II SA/Sz 718/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Katarzyna Sokołowska, Sędziowie Sędzia WSA Barbara Gebel (spr.), Sędzia WSA Katarzyna Grzegorczyk-Meder, Protokolant starszy sekretarz sądowy Anita Jałoszyńska, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 3 listopada 2016 r. sprawy ze skargi Spółki A. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w K. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za usunięcie drzew bez zezwolenia oddala skargę. Na działce o nr [...] w W., gmina P., doszło, w dniu [...], do usunięcia dwóch drzew – modrzewi - bez zezwolenia. Spółka A., zwana dalej "Spółką", w dacie usuwania drzew była posiadaczem nieruchomości, na której rosły drzewa, o czym świadczy wprost znajdująca się w aktach sprawy umowa dzierżawy zawarta w dniu [...] z Burmistrzem P., reprezentującym Gminę P.. Umowa została zawarta na okres 3 lat z możliwością jej przedłużenia. Protokołem zdawczo-odbiorczym z dnia [...] grunt ten został przekazany Spółce przez Gminę, z przeznaczeniem pod lokalizację wieży(masztu) w celu instalacji internetu szerokopasmowego ( lokalizacja inwestycji celu publicznego), z adnotacją "teren zadrzewiony – 5 szt. modrzewi". O fakcie wycięcia drzew Gmina P. powzięła informację z pisma R.G. będącej właścicielem nieruchomości sąsiedniej. W dniu [...] Starosta K. przeprowadził oględziny przedmiotowej nieruchomości, po uprzednim powiadomieniu właściciela nieruchomości. Stwierdzono, że faktycznie dwa drzewa zostały wycięte, ale zostały przysypane ziemią i widoczne są tylko gałęzie i wierzchołki drzew. Gmina przekazała informacje dotyczące posiadacza nieruchomości, a w tym umowę dzierżawy. W dniu [...] Starosta K. wszczął postępowanie w sprawie usunięcia drzew, powiadamiając Spółkę. Po powzięciu wiadomości o odkopaniu pni drzew pracownicy starostwa i gminy w dniu [...] udali się na teren budowy, gdzie wykonali możliwe pomiary długości pni oraz ich promieni i sporządzili dokumentację fotograficzną. Pracownicy Spółki w toku postępowania złożyli oświadczenia, że wycinki drzew dokonali w dniu [...] pracownicy Spółki B., bez wiedzy i zgody Spółki. W dniu [...] na terenie działki nr [...] w W. przeprowadzono oględziny z udziałem Spółki. Na przedmiotowej działce stwierdzono jedynie jeden pień i zmierzono obwody, pozostałych z pięciu, trzech modrzewi. Sporządzono dokumentację zdjęciową. W piśmie z dnia [...] przedstawiciel Spółki B., że realizacja "inwestycji, a w szczególności wykopu pod fundament konstrukcji, wymagało wycinki dwóch sztuk drzew. Przeprowadzone wcześniej badania przy pomocy specjalistycznych urządzeń: świder Presslera oraz rezystograf pozwoliły na określeniu wieku drzew, który okazał się odpowiedni do przeprowadzenia wycinki bez wymaganego zezwolenia". Decyzją z dnia [...] Starosta K. nałożył na Spółkę administracyjną karę pieniężną za wycięcie dwóch modrzewi, w wysokości [...] zł. Następnie decyzją z dnia [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze w K. uchyliło decyzję organu I instancji i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia. W decyzji tej organ odwoławczy przedstawił swój pogląd na kwestię odpowiedzialności posiadacza nieruchomości za usunięcie drzew: strona ma działać umyślnie, bądź też ma co najmniej wiedzieć o usuwaniu drzew i na takie działanie się godzić, a jeżeli osoba trzecia drzewa usunęła bez zgody i wiedzy właściciela to nie ponosi od odpowiedzialności. Kolegium wskazało także, że organ I instancji winien uzupełnić postepowanie dowodowe: przesłuchać stronę i świadka, rozważyć powołanie biegłego dendrologa, a także, czy znowelizowane przepisy ustawy o ochronie przyrody mają zastosowanie w niniejszej sprawie. Przesłuchany pełnomocnik Spółki oświadczył, że nie wie kto dokonał wycięcia drzew z terenu działki nr [...] , przedstawił protokół przekazania terenu Spółce B. z dnia [...], w którym napisano także: "Fundament wymaga wycinki dwóch drzew." oraz zdjęcia terenu z dnia [...], na których widać drzewa (co najmniej 4). Przesłuchany w charakterze świadka J.G. zeznał, że na terenie działki nr [...] w W. posadził 5 sztuk modrzewi w roku [...]. Na zlecenie Starosty K. sporządzona została przez P.M. opinia dendrologiczna z [...]. W materiałach przedłożonych sporządzającemu opinię znalazły się wszystkie protokoły oględzin oraz wszystkie znajdujące się w aktach administracyjnych zdjęcia placu budowy i drzew, zarówno rosnących na działce, jak i ściętych pni. W oparciu o te dane sporządzający opinię stwierdził, że opiniowane drzewa mają powyżej 10. lat i dokonał wyliczeń obwodów wyciętych drzew, przyjmując najmniejszy promień pnia i pomniejszając wyliczony obwód o 10%, na 56,52 cm oraz 45,22 cm, co jego zdaniem wskazuje na wiek drzew, odpowiednio – 21 i 17 lat. Dnia [...] Starosta K. wydał decyzję w sprawie wymierzenia administracyjnej kary pieniężnej w wysokości [...] zł za usunięcie bez zezwolenia 2 sztuk drzew z gatunku modrzew o obwodzie pni 56,52 cm, i 45,22 cm, z nieruchomości położonej w W., działka nr [...], gmina P.. W uzasadnieniu wydanego rozstrzygnięcia organ I instancji wskazał, iż z działki nr [...]położone w W., gmina P., bez zezwolenia wycięto 2 sztuk drzew gatunku modrzew o obwodzie 56,52 cm i 45,22 cm, zmierzonych na wysokości 130 cm. Organ ustalił, iż działka ta została wydzierżawiona Spółce A., zwanej dalej "Spółką", zaś wycinki dokonała Spółka B. Organ I instancji wskazał także, iż przeprowadzono wizje lokalne oraz zebrano inne dowody, z których wynika, że kara za wycinkę bez zezwolenia ww. drzew winna być nałożona na skarżącą Spółkę. W toku prowadzonego postępowania organ I instancji zlecił także sporządzenie opinii dendrologicznej, która posłużyła za dowód w sprawie. Organ I instancji przesłuchał świadków, w tym wskazanych przez Kolegium. Starosta K. przytoczył przepisy prawa, na podstawie których nałożył karę, dokonał także wyliczenia należnej kary administracyjnej. Z wydaną decyzją nie zgodziła się Spółka odwołując się i zarzucając naruszenie: 1. art 83 ust. 6 pkt 4 ustawy o ochronie przyrody, poprzez błędne ustalenie wieku drzew i tym samym uznanie, że ich wiek przekraczał 10 lat, co powoduje konieczność uzyskania zezwolenia na wycinkę drzew, 2. art. 7 K.p.a., poprzez nieprawidłowe ustalenie wieku ściętych drzew w oparciu o sprzeczne zeznania jednego świadka - sprzeczne, nielogiczne i odmienne od wyjaśnień innych uczestników, 3. art. 84 K.p.a., poprzez nieprzeprowadzenie w odpowiednim czasie dowodu z opinii biegłego dendrologa, albowiem do ustalenia wieku drzew konieczne są wiadomości specjalne, 4. art. 9 K.p.a, poprzez niewskazanie na jakiej podstawie organ I instancji ustalił w sposób niebudzący wątpliwości wieku ściętych drzew, 5. art. 138 § 2 K.p.a., poprzez brak wzięcia przez organ I instancji przy ponownym rozpatrywaniu sprawy okoliczności wskazanych przez organ II instancji, które mają istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, a dotyczące wieku usuniętych drzew oraz wyrażenia zgody przez Spółkę na usunięcie drzew, 6. art. 88 ust. 1 ustawy o ochronie przyrody, poprzez błędne ustalenie, że karę za wycinkę drzew należy wymierzyć skarżącej, w sytuacji kiedy nie dokonała ona usunięcia drzew i nie miała wiedzy na temat takiego usunięcia przez osobę trzecią, 7. art. 7 i 9 K.p.a., poprzez nieprawidłowe ustalenie, że skarżąca miała wiedzę o zamiarze wycinki drzew przez osobę trzecią i godziła się na to, 8. art. 86 ust. 1 pkt 7 lit. b ustawy o ochronie przyrody w zw. z art. 53 ust. 3 ustawy z dnia 25 czerwca 2015r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz niektórych innych ustaw, poprzez jego niezastosowanie i wymierzenie skarżącej spółce kary pieniężnej za usunięcie drzewa z gatunku modrzew, którego obwód nie przekraczał 50 cm zmierzone na wysokości 130 cm, 9. art. 86 ust. 1 pkt 7 lit. b ustawy o ochronie przyrody w zw. z art. 53 ust. 3 ustawy z dnia 25 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz niektórych innych ustaw w zw. z art. 9 K.p.a., wymierzenie Spółce kary pieniężnej za usunięcie drzewa z gatunku modrzew, w sytuacji wątpliwości, że obwód modrzewia przekraczał 50 cm zmierzone na wysokości 130 cm. W związku z powyższym Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania w sprawie, ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w K. decyzją z dnia [...] , [...], wydaną na podstawie : - art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 roku Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r., poz. 23), zwanej dalej "K.p.a.", - art. 88 ust. 1 i 2, art. 89 w zw. z art 90 ustawy z dnia 16 kwietnia 2004r. o ochronie przyrody (Dz. U. z 2013 r., poz. 627 ze zm.), - art. 29 ustawy z dnia 25 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2015 r., poz. 1045), po rozpatrzeniu odwołania Spółki, od decyzji wydanej przez Starostę K. z dnia [...], numer [...], w sprawie wymierzenia administracyjnej kary pieniężnej w wysokości [...] zł za usunięcie bez zezwolenia 2 sztuk drzew z gatunku modrzew o obwodzie pni 56,52 cm i 45,22 cm, z nieruchomości położonej w W., działka nr [...], gmina P., utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w K. stwierdziło, że wnikliwe rozpatrzenie sprawy i przeanalizowanie zgromadzonego materiału dowodowego doprowadziło do uznania odwołania Spółki za niezasadne. W pierwszej kolejności Kolegium zauważyło, iż przedmiotem postępowania odwoławczego prowadzonego jest ponowne rozpatrzenie i rozstrzygnięcie sprawy w takim zakresie, w jakim została ona rozstrzygnięta przez organ I instancji i w takim zakresie w jakim została ona zaskarżona. Następnie Kolegium wskazało, że przedmiotowa sprawa była już przedmiotem rozważań Samorządowego Kolegium Odwoławczego w K. w postępowaniu zakończonym decyzją z dnia [...], numer [...], kiedy to organ odwoławczy uchylił decyzję Starosty K. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Kolegium wskazało organowi I instancji konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy. Materialnoprawną podstawę nałożenia kary administracyjnej za wycinkę bez zezwolenia drzew stanowi art. 88 ust 1 pkt. 1 i 2 ustawy o ochronie przyrody. Zgodnie z jego treścią Wójt, burmistrz albo prezydent miasta wymierza administracyjną karę pieniężną za usunięcie drzewa lub krzewu bez wymaganego zezwolenia. Kara, o której mowa w ust. 1, jest nakładana na posiadacza nieruchomości, albo właściciela urządzeń, o których mowa w art. 49 § 1 Kodeksu cywilnego, albo na inny podmiot, jeżeli działał bez zgody posiadacza nieruchomości. Czynności, o których mowa w art. 83-89, w zakresie, w jakim są one wykonywane przez wójta, burmistrza albo prezydenta miasta, w odniesieniu do nieruchomości będących własnością gminy - z wyjątkiem nieruchomości będących w użytkowaniu wieczystym innego podmiotu - wykonuje starosta (art. 90 ust. 1 ustawy o ochronie przyrody). Zdaniem Kolegium, zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie, a ustalony stan faktyczny i wnioski wyciągnięte z zebranego materiału dowodowego przez organ I instancji są logiczne, spójne i przedstawiają prawidłowo ustalony stan faktyczny. Opłata za wycinkę drzew bez zezwolenia została naliczona zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Przy czym stwierdzić należy, iż prawidłowo organ zastosował regulacje dotyczące wysokości kary pieniężnej za wycinkę drzew. Ustawa z dnia 25 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz niektórych innych ustaw, w art 29 pkt 10 i 11 dokonuje zmian w ustawie o ochronie przyrody w części obejmującej zasady wymiaru kary za usunięcie drzewa. Przy czym przepisy "nowe" mają zastosowanie do postępowań niezakończonych decyzją ostateczną, pod warunkiem, że kara pieniężna byłaby względniejsza. Taką też względniejszą karę nałożył organ I instancji na Spółkę. Kara ta została wyliczona w prawidłowej wysokości. Bez wątpienia ustalony przez organ I instancji wiek drzew wskazuje, iż obowiązkiem skarżącej było uzyskanie zezwolenia na ich wycinkę. Zarówno zeznania świadka, jak i opinia dendrologa, jednoznacznie wskazują, iż wiek usuniętych drzew przekraczał 10 lat, a co za tym idzie, możliwe jest wymierzenie kary pieniężnej za ich wycinkę. Zarzuty podniesione przez skarżącą w punkcie 1 i 2 odwołania nie mogą więc zostać uznane za słuszne. Spółka pomija fakt, iż wiek wyciętych drzew został przez organ I instancji ustalony nie tylko na podstawie zeznań świadka, a także przy pomocy biegłego dendrologa. Skarżąca nie posiada wiadomości specjalnych, które umożliwiają jej ocenę wieku wyciętych drzew. Wytykane przez skarżącą stwierdzenie przez biegłego, iż uzyskane dane są szacunkowe, dotyczy ustalenia wieku drzew, nie ich wymiarów. Przy czym skarżąca nie dostrzegła jednocześnie stwierdzenia, iż wiek drzew przekracza 10 lat. Nie sposób zgodzić się z twierdzeniem Spółki, iż organ I instancji naruszył art. 84 K.p.a., poprzez nieprzeprowadzenie w odpowiednim czasie dowodu z opinii biegłego dendrologa. Trudno czynić zarzut nieprzeprowadzenia w odpowiednim czasie dowodu z opinii dendrologa, w przypadku kiedy np. nie ustalono osoby odpowiedzialnej za dokonanie wycinki. Ustawodawca nie nakłada na organ obowiązku przeprowadzenia takiego dowodu niezwłocznie po wykryciu usunięcia drzewa bez zezwolenia. O przydatności opinii decyduje jej zawartość merytoryczna i przydatność dla danego postępowania, nie zaś czas w którym został ona przeprowadzona. Analiza akt sprawy wskazuje, iż organ I instancji ustalając wiek przedmiotowych drzew oparł się nie tylko na zeznaniach jednego świadka, lecz ustalenia te potwierdził także w sporządzonej opinii dendrologicznej. Opinia ta potwierdza fakt, iż wiek usuniętych drzew przekracza 10 lat, co obligowało Spółkę do uzyskania zezwolenia na ich wycinkę. O konieczności uzyskania takiego zezwolenia skarżąca posiadała wiedzę co wynika między innymi z protokołu przekazania terenu budowy z dnia [...]. Istniała więc po stronie Spółki świadomość obowiązku uzyskania stosownego zezwolenia. Powoływanie się wykonawcy na ustalenie przez siebie wieku drzew w żaden sposób nie zwalniało Spółki ze złożenia wniosku o zezwolenie na wycinkę drzew. Tylko bowiem organ właściwy do wydania zgody na wycinkę drzew ma kompetencje w tym zakresie do dokonania prawnie wiążącej oceny. Kolegium podkreśliło, że w zaistniałym stanie faktycznym bezspornie doszło do wycinki modrzewi bez zezwolenia. Bezspornym w niniejszej sprawie jest także to, iż posiadaczem nieruchomości, z której dokonano wycinki była Spółka A., z której dokonano wycinki drzew została jej wydzierżawiona w dniu [...] przez Burmistrza P. jako jej właściciela. Powyższe powoduje, co pozostaje w zgodzie z decyzją organu I instancji, że adresatem ewentualnej decyzji o wymierzeniu kary pieniężnej będzie Spółka, gdyż tylko skarżąca mogła wystąpić z wnioskiem o wydanie zgody na usunięcie przedmiotowych drzew i ustalono, że jest odpowiedzialna za to usunięcie, bowiem o nim wiedziała. Stanowisko wyrażone przez organ I instancji, które znajduje akceptację Kolegium, wynika także z poglądów orzecznictwa i doktryny. Jak bowiem wskazuje W. Radecki: "w przypadku wszczęcia postępowania w przedmiocie usunięcia drzewa bez zezwolenia w pierwszej kolejności organ administracji powinien dokonać ustaleń, czy podmiot, który usunął drzewa lub krzewy, mógłby uzyskać zezwolenie na ich usunięcie, a zatem, czy jest posiadaczem nieruchomości, na której one rosły. Tylko bowiem taki podmiot może ponosić odpowiedzialność za usunięcie drzew lub krzewów bez zezwolenia. Skoro bowiem nikt inny nie mógłby uzyskać zezwolenia, to oczywiście również nikt inny nie może ponosić odpowiedzialności za ich usunięcie bez zezwolenia" (W. Radecki, Opłaty i kary pieniężne w ochronie środowiska. Komentarz, red. J. Sommer, Wrocław 1993, s. 28). Także poglądy orzecznictwa konsekwentnie wskazują, że "karę pieniężną za usunięcie drzew lub krzewów bez zezwolenia, o jakiej mowa w art. 88 ust. 1 pkt 2 u.o.p można wymierzyć jedynie tym podmiotom, które są uprawnione do uzyskania zezwolenia na usunięcie drzew lub krzewów z terenu danej nieruchomości. Nie ma podstaw do wymierzenia kary pieniężnej osobie trzeciej, gdyż osoba taka nie jest zobowiązana do utrzymywania we właściwym stanie drzew i krzewów rosnących na cudzej nieruchomości, a tym samym nie jest uprawniona (brak przymiotu strony) do uzyskania zezwolenia na usunięcie drzew lub krzewów z terenu takich nieruchomości" (wyrok NSA z dnia 21 lutego 2012 r., II OSK 2320/10, LEX nr 1145583). Fakt, iż właścicielem nieruchomości, z której usunięto przedmiotowe drzewa jest Gmina P. prowadzi do uznania, iż organem właściwym do prowadzenia sprawy był Starosta K.. Organ odwoławczy stwierdził także, że art. 138 § 2 K.p.a. organ I instancji nie jest związany poglądami prawnymi wyrażonym w decyzji organu odwoławczego przekazującej sprawę do ponownego rozpatrzenia. Może on jedynie udzielić wskazówek co do zakresu postępowania dowodowego w pierwszej instancji. W ocenie Kolegium, nie sposób przyznać racji Spółce co do naruszenia art. 86 ust. 1 pkt 7 lit. b ustawy o ochronie przyrody, który na zasadzie art. 53 ust. 3 ustawy z dnia 25 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz niektórych innych ustaw. Zgodnie z treścią tego przepisu nie nalicza się opłat za usunięcie drzew, których obwód pnia mierzony na wysokości 130 cm nie przekracza 50 cm, w celu przywrócenia gruntów nieużytkowanych do użytkowania rolniczego lub do innego użytkowania zgodnego z przeznaczeniem terenu, określonym w miejscowym planie zagospodarowania przestrzennego lub decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu. Przepis ten ma swoje zastosowanie do wniosku o wydanie zgody na wycinkę drzew, nie zaś do postępowania w przypadku wymierzenia kary za wycinkę drzew bez zezwolenia. Ustawodawca wyraźnie odróżnia od siebie opłatę za wycinkę drzew, która obciąża posiadacza nieruchomości po wydaniu zgody na wycinkę przez właściwy organ, od kary za wycinkę drzew bez zezwolenia. Opłaty naliczane są w zezwoleniu na wycinkę drzew. Zwolnienia z ich uiszczenia nie mają przełożenia na kary wymierzane za wycinkę drzew bez zezwolenia. Powoduje to, iż zarzuty z punktu 8 i 9 odwołania są całkowicie chybione. Kolegium stwierdziło także, że w przedmiotowej sprawie najistotniejszym elementem było bezspornie ustalenie wieku drzew. Ustalając wiek drzew organ I instancji oparł się na zeznaniach świadka oraz opinii dendrologa. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w K. podkreśliło, iż sporządzona opinia dendrologiczna jest niezwykle istotnym dowodem w rozpatrywanej sprawie. Jak każdy dowód podlega ona ocenie organu administracyjnego, zgodnie z przepisami K.p.a. Przy ocenie dowodu z opinii biegłego organ administracji publicznej nie może ograniczyć się do powołania się na konkluzję zawartą w opinii biegłego, lecz obowiązany jest sprawdzić, na jakich przesłankach biegły tę konkluzję oparł i skontrolować prawidłowość tego rozumowania. Czynności te w niniejszej sprawie zostały przez Kolegium wykonane i doprowadziły do uznania, iż będąca przedmiotem oceny opinia biegłego jest kompletna. Organ odwoławczy wskazuje, iż zgodnie z poglądami orzecznictwa, organ prowadzący postępowanie nie może wkraczać w merytoryczną zasadność opinii sporządzonej przez biegłego, ponieważ nie dysponuje wiadomościami specjalnymi, które posiada biegły. Organ dokonuje oceny takiego dowodu pod względem formalnym, tj. bada, czy został on wykonany i podpisany przez uprawnioną osobę, czy zawiera wymagane przepisami elementy, czy nie zawiera niejasności, pomyłek, braków, które powinny być uzupełnione, aby dokument ten miał wartość dowodową. W tym zakresie organ ma więc prawo i obowiązek zbadać, czy przedłożona mu opinia jest zupełna, logiczna i wiarygodna.. Przedłożona opinia zawiera określenie metody wyliczenia wieku drzew. Dokonano właściwych obliczeń w oparciu o tabelę wiekowych drzew prof. dr L.M. Biegły stwierdził w niej jednoznacznie, iż wiek drzew przekracza 10 lat. Powyższe wskazuje, iż doszło do usunięcia drzew bez wymaganego przepisami ustawy o ochronie przyrody zezwolenia, zaś osobą na którą powinna zostać nałożona kara za ich usunięcie jest Spółka. Powyższa decyzja została zaskarżona przez Spółkę A. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w S. Spółka zarzuciła: 1) naruszenie prawa które miało wpływ na wynik postępowania, tj. naruszenie art. 88 ust. 2 ustawy o ochronie przyrody, poprzez nieprawidłowe przyjęcie przez organ I i II instancji, że karę pieniężną za usunięcie drzew bez zezwolenia należy wymierzyć skarżącemu, w sytuacji gdy nie dokonał on usunięcia drzew, nie wyraził zgody na usunięcie drzew na dzierżawionej przez nią nieruchomości, jak również nie miał wiedzy o zamiarze takiego usunięcia przez osobę trzecią, 2) naruszenie przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik postępowania: a) naruszenie art. 138 § 2 K.p.a., poprzez nieuwzględnienie przez organ I instancji przy ponownym rozpatrywaniu sprawy okoliczności wymagających wyjaśnienia, które wskazał mu organ II instancji w decyzji o przekazaniu sprawy do ponownego rozpatrzenia, w tym dotyczących potrzeby wyjaśnienia przez organ I instancji, czy skarżący umyślnym swoim zachowaniem doprowadził do usunięcia dwóch modrzewi, a tym samym, czy zasadnym jest nałożenie na skarżącego administracyjnej kary pieniężnej, b) naruszenie art. 138 § 2 K.p.a., poprzez nieuwzględnienie przez organ II instancji tego, że organ I instancji przy ponownym rozpatrywaniu sprawy nie wziął pod uwagę wskazań organu II instancji, co do okoliczności wymagających wyjaśnienia, c) naruszenie art. 138 § 1 K.p.a. w zw. z art. 128 K.p.a., poprzez nie rozpoznanie przez organ II instancji zarzutów skarżącego dotyczących nieuwzględnienia przez organ I instancji przy ponownym rozpatrywaniu sprawy wskazań organu II instancji, co do okoliczności wymagających wyjaśnienia, d) naruszenie art. 7 i art. 9 K.p.a., poprzez nieprawidłowe i niczym nie poparte ustalenie, że skarżący swoim umyślnym zachowaniem doprowadził do usunięcia dwóch modrzewi, w tym, że skarżący wyraził zgodę na usunięcie przez Spółkę B. dwóch sztuk modrzewi, jak również, że skarżąca miała wiedzę o bezprawnym zamiarze usunięcia tych drzew przez Spółkę B., 3) naruszenie prawa, które miało wpływ na wynik postępowania tj. naruszenie art. 83 ust. 6 pkt 4 ustawy o ochronie przyrody, poprzez błędne ustalenie przez organ I instancji, że wiek usuniętych drzew przekraczał 10 lat i tym samym wymagane było zezwolenie na ich usunięcie, a w konsekwencji bezpodstawne wymierzenie przez organ I instancji kary pieniężnej za usunięcie drzew bez zezwolenia, w sytuacji gdy nie wymagane było zezwolenie na ich usunięcie; 4) naruszenie przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik postępowania: a) naruszenie art. 7 K.p.a., poprzez nieprawidłowe ustalenie wieku ściętych drzew w oparciu o materiał dowodowy zgromadzony w sprawie, w tym w oparciu o sprzeczne zeznania jednego świadka, jak również brak wskazania organu I instancji dlaczego dał wiarę tylko jednemu świadkowi, w sytuacji gdy zeznania tego świadka były sprzeczne, nielogiczne i nie do pogodzenia z doświadczeniem życiowym i odmienne od wyjaśnień innych uczestników; b) naruszenie art. 84 K.p.a., poprzez nieprzeprowadzenie w odpowiednim czasie dowodu z opinii biegłego dendrologa w sytuacji, gdy do ustalenia wieku drzew wymagane były wiadomości specjalne, c) naruszenie art. 9 K.p.a., poprzez brak wskazania na jakiej podstawie organ I instancji ustalił w sposób nie budzący wątpliwości wiek ściętych drzew. Skarżąca wniosła o: 1) o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji administracyjnej; 2) o uchylenie w całości poprzedzającej ją decyzji Starosty K. i umorzenie postępowania administracyjnego w całości, ewentualnie, przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania temu organowi; 3) o zasądzenie od organu administracji publicznej na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych; Skarżąca stwierdziła, że wykonawcą inwestycji była spółka B. W toku prac, spółka B., bez zgody i wiedzy skarżącej wycięła 2 modrzewie na ww. działce. Organ I instancji, na skutek zgłoszenia J.G., zawiadomieniem z dnia [...] wszczął postępowanie w sprawie usunięcia bez zezwolenia 2 drzew. Następnie, w dniu [...] organ I instancji decyzją wymierzył skarżącej karę pieniężną w wysokości [...] zł za usunięcie drzew. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w K. decyzją z dnia [...] uchyliło zaskarżoną decyzję i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji. Organ I instancji po ponownym rozpatrzeniu sprawy, decyzją z dnia [...] wymierzył skarżącej administracyjną karę pieniężną w wysokości [...] zł za usunięcie bez zezwolenia 2 drzew z gatunku modrzew o obwodzie pni 56,52 cm i 45,22 cm z nieruchomości położonej w W., działka nr [...], gmina P.. Zaskarżone decyzje organów administracji publicznej, przede wszystkim, są wadliwe ze względu na nieprawidłowe ustalenie, że podmiotem odpowiedzialnym za usunięcie dwóch modrzewi była skarżąca, a tym samym, że na nią należy nałożyć karę pieniężną. Zdaniem skarżącej, organ administracji publicznej orzekając karę za usunięcie drzew powinien w toku postępowania wykazać i udowodnić, że posiadacz (właściciel) nieruchomości wiedział o zamiarze usunięcia drzew przez osobę trzecią. Natomiast, w niniejszej sprawie, ustalenie tej okoliczności przez organ I i II instancji było dowolne, niczym nie poparte i sprowadza się w zasadzie do sfery domysłów organu, a nie udowodnionych faktów. Spółka zleciła wykonanie inwestycji podmiotowi profesjonalnemu, nie mogła przewidywać, że podmiot ten będzie dokonywał jakichkolwiek czynności bez wymaganych zezwoleń (oczywiście tylko przy uznaniu, że wymagane było pozwolenie na usuniecie przedmiotowych drzew). Odmienne uznanie powinno zostać przez organy administracji publicznej udowodnione. Ponadto, w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego wskazuje się, że "przesłanką odpowiedzialności za usunięcie drzewa z nieruchomości bez zezwolenia właściwego organu jest usunięcie tego drzewa przez posiadacza tej nieruchomości lub usunięcie go przez inne osoby za jego przyzwoleniem. Musi to więc być zachowanie umyślne posiadacza nieruchomości nie zaś zachowanie nieumyślne, które ma miejsce w przypadku nienależytej staranności". Tak więc, nawet jeżeli organ I instancji wykazałby (czego nie zrobił i czemu Spółka zaprzecza), że Spółka nie dochowała należytej staranności w nadzorze nad wykonawcą inwestycji to nie stanowiłoby to podstawy do pociągnięcia jej do odpowiedzialności za usunięcie drzew. W świetle powyższego, brak jest podstaw do wymierzenia skarżącej kary pieniężnej za usunięcie drzew, albowiem nie wiedziała i nie mogła wiedzieć o zamiarze usunięcia drzew przez osobą trzecią, a już na pewno nie wyraziła zgody na dokonanie tej czynności. Spółka wskazała, że organ II instancji w decyzji z dnia [...] stwierdził, że brak jest w tym zakresie ustaleń, zaś stwierdzenie, iż Spółka nadzorowała prace budowlane i miała wiedzę na temat konieczności uzyskania zezwolenia na wycinkę drzew nie jest równoznaczne z umyślnym działaniem skarżącej skierowanym na wycinkę drzew. Zdaniem Spółki, z okoliczności zdarzenia wynika, iż skarżąca nie miała wiedzy o zamiarze bezprawnego wycięcia drzew przez Spółkę B., a na potwierdzenie tego Spółka wskazała okoliczności: - Spółka B. na podstawie § 5 ust. 2-18 umowy z dnia [...] (w aktach sprawy) był odpowiedzialny za przekazany mu teren budowy (§ 5 ust. 11) i spółka ta winna uzyskać wszelkie stosowne zezwolenia, dokumenty (§ 5 ust. 2) w odniesieniu do terenu budowy; bezspornym w sprawie jest to, że to Spółka B. usunęła przedmiotowe drzewa po protokolarnym przejęciu terenu budowy; w kontekście powyższych obowiązków Spółka B. bez znaczenia jest adnotacja w protokole przekazania terenu budowy o potrzebie usunięcia drzew; - organy administracji publicznej nie potrafiły wskazać, która konkretnie osoba w imieniu Spółki wyraziła zgodę na usunięcie tych drzew; przypomnieć należy, że reprezentacja w skarżącej spółce jest dwuosobowa, a bezspornym jest, że dwuosobowy zarząd skarżącej spółki nie wydawał takiej zgody; S.S. - pełnomocnik skarżącej również nie udzielał zgody na usunięcie tych drzew (vide m.in. jego zeznania, pismo z dnia [...]), co więcej nie był on nawet umocowany przez zarząd skarżącej spółki do wyrażenia takiej zgody; - sprzeczne są wyjaśnienia spółki B. w omawianym zakresie; najpierw twierdzi ona, że zbadała wiek drzew i dlatego usunęła je bez występowania o zezwolenie, następnie twierdzi, że to Spółka zleciła jej usunięcie drzew już na etapie przekazania terenu budowy; - J.G. w piśmie z dnia [...] wskazał, że pracownik zarządzający spółką B. stwierdził, że "się sprawą nie przejmuje, bowiem koszt ewentualnych kar ma wliczony w wynagrodzenie za wykonanie przedmiotowej wieży"-, dowodzi to twierdzeniu skarżącej, że spółka B. podjął się usunięcia drzewa bez zgody skarżącej i na własne ryzyko. Dokonanie odmiennych ustaleń przez organ I i II instancji spowodowane było naruszeniem m.in. art. 88 ust. 2 ustawy o ochronie przyrody, art. 7 i 9 K.p.a. Na marginesie należy wskazać, że art. 88 ust. 1 ww. ustawy w brzmieniu obowiązującym od 20 października 2015 r., wprost umożliwia organowi wymierzenie administracyjnej kary pieniężnej za usunięcie drzewa bez zgody posiadacza nieruchomości. Skarżąca wskazała także, że w ogóle bezzasadne jest wymierzenie komukolwiek kary za usunięcie drzew. Bowiem zgodnie z art. 83 ust. 6 pkt 4 ustawy o ochronie przyrody nie jest wymagane pozwolenie na usunięcie drzewa, którego wiek nie przekracza 10 lat. W jej ocenie, organy I i II instancji badając wiek usuniętych drzew naruszyły szereg przepisów postępowania, w tym m.in. art. 83 ust. 6 pkt 4 ustawy o ochronie przyrody w zw. z art. 7, art. 84, art. 9 K.p.a. i dlatego błędnie ustaliły, że ich wiek przekraczał 10 lat. Przesłuchany świadek jest niewiarygodny, a opinia biegłego sporządzona w niniejszej sprawie nie pozwala ustalić wieku usuniętych drzew. Biegły w całości oparł się na ustaleniach organu I instancji dokonanych w trakcie oględzin. Brak jest w opinii biegłego refleksji na temat prawidłowości obliczeń organu I instancji, prawidłowości pomiaru promieni etc. Organ II instancji wskazywał, że te ustalenia wymagają wiadomości specjalnych, dlatego oparcie się biegłego na danych i pomiarach przedstawionych przez organ I instancji nie posiadający takich wiadomości, nie może być prawidłowe. Co istotne, biegły stwierdza "uzyskane w ten sposób dane są szacunkowe - a co za tym idzie obarczone błędem". Ponadto nie jest już możliwe ustalenie w sposób nie budzący wątpliwości, że wiek usuniętych drzewa przekraczał 10 lat, albowiem kłody usuniętych drzew zaginęły. Winę za ten stan rzeczy ponosi organ I instancji, a to z powodu jego opieszałości w powołaniu dowodu z opinii biegłego, czy braku podjęcia decyzji o zabezpieczeniu dowodów. W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze w K. wniosło o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zaprezentowane w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w S. zważył, co następuje: Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm.). Kontrolowane w tej sprawie decyzje administracyjne zostały wydane na podstawie art. 88 ust.1 pkt 2 i art.89 ust. 1 ustawy o ochronie przyrody. Przede wszystkim zauważyć należy, że w sprawie zakończonej ostateczną decyzją, stanowiącą obecny przedmiot zaskarżenia, stosowane były przepisy art. 88 i 89 ustawy o ochronie przyrody w brzmieniu nadanym ustawą nowelizującą z dnia 25 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2015r. poz.1045). Na mocy tejże ustawy, zmieniona została treść przepisów ustawy o ochronie przyrody regulujących odpowiedzialność finansową za naruszenie wynikającej z art. 83 ust. 1 ustawy dopuszczalności usuwania drzew lub krzewów z terenu nieruchomości wyłącznie po uzyskaniu zezwolenia właściwego organu (co do zasady wójta, burmistrza, prezydenta miasta). Ustawodawca "złagodził" surowość dotychczasowych sankcji, a przepisami przejściowymi nakazał stosowanie względniejszych kar pieniężnych również w postępowaniach, o których mowa w art. 88 i 89 ustawy o ochronie przyrody, wszczętych wcześniej i niezakończonych decyzją ostateczną przed dniem wejścia w życie nowelizacji, tj. przed 28 sierpnia 2015 r. Organy obu instancji orzekające w sprawie niniejszej nie mogły umorzyć postępowania albowiem ustawodawca umorzenie wszczętych wcześniej postępowań zastrzegł jedynie dla przypadków dotyczących kary pieniężnej za czyn, który nie jest zagrożony taką karą w świetle znowelizowanych przepisów (patrz: art. 53 ust. 3 i 4 ustawy o zmianie ustawy o samorządzie gminnym oraz niektórych innych ustaw). Tak więc do niniejszego postępowania mają zastosowanie art. 88 i 89 ustawy o ochronie przyrody w nowym brzmieniu, oraz pozostałe przepisy ww. ustawy w brzmieniu dotychczasowym. Przypadek usunięcia drzew objęty zaskarżoną karą pieniężną nie mieścił się w wymienionych art. 83 ust. 6 ustawy o ochronie przyrody przypadkach ustawowych zwolnień z obowiązku uzyskania zezwolenia na usunięcie drzew, a w konsekwencji podlegał obligatoryjnej karze pieniężnej za naruszenie obowiązku uzyskania zezwolenia na usunięcie drzew. Nie wystąpiły też okoliczności uzasadniające odstąpienie od wymierzenia kary, bądź jej obniżenie, wymienione art. 89 ustawy ochronie przyrody. Przypomnieć zatem należy, że zgodnie z mającym zastosowaniem w sprawie brzmieniem art. 83 ust. 1 ustawy o ochronie przyrody, usunięcie drzew lub krzewów z terenu nieruchomości może nastąpić, z zastrzeżeniem ust. 2 i 2a, po uzyskaniu zezwolenia wydanego przez wójta, burmistrza albo prezydenta miasta na wniosek: 1) posiadacza nieruchomości - za zgodą właściciela tej nieruchomości; 2) właściciela urządzeń, o których mowa w art. 49 § 1 Kodeksu cywilnego - jeżeli drzewa lub krzewy zagrażają funkcjonowaniu tych urządzeń. Stosownie natomiast do treści art. 88 ust. 1 ustawy o ochronie przyrody, wójt, burmistrz albo prezydent miasta wymierza administracyjną karę pieniężną za: 1.usunięcie drzewa lub krzewu bez wymaganego zezwolenia; 2. usunięcie drzewa lub krzewu bez zgody posiadacza nieruchomości; 3 zniszczenie drzewa lub krzewu; 4 uszkodzenie drzewa spowodowane wykonywaniem prac w obrębie korony drzewa. Jak stanowi ust. 2 art. 88 ustawy, kara, o której mowa w ust. 1, jest nakładana na posiadacza nieruchomości, albo właściciela urządzeń, o których mowa w art. 49 § 1 Kodeksu cywilnego, albo na inny podmiot, jeżeli działał bez zgody posiadacza nieruchomości. Przepis art. 89 ustawy o ochronie przyrody reguluje kwestię ustalania wysokości kary, przewidując ją, co do zasady, w wysokości dwukrotności opłaty za usunięcie drzewa lub krzewu, a przepis art. 83f ww. ustawy wskazuje przypadki wyłączenia z obowiązku uzyskania zezwolenia na usunięcie drzew lub krzewów z terenu nieruchomości. Ustalenia organu w zakresie posiadania przez Spółkę nieruchomości – części działki nr [...] w W. oraz w zakresie wycięcia na dzierżawionej przez nią części dwóch modrzewi, nie są kwestionowane przez stronę skarżącą i w pełni znajdują pokrycie w materiale dowodowym zgormadzonym w aktach administracyjnych. W tej sytuacji, w świetle brzmienia art. 88 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy o ochronie przyrody oraz opisanych wyżej ustaleń co do roli skarżącej w procesie inwestycyjnym, przerzucanie odpowiedzialności finansowej za usunięcie drzew bez zezwolenia na osobę trzecią - bezpośredniego podwykonawcę budowy, może być odebrane jako nieudolna próba uniknięcia sankcji za bezprawność własnego zachowania. Podkreślić należy, że Spółka została ukarana na podstawie art. 88 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie przyrody, natomiast osoba trzecia w stosunku do posiadacza nieruchomości, musiałaby zostać ukarana wyłącznie na podstawie art. 88 ust. 1 pkt 2, tj. za usunięcie drzew bez zgody posiadacza nieruchomości, czyli podmiotu uprawnionego do uzyskania zezwolenia, gdyż sama nie mogłaby skutecznie o takie zezwolenie wystąpić. Powyższe oznacza, że dla odpowiedzialności podwykonawcy za usunięcie drzew konieczne byłoby wykazanie samowolności jego działań i braku wiedzy podmiotu uprawnionego do ubiegania się o zezwolenie co do samowoli bezpośredniego sprawcy wycinki. W orzecznictwie sądów administracyjnych wypracowany został pogląd, że dla obarczenia odpowiedzialnością z art. 88 ust. 1 pkt 2 ustawy o ochronie przyrody, należałoby wykazać istnienie związku przyczynowego pomiędzy działaniem podmiotu trzeciego (tj. nieuprawnionego do ubiegania się o zezwolenie na usunięcie drzew), a zniszczeniem drzew lub krzewów. Wymierzenie kary pieniężnej za usunięcie drzew bez zezwolenia podmiotowi nieuprawnionemu do uzyskania takiego zezwolenia, może nastąpić jedynie, gdy podmiot ten działał bez wiedzy posiadacza nieruchomości. Natomiast kara pieniężna za usunięcie drzew bez zezwolenia nakładana na podmiot uprawniony do uzyskania zezwolenia na usunięcie drzew, jest nakładana zarówno wtedy, gdy podmiot ten sam dokonał usunięcia drzew, jak też i wtedy, gdy zlecił dokonanie wycięcia osobie trzeciej, jak też i wtedy, gdy wiedział o zamiarze wycięcia drzew przez osobę trzecią i godził się na takie działanie. W okolicznościach niniejszej sprawy nie można zatem pomijać bezspornie wynikającego z materiału dowodowego zawartego w aktach administracyjnych, faktu wiedzy Spółki (inwestora i posiadacza nieruchomości, na której rosły drzewa) o konieczności wycięcia drzew w toku realizacji inwestycji. Świadczy o tym wprost treść projektu budowlanego Stacji bazowej szerokopasmowego internetu ESP081/04/01, w którym na stronie 11 w punkcie 3.2. Projektowany stan zagospodarowania znajduje się stwierdzenie; "Podczas realizacji inwestycji konieczne będzie wycięcie kilku drzew i krzewów." Ponadto, jak już wcześniej sąd zaznaczył, protokół przekazania terenu budowy przez Spółkę podwykonawcy- Spółce B. - z dnia [...], zawiera jednoznaczne stwierdzenie: "Fundament wymaga wycinki dwóch drzew". Przesłuchany w charakterze świadka K.B., biorący udział w przekazaniu wydzierżawionego terenu Spółce, zeznał, iż "Drzewa zostały wpisane wraz z ustną informacją, że spółka B. powinna uzyskać stosowne zezwolenia na usunięcie drzew, w razie wystąpienia kolizji z planowaną inwestycją" (k.122/201 akt adm.). Spółka nie uzyskała sama wymaganego zezwolenia i nie upoważniła wykonawcy, ani podwykonawcy, do wystąpienia w jej imieniu o zezwolenie na wycinkę drzew. Tak więc, w ocenie sądu, powyższe dokumenty jednoznacznie wskazują, że Spółka co najmniej wiedziała o zamiarze wycięcia drzew bez zezwolenia i godziła się z nim, co skutkuje jej odpowiedzialnością za wycięcie drzew bez zezwolenia. Dodać też należy, że w świetle dokumentów zgromadzonych przez organ, Spółkę z podwykonawcą nie łączył bezpośredni stosunek zobowiązaniowy. Spółka B. występowała w sprawie, jako podwykonawca, w oparciu o umowę zawartą w dniu [...] z wykonawcą P.K. - a dopiero wykonawca miał zawartą umowę o współpracy ze Spółką (z dnia [...]). Dodać należy, że organy orzekające w sprawie nałożenia kary za wycięcie bez zezwolenia drzew nie są organami ścigania prowadzącymi śledztwo i nie posiadają do wykonywania takiej funkcji stosownych kompetencji, działają jedynie w ramach przepisów ustawy o ochronie przyrody i Kodeksu postępowania administracyjnego. Przechodząc do kwestii wieku wyciętych drzew stwierdzić należy, że jakkolwiek organy przy ustalaniu go popełniły wiele błędów, jednakże przyczyna ich nie leżała tylko i wyłącznie po stronie Starosty K. Wycięcie drzew, a następnie ich zasypanie ziemią stanowiło znaczne utrudnienie w obejrzeniu drzew i dokonaniu stosownych pomiarów. Nie mniej jednak wykonana obszerna dokumentacja fotograficzna znajdująca się w aktach sprawy oraz częściowe pomiary wykonane w dniu [...], umożliwiły dendrologowi na szacunkowe ustalenie wieku drzew, a także ich obwodów w oparciu o art. 89 ust. 4 ustawy o ochronie przyrody. Opinia biegłego, choć zrobiona po upływie przeszło roku od dokonanego wycięcia modrzewi, jest logiczna, spójna i oparta o tabele wiekowe opracowane przez prof. dr L.M. W ocenie sądu, była ona wystarczającym dokumentem dla ustalenia wieku drzew, a także ich obwodów. Zdaniem sądu, organy orzekające w niniejszej sprawie zebrały materiał dowodowy w stopniu umożliwiającym podjęcie prawidłowego rozstrzygnięcia, właściwie go oceniły i wydały decyzje zgodne z obowiązującym porządkiem prawnym, bowiem wycięte drzewa były w wieku powyżej 10. lat, a więc ich wycięcie mogło nastąpić jedynie po uzyskaniu uprzedniego zezwolenia (art. 83 ust.6 pkt 4 ustawy o ochronie przyrody, w brzmieniu obowiązującym przed nowelizacją ustawy). Skoro zaś wycięte zostały pomimo braku takiego zezwolenia, organy prawidłowo ustaliły podmiot odpowiedzialny za ich usunięcie i prawidłowo naliczyły administracyjną karę pieniężną. W tym stanie rzeczy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w S uznał zarzuty skargi za nieuzasadnione i na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, skargę oddalił.