w tej sprawie, - naruszenie przepisów postępowania, mające wpływ na wynik sprawy tj. art. 81 w zw. z art. 7 Kpa z powodu przeprowadzenia kontroli z naruszeniem prawa, tj. w sposób uniemożliwiający stronie wypowiedzenie się co do przeprowadzanych dowodów, a tym samym poczynienie pobieżnych i dowolnych ustaleń faktycznych, nieprzystających do rzeczywistego stanu rzeczy, - naruszenie przepisów prawa materialnego, mające wpływ na wynik sprawy, tzn. art. 59 f) w zw. z art. 59a ust. 2 ustawy Pr. bud. - błąd ustaleń faktycznych, wyrażający się w dowolnym i jednostronnym przyjęciu, iż skarżąca użytkuje budynek magazynu z kotłownią w sposób sprzeczny z art. 55 Pr. bud., - pobieżność ustaleń kontrolnych z powodu pominięcia w toku postępowania pierwszoinstancyjnego okoliczności, iż na kontrolowanej nieruchomości znajdują się obiekty budowlane należące do osób pozostających w związku małżeńskim (L. G. i R. G.), w którym panuje ustrój rozdzielności majątkowej, co oznacza, że mamy do czynienia z właścicielami odrębnych nieruchomości z dwoma odrębnymi inwestorami. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego uznał powyższe zarzuty za niezasadne, wskazując, iż podjęcie przez organ powiatowy działań w oparciu o przepis art. 57 ust. 7 ustawy Prawo budowlane było prawnie uzasadnione, a zaskarżone postanowienie uznać należy za prawidłowe. Zgromadzone w sprawie dokumenty, a w szczególności protokół z kontroli przeprowadzonej w dniu [...]r. wraz z dokumentacją zdjęciową, przedstawiającą składowane w obiekcie półfabrykaty drewniane, tarcicę, świadczą na niekorzyść strony, wbrew podnoszonym w zażaleniu argumentom o nie użytkowaniu obiektu. Również wyliczenie kary w oparciu o przepisy art. 59f ust. 1 ww. ustawy było prawidłowe. Natomiast odnośnie zarzutów dotyczących uniemożliwiania skarżącej wypowiedzenia się co do przeprowadzanych dowodów i braku powiadomienia o kontroli pełnomocnika skarżącej, organ odwoławczy stwierdził, iż pełnomocnictwo znajdujące się w aktach sprawy, udzielone przez skarżącą w dniu [...]r. adwokatowi P. P., odnosi się jedynie do postępowania administracyjnego, znak: [...], dotyczącego nielegalnego użytkowania obiektu, zaś kontrola w dniu [...]r. przeprowadzona była na wniosek złożony przez R. G. o wydanie pozwolenia na użytkowanie tego obiektu, stanowiący, zgodnie z art. 57 ust. 6 Pr. bud. wezwanie organu do przeprowadzenia obowiązkowej kontroli. Wniosek ten nie zawierał takiego pełnomocnictwa. Jak wynika natomiast z akt sprawy R. G. brała udział w czynnościach kontrolnych w dniu [...]r., a także miała możliwość składania uwag w sprawie. Powyższe postanowienie zostało zaskarżone przez R. G. skargą do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, w której zarzuciła ona organom nadzoru budowlanego naruszenie przepisów postępowania, mające wpływ na wynik sprawy, tj. naruszenie: - art. 61 § 1 kpa, wyrażające się w dokonaniu przez organ pierwszej instancji ustaleń w postępowaniu z wniosku o wydanie pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego, a następnie wykorzystaniu tych ustaleń w innym postępowaniu, wszczętym przez tenże organ z urzędu w zakresie nielegalnego przystąpienia do użytkowania obiektu budowlanego; - art. 40 § 2 kpa, polegające niezawiadomieniu ustanowionego przez nią w tej sprawie pełnomocnika o podejmowanych czynnościach, a w szczególności o terminie i miejscu przeprowadzenia czynności kontrolnych, tak w odniesieniu do pierwszej kontroli dokonanej w nieruchomości skarżącej z dnia [...]r. jak i co do kontroli przeprowadzonej na skutek jej wniosku o udzielenie pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego w dniu [...] r., a tym samym pozbawienie strony możności obrony swoich praw; - art. 24 § 1 w zw. z art. 5 § 2 kpa, polegające na prowadzeniu postępowania w niniejszej sprawie przez osobę co do której skarżąca złożyła wniosek o wyłączenie, z powodu braku obiektywizmu w podejmowanych czynnościach, - art. 81 kpa w zw. z art. 7 kpa, z powodu przeprowadzenia kontroli z naruszeniem prawa tj. w sposób uniemożliwiający stronie wypowiedzenie się co do przeprowadzanych dowodów, tak w odniesieniu do kontroli z dnia [...]r, jak i kontroli z dnia [...] r. W rezultacie tych uchybień organy obu instancji – zdaniem skarżącej -dokonały dowolnej oceny materiału dowodowego i wyciągnęły błędny wniosek, iż skarżąca użytkuje obiekt będący przedmiotem powyższej kontroli. W uzasadnieniu skargi skarżąca wywodzi, iż rozpoznając ponownie sprawę, organ I instancji zobligowany był do przeprowadzenia ponownie czynności związanych z prowadzonym postępowaniem w sprawie nielegalnego przystąpienia przez nią do użytkowania obiektu budowlanego. Tymczasem Inspektor Nadzoru Budowlanego poczynił ustalenia w tym zakresie w oparciu o zupełnie inne postępowanie, wszczęte z jej wniosku z dnia [...]r. o wydanie pozwolenia na użytkowanie tego obiektu budowlanego. Wskutek tego wniosku, Inspektor Nadzoru Budowlanego przeprowadził obligatoryjną kontrolę przedmiotowego obiektu w dniu [...]r., podczas której poczynił ustalenia, w oparciu o które wydał ponowne postanowienie w przedmiocie nałożenia kary z tytułu nielegalnego użytkowania obiektu. Zdaniem skarżącej, skierowanie postanowieniem WINB z dnia [...]r. sprawy znak [...] do ponownego rozpoznania, wiązało się z koniecznością przeprowadzania ustaleń w zakresie nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego, nie zaś czynienie ustaleń w tym przedmiocie niejako "przy okazji". Sytuacja taka jest niedopuszczalna z punktu widzenia unormowań kodeksu postępowania administracyjnego. Kontrola z dnia [...]r. dotyczyła zupełnie innego postępowania, zatem organ w sposób pozbawiony podstaw prawnych, w oparciu o tę właśnie kontrolę, poczynił ustalenia dla niniejszego postępowania. Stanowisko takie bez jakiejkolwiek analizy organ drugiej instancji uznał za dopuszczalne. Wynikiem tej kontroli miało być wydanie takiego postanowienia bądź odmowa jego wydania, nie zaś rozpoznanie formalnie zupełnie innej sprawy. Ponadto do niniejszej sprawy skarżąca w dniu [...]r. ustanowiła pełnomocnika - adw. P. P., który nie został przez organ zawiadomiony o kontroli obiektu budowlanego w ramach tego postępowania. Zgodnie z art. 40 § 1 kpa, jeżeli strona ustanowiła pełnomocnika, pisma doręcza się pełnomocnikowi. Z treści zaskarżonego postanowienia wynika, ze organy obu instancji miały świadomość, iż w sprawie toczą się dwa odrębne postępowania. W tej sytuacji uznać należy, iż w toku postępowania pierwszoinstancyjnego doszło do naruszenia prawa strony do należytego reprezentowania w toku podejmowanych czynności. Oba organy wskazują, że przy kontroli, w dniu [...]r. obecna była inwestor R. G. Jest to zgodne ze stanem faktycznym, jednakże kontrola ta przeprowadzana była, w postępowaniu dotyczącym nałożenia kary za nielegalne użytkowanie budynku, do reprezentowania interesów R. G. umocowany był jej pełnomocnik. Skarżąca podnosi również, iż podczas całego postępowania w sprawie nielegalnego użytkowania obiektu budowlanego wskazywała na stronnicze i nieobektywne postępowanie Inspektora Nadzoru Budowlanego H. W. W dniu [...]r. wystąpiła z wnioskiem o wyłączenie go od udziału w postępowaniu. W odpowiedzi organ nadrzędny pismem z dnia [...]r. poinformował wnioskodawczynię o bezzasadności wniosku i braku kompetencji do jego rozpatrzenia. Powyższe stanowisko nie jest słuszne. Prócz przewidzianego w kpa wyłączenia z mocy ustawy, nie wymagającego wydania postanowienia w tym zakresie, mamy do czynienia z instytucją wyłączenia na podstawie postanowienia w każdym przypadku, jeżeli nastąpi uprawdopodobnienia okoliczności wprawdzie nie wymienionych w kodeksie, lecz mogących wywołać wątpliwości co do bezstronności urzędnika. Inspektor H. W., którego dotyczył wniosek, nie powinien był zatem brać udziału w niniejszym postępowaniu, a przynajmniej powstrzymać się od podejmowania w nim czynności (z wyłączeniem niecierpiących zwłoki) do czasu prawomocnego rozpoznania zgłoszonego wniosku o wyłączenie jego osoby. Niezależnie od powyższego skarżąca kategorycznie zaprzecza aby użytkowała obiekt stanowiący przedmiot kontroli i na tę okoliczność wnosiła o przesłuchanie świadków. Stwierdzone w magazynie maszyny i materiał służyły do jego budowy. Podnosząc powyższe zarzuty skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego postanowienia w całości. Odpowiadając na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonym postanowieniu. Wojewódzki Sąd Administracyjny z w a ż y ł, co następuje: Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz.1269) oraz art. 3 § 1 i § 2 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm. dalej: P.p.s.a.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, a więc prawidłowości zastosowania przez organy administracji publicznej przepisów obowiązującego prawa, stosując środki przewidziane w ustawie( art. 145 - 151 P.p.s.a.). Skarga okazała się zasadna. W szczególności trafny okazał się zarzut istotnego naruszenia przez organ I instancji przepisów postępowania poprzez niepowiadomienie o istotnych czynnościach procesowych ustanowionego przez skarżącą pełnomocnika. Z treści znajdującego się w aktach sprawy pełnomocnictwa jednoznacznie wynika, iż został on ustanowiony przez skarżącą w postępowaniu oznaczonym znakiem [...] tj. dotyczącym stwierdzonego przez organ nadzoru budowlanego nielegalnego przystąpienia do użytkowania obiektu przez skrżącą. W zaskarżonym postanowieniu organ nadzoru budowlanego powołuje się na ustalenia dokonane w toku kontroli przeprowadzonej w dniu [...]r. Była to tzw. kontrola obowiązkowa przeprowadzona w trybie art. 59 a) i e) w zw. z art. 59 Prawa budowlanego, w związku ze złożeniem przez skarżącą wniosku o użytkowanie w/w obiektu. Niesporne jest, iż ustanowiony przez skarżącą w tej sprawie pełnomocnik o kontroli tej nie został powiadomiony, co stanowi ewidentne naruszenie przez organ prowadzący postępowanie art. 10 § 1 w związku z art. 79 § 1 oraz 40 § 2 Kpa, mogące mieć w okolicznościach niniejszej sprawy istotny wpływ na jej wynik. Zgodnie bowiem z art. 79 § 1 Kpa strona (a w tym przypadku – jej pełnomocnik powinna być zawiadomiona o miejscu i terminie przeprowadzenia dowodu z oględzin - przynajmniej na 7 dni przed terminem. Wprawdzie nie można zgodzić się ze skarżącą, iż organ nie może wykorzystać w danym postępowaniu dowodów zebranych w innym postępowaniu, bowiem zgodnie z art. 75 § 1 Kpa jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem, jednakże postępowanie dowodowe musi być przeprowadzone z zachowaniem wymogów Kpa, a w tym wypadku wymogi te nie zostało zachowane. Pominięcie przez organ ustanowionego przez stronę pełnomocnika i niepowiadomienie go o dokonywanych czynnościach procesowych, mających istotne znaczenie dla toczącego się postępowania, jest równoznaczne z pominięciem strony, także w sytuacji gdy strona przy dokonywaniu określonych czynności była obecna. Należy zgodzić się z tezą, iż "jeżeli organ administracji pomija pełnomocnika w toku czynności postępowania administracyjnego to niweczy skutki staranności strony w dążeniu do ochrony swych praw i interesów oraz otrzymania takiej ochrony prawnej, jaką powinna ona uzyskać w państwie prawa (por. postanowienie Sądu Najwyższego sygn. SN III ARN 45/93, publ. OSNC 1994/5/poz.112). Uchybienie to skutkuje pozbawieniem strony możliwości brania udziału w postępowaniu, co w świetle art. 145 § 1 pkt 4 Kpa stanowi podstawę wznowienia postępowania w danej sprawie. Zasady tej nie zmienia regulacja zawarta w art. 81a) ust. 2 Prawa budowlanego stwierdzającym, że czynności kontrolne, związane z wykonywaniem uprawnień nadzoru budowlanego przeprowadza się w obecności między innymi inwestora, który przy czynnościach kontrolnych w dniu [...]r. był obecny. Obecność ta, związana zresztą z innym postępowaniem, dotyczącym złożonego przez inwestora wniosku o wydanie pozwolenia na użytkowanie przedmiotowego obiektu budowlanego, nie ma znaczenia w sytuacji, gdy organ został powiadomiony o ustanowieniu przez stronę (inwestora) pełnomocnika w danym postępowaniu, dla którego ustalenia wynikające z przeprowadzonej kontroli mają znaczenie dowodowe. Z mocy art. 145 § 1 pkt 1 lit.b) P.p.s.a powyższe uchybienie stanowi podstawę do uwzględnienia skargi i uchylenia zaskarżonego aktu. Końcowo zauważyć też należy, iż także zawarte w zaskarżonym postanowieniu stanowisko organu w kwestii wyłączenia pracownika organu nie odpowiada przepisom, a w szczególności art. 24 § 3 Kpa. Również te uchybienie winno być ocenione jako mające wpływ na wynik sprawy, a zatem stanowi przesłankę uwzględnienia skargi w oparciu o art. 145 § 1 pkt 1 lit.c) P.p.s.a. Orzeczenie w pkt II oparto na art. 152 P.p.s.a., zaś o kosztach postępowania – na podstawie art. 200 w/w ustawy.