II SA/Sz 716/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Alicja Polańska, Sędziowie Sędzia WSA Kazimierz Maczewski, Sędzia WSA Joanna Wojciechowska (spr.), Protokolant starszy sekretarz sądowy Edyta Wójtowicz, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 12 października 2016 r. sprawy ze skargi Spółki A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę. W dniu 23 lipca 2014r. funkcjonariusze Referatu Dozoru Urzędu Celnego w S. przeprowadzili kontrolę w lokalu o nazwie "J.", mieszczącym się w S. przy ulicy [...]. Z powyższej czynności został sporządzony protokół z kontroli urządzania gier hazardowych poza ośrodkami gier, zgodnie z którym w trakcie kontroli funkcjonariusze stwierdzili, że w ww. lokalu znajdują się trzy automaty do gier, jeden o nazwie [...] oraz dwa o nazwie [...] o numerach: [...], włączone do sieci i gotowe do prowadzenia gier. Funkcjonariusze przeprowadzili czynności odtworzenia możliwości przeprowadzenia gier na ww. automatach, które pozwoliły na zakwalifikowanie gier dostępnych na tych urządzeniach do gier na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201 z 2009 r., poz. 1540 ze zm.), dalej "u.g.h." Na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego ustalono, iż prawnym dysponentem ww. automatów jest B. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą przy ulicy [...] w B., dalej "spółka". Zgromadzone w toku kontroli materiały przekazane zostały następnie do równolegle prowadzonego postępowania administracyjnego oraz postępowania karnego skarbowego. Postanowieniem z dnia 30 grudnia 2014 r. Naczelnik Urzędu Celnego w S. wszczął z urzędu w stosunku do spółki postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Organ I instancji postanowieniami z dnia 11 grudnia 2015 r. włączył do akt sprawy materiał dowodowy ze sprawy karnej skarbowej oraz zawiadomił spółkę o możliwości zapoznania się z materiałem dowodowym i prawem do wypowiedzenia się co zgromadzonego materiału. Organ I instancji wydał w dniu [...] r. decyzję nr [...], którą wymierzył skarżącemu karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na zabezpieczonych w toku kontroli automatach. W ocenie organu I instancji, spółka prowadziła gry na automatach poza kasynem gry, co wyczerpało przesłanki przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i podlegało karze pieniężnej w wysokości [...] zł od każdego automatu. Organ wskazał, że spółka była prawnym dysponentem tych zabezpieczonych automatów, co wynikało z umowy najmu powierzchni zawartej w dniu 10 marca 2014 r. pomiędzy spółka a M. Spółka złożyła odwołanie od ww. decyzji, w którym podniosła, że art. 14 ust. 1 u.g.h. był przepisem technicznym i wymagał notyfikacji w konsekwencji czego organ bezpodstawnie nałożył na nią sankcję z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Dyrektor Izby Celnej w S. wydał w dniu [...] decyzję nr [...], w której utrzymał w mocy decyzję organu I instancji z dnia 29 stycznia 2016 r. Organ odwoławczy wskazał, że zgodnie z art. 91 u.g.h., do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy o.p. Organ odwoławczy przywołał treść art. 6 ust. 1, art. 32 ust. 1, art. 14 ust.1, art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 u.g.h. Organ dokonał analizy przesłanek art. 2 u.g.h. i pod ich kątem ocenił gry na zabezpieczonych automatach, biorąc pod uwagę wnioski zawarte w ekspertyzach powołanego biegłego. W ocenie organu odwoławczego, gry na zabezpieczonych automatach były grami w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h., tj. grami na urządzeniach komputerowych o wygranych pieniężnych i rzeczowych, mających charakter losowy i były organizowane w celach komercyjnych. Organ podał, że w myśl art. 3 u.g.h., urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Stosownie do art. 6 ust. 1 u.g.h działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Koncesji na prowadzenie kasyna gry udziela minister właściwy do spraw finansów publicznych (art. 32 ust. 1 u.g.h.). W myśl art. 14 ust.1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Organ podał, że urządzanie gier na automatach, zdefiniowanych w art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 u.g.h., może być wyłącznie w kasynach gry, prowadzonych przez podmioty posiadające koncesję na ich prowadzenie, zaś każdy podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, podejmuje tę działalność wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, a więc nielegalnie. Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. Wysokość kary w przypadku art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wynosi [...] zł od każdego automatu. Organ odwoławczy przeanalizował pojęcie "urządzający gry" wobec braku ustawowej definicji tego pojęcia. Organ odwoławczy stwierdził, że spółka wypełniła przesłankę z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h i była podmiotem urządzającym gry, gdyż była dysponentem prawnym tych urządzeń. Spółka umiejscowiła zabezpieczone automaty w przedmiotowym lokalu. Zdaniem organu odwoławczego, art. 89 u.g.h. nie był przepisem technicznym, który wymagał notyfikacji, w tym zakresie organ szeroko uzasadnił swój pogląd. W ocenie organu odwoławczego, w toku prowadzonego postępowania nie doszło do naruszenia przepisów procesowych. Spółka złożyła skargę od powyższej decyzji do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie i wniosła o jej uchylenie oraz uchylenie decyzji organu I instancji i zasądzenie kosztów postępowania. Zarzuciła organowi naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości [...] zł od każdego automatu za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry przez jego zastosowanie wobec spółki podczas gdy przepis ten wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34 WE Parlamentu Europejskiego i rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającego procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L 98.204.37 ze zm.), jak również aktualnie obowiązującej dyrektywy (UE) 2015/1535 Parlamentu Europejskiego i rady z dnia 9 września 2015 r., a w konsekwencji w braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej nie może być on stosowany, zaś postępowanie wobec spółki powinno zostać w tym stanie rzeczy umorzone. W odpowiedzi na skargę, organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie zważył, co następuje: Spór w sprawie dotyczył możliwości nałożenia przez organ na skarżącą kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Wskazać należy, że w związku z rozbieżnościami na tle interpretacji art. 14 ust. 1 i 89 u.g.h. w kontekście ich technicznego charakteru, a w konsekwencji dopuszczalności stosowania kar administracyjnych za naruszenie zakazu urządzania gier hazardowych poza kasynami gry, Naczelny Sąd Administracyjny podjął w dniu 16 maja 2016 r. uchwałę w składzie siedmiu sędziów o sygn. akt II GPS 1/16. Z uchwały tej wynika po pierwsze, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. Po wtóre, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Według NSA, za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Przepis ten, jak wskazał NSA, ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie, w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej, odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Dokonując oceny korelacji art. 14 ust 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. NSA wskazał, że "w sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do następującej okoliczności. Mianowicie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą - w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie." W ocenie NSA, nie jest więc, tak że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych obrazowanych przywołanymi powyżej przykładami - uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Niezależnie od powyższego wskazał również, że z uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt P 4/14, wynika, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej. Trybunał stwierdził, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania. Z art. 269 § 1 p.p.s.a. wynika moc ogólnie wiążąca zarówno uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować. Powyższe nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony NSA. Skład Sądu orzekający w niniejszej sprawie wykładnię zaprezentowaną w przedmiotowej uchwale w całej rozciągłości podzielił. Dodatkowo wskazać należy, że w dniu 13 października 2016 r. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wydał wyrok o sygn. akt C- 303/15, w którym wskazał, że artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Jak stanowi art. 2 ust. 4 u.g.h. "wygraną rzeczową" w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Stosownie do art. 14 ust. 1 u.g.h., urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Z akt sprawy wynikało, że zabezpieczone automaty spełniły przesłanki z ww. przepisów, co oznaczało, że urządzanie na nich gier powinno nastąpić w kasynie gry. Okoliczność ta była w sprawie bezsporna. Wskazać należy, że przepisy u.g.h. nie podają definicji pojęcia "urządzający grę", a tylko urządzający grę podlega ukaraniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Podkreślić należy, że kara z ww. przepisu może być nałożona na właściciela automatu, jak i na inną osobę, która zorganizowała przedsięwzięcie polegające na urządzaniu gier na automatach poza kasynem w sytuacji gdy osoba taka była zaangażowana w proces urządzania tych gier, w tym czerpała z nich zyski. Uznanie, że skarżący był osobą urządzającą grę powinna nastąpić na podstawie analizy zebranego w prawidłowy sposób materiału dowodowego. Na podstawie art. 91 u.g.h., do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm.), dalej "o.p." Stosownie do art. 180 § 1 o.p., jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W myśl art. 181 o.p., dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być w szczególności księgi podatkowe, deklaracje złożone przez stronę, zeznania świadków, opinie biegłych, materiały i informacje zebrane w wyniku oględzin, informacje podatkowe oraz inne dokumenty zgromadzone w toku czynności sprawdzających lub kontroli podatkowej, z zastrzeżeniem art. 284a § 3, art. 284b § 3 i art. 288 § 2, oraz materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe. Na podstawie art. 191 o.p., organ podatkowy ocenia na podstawie całego zebranego materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona. Wskazać należy, że zasadą w postępowaniu administracyjnym jest reguła bezpośredniego prowadzenia postępowania dowodowego przez organ, od której odstępstwo wprowadza art. 181 o.p. Dopuszcza, aby w postępowaniu administracyjnym były wykorzystane dowody i materiały zgromadzone w innych postępowaniach podatkowych. W niniejszej sprawie organ włączył do akt sprawy materiały z postępowania karnego skarbowego w postaci dokumentów m.in.: protokół z kontroli urządzania gier hazardowych poza ośrodkami gier z dnia 23 lipca 2014 r.; trzech ekspertyz z oględzin automatów do gier z dnia 10 sierpnia 2015 r. sporządzonych przez biegłego; protokołu oględzin rzeczy z dnia 23 lipca 2014 r. i z dnia 9 lutego 2015 r.; protokołu przeszukania z dnia 23 lipca 2014 r. wraz załącznikami; umowy najmu powierzchni z dnia 10 marca 2014 r.; protokołu oględzin urządzenia z dnia 2 września 2014 r. Z akt sprawy organ wyłączył dowody osobowe w postaci protokołów zeznań świadków K. W. i K. K. W ocenie Sądu, organy w toku prowadzonego postępowania nie naruszyły art. 120, art. 129 w zw. z art. 190 § 2 i art. 192 o.p. Kwestia wyłączonych protokołów nie miała wpływu na ocenę sytuacji prawnej skarżącej, bowiem organy nie powoływały się w swoich decyzjach na ustalenia wynikające z wyłączonych materiałów. Swoje ustalenia organy poczyniły wyłącznie w oparciu o dokumenty, znajdujące się w aktach sprawy, z którymi skarżąca miała możliwość zapoznania się i mogła się do nich ustosunkować. Decydujące znaczenie dla przyjęcia odpowiedzialności spółki z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. miała umowa najmu zawarta z M.M., w której skarżąca wskazała, że wynajętą powierzchnię wykorzysta do celu prowadzenia własnej działalności rozrywkowej i hazardowej. Jak wynikało z protokołu oględzin rzeczy z dnia 23lipca 2014 r. (k. 78-76), zabezpieczone automaty posiadały nalepkę, że stanowią własność spółki, która ponosi całkowitą odpowiedzialność za prowadzenie działalności na nich wraz ze wskazaniem całodobowego kontaktu telefonicznego do osoby odpowiedzialnej za pracę urządzeń. Ponadto w toku postępowania spółka nie kwestionowała faktu bycia dysponentem zabezpieczonych automatów. Zdaniem Sądu, zebrany w sprawie materiał był wystarczający do uznania spółki za urządzającego grę w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Mając na uwadze powyższe rozważania, Sąd na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 846 ze zm.), skargę oddalił.