II SA/Sz 78/08

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Katarzyna Grzegorczyk-Meder (spr.), Sędziowie Sędzia NSA Iwona Tomaszewska,, Sędzia NSA Mirosława Włodarczak-Siuda, Protokolant Krzysztof Chudy, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 marca 2008r. sprawy ze skargi Spółki A. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego oddala skargę Prezydent Miasta S. decyzją z dnia (...(, wydaną na podstawie art. 19 ust. 5, art. 21 ust. 1 i 1a, art. 40 ust. 12 pkt 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz.U. z 2007r. Nr 19, poz. 115 ze zm.) oraz § 5 ust. 1 pkt 3 uchwały nr (...( Rady Miasta S. z dnia (...( w sprawie ustalenia stawek opłat za zajęcie pasa drogowego, art. 104 K.p.a. zgodnie z lp. 46 załącznika do Uchwały (...( Rady Miasta S. z dnia (...( w sprawie ustalenia przebiegu dróg powiatowych w Mieście S. oraz upoważnienia Prezydenta Miasta S. nr (...(, wymierzył Spółce A z siedzibą w W. karę pieniężną w kwocie (...( za zajęcie pasa drogowego drogi powiatowej ulicy (...( o powierzchni 2,53 m2 pod reklamę zamocowaną na ścianie kiosku w dniach 26.04.2007, 10.05.2007, 4.06.2007, 15.06.2007 - bez zezwolenia. W uzasadnieniu Prezydent podał, że w wyniku kontroli przeprowadzonych w dniach 26 kwietnia, 10 maja, 4 czerwca oraz 15 czerwca 2007 r. ujawniono zajęcie pasa drogowego drogi powiatowej ul. (...( o powierzchni reklamy 2,53 m2 bez wymaganego zezwolenia. Z kolei oględziny przeprowadzone w dniach 3 lipca, 11 lipca, 13 lipca, 20 lipca, 30 lipca oraz 30 sierpnia 2007 wykazały funkcjonowanie samych gablot ekspozycyjnych, bez plakatów reklamowych. Zgodnie z § 1 ust. 1 Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 1 czerwca 2004 r. w sprawie określenia warunków udzielenia zezwoleń na zajęcie pasa drogowego (Dz.U. Nr 140, poz. 1481 z 2004 r.), zajmujący pas drogowy składa wniosek do zarządcy drogi o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego przed planowanym zajęciem. Natomiast w myśl art. 40 ust. 12 pkt 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych, za zajęcie pasa drogowego bez wymaganego zezwolenia zarządcy drogi, wymierza on w drodze decyzji administracyjnej karę pieniężną w wysokości 10-krotności obowiązującej opłaty. Organ podniósł również, iż reklamy umieszczone na kiosku należy traktować tak samo jak inne reklamy umieszczone w pasie drogowym, bowiem mieszczą się one pod pojęciem reklamy zdefiniowanej w art. 4 pkt 23 ustawy o drogach publicznych, zgodnie z którą reklama – jest to nośnik informacji wizualnej w jakiejkolwiek materialnej formie wraz z elementami konstrukcyjnymi i zamocowaniami, umieszczony w polu widzenia użytkowników drogi, niebędący znakiem w rozumieniu przepisów o znakach i sygnałach lub znakiem informującym o obiektach użyteczności publicznej ustanowionym przez gminę. W świetle powyższego bezspornym jest, że reklama wraz z elementami graficznymi stanowi informację wizualną skierowaną do wszystkich użytkowników drogowego. Odwołanie od powyższej decyzji wniosła Spółka A z siedzibą w W. Skarżąca Spółka zarzuciła kwestionowanej decyzji naruszenie przepisów prawa materialnego przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 40 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 40 ust. 3 oraz w zw. art. 4 pkt 23 ustawy o drogach publicznych, sprowadzającą się do błędnego zakwalifikowania informacji wizualnej do kategorii reklam, co skutkowało błędnym ustaleniem, że istnieje obowiązek uzyskania zezwolenia na zajęcie pasa drogowego. Ponadto zdaniem skarżącej naruszone zostały przepisy postępowania mające istotny wpływ na treść zaskarżonej decyzji tj. art. 77 § 1, art. 107 § 3 i art. 29 K.p.a. W uzasadnianiu odwołania skarżąca Spółka podniosła, że nie może zgodzić się z interpretacją organu I instancji przepisów regulujących umieszczenie w pasie drogowym nośników reklamowych, gdyż w jej ocenie kwestionowane "nośniki" stanowiące przedmiot postępowania nie są reklamą w rozumieniu art. 4 ust. 23 ustawy o drogach publicznych, a jedynie informacją o produktach dostępnych w punktach sprzedaży detalicznej skarżącej. Celem takiej informacji nie jest przyciąganie uwagi potencjalnego klienta, a jedynie przekazanie wiadomości o produktach dostępnych w posadowionym w pasie drogowym obiekcie typu kiosk. Tym samym zdaniem skarżącej zamieszczenie ich we wskazanych miejscach nie wymaga uzyskiwania zezwolenia zarządcy drogi oraz nie podlega opłatom z tytułu zajęcia pasa drogowego. Nadto informacje wizualne umieszczone są na elementach trwałych kiosku i – jako konstrukcja – stanowią de facto jego część składową. Zdaniem skarżącej art. 4 ust. 23 ustawy o drogach publicznych, wskazuje, że aby uznać jakikolwiek nośnik informacji wizualnej za reklamę, niezbędne jest wyodrębnienie konstrukcyjne od innych przedmiotów zajmujących pas drogowy, a w przedmiotowej sprawie trudno mówić by przesłanka ta została spełniona. Nadto w ocenie skarżącej organ podjął decyzję pomimo braku wszechstronnego rozważenia wszystkich okoliczności sprawy, a zaskarżona decyzja - z uwagi na przyjęcie a priori, że wszystko co zawiera informację jest reklamą – razi dowolnością. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w S. decyzją z (...( na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a., art. 4 pkt 23, art. 40 ust. 12 pkt 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz.U. z 2007 r. Nr 19, poz. 115 ze zm.) utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu Kolegium podało, że zgodnie z art. 40 ust. 12 pkt 1 ustawy o drogach publicznych za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia, zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty ustalonej zgodnie z przepisami tej ustawy. W związku z tym stwierdzić należy, że w przypadku zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia organ administracji obowiązany jest wymierzyć karę, nie mając możliwości działania w ramach tzw. uznania administracyjnego. Dla oceny zgodności z prawem wymierzenia kary nie mają znaczenia okoliczności z powodu których skarżąca zajmowała pas drogowy, ponieważ kwestią istotną w przedmiotowej sprawie jest sama okoliczność zajęcia tego pasa. W myśl art. 4 pkt 23 ustawy o drogach publicznych, reklama to nośnik informacji wizualnej w jakiejkolwiek materialnej formie wraz z elementami konstrukcyjnymi i zamocowaniami, umieszczony w polu widzenia użytkowników drogi, niebędący znakiem w rozumieniu przepisów o znakach i sygnałach lub znakiem informującym o obiektach użyteczności publicznej ustawionym przez gminę. W związku z powyższym Kolegium stwierdziło, że reklama jest to nośnik informacji, który może mieć jakąkolwiek formę materialną i winien być umieszczony w polu widzenia użytkownika drogi. O umieszczeniu reklamy w pasie drogowego decyduje jej zlokalizowanie w przestrzeni nad wydzielonym pod drogą pasem terenu w taki sposób, że jest ona widoczna dla użytkowników drogi. Nie ma natomiast znaczenia techniczna metoda ekspozycji reklamy ani sposób wyrażania zawartej w niej treści. Ustosunkowując się do zarzutów zawartych w odwołaniu, Kolegium wskazało, że organ I instancji nie miał obowiązku odnosić się do treści informacji umieszczonej na kiosku, jednak ze zgromadzonych materiałów wynika, że treść informacji umieszczonych na obiekcie typu "kiosk" ma charakter reklamy określonego produktu, nadto informacje te zostały umieszczone w polu widzenia użytkowników drogi i nie mają charakteru znaku w ujęciu przepisów o znakach drogowych. Reasumując Kolegium stwierdziło, że nie dopatrzyło się w postępowaniu organu I instancji braku wszechstronnego rozważenia wszystkich okoliczności sprawy, trudno też zarzucić mu dowolność i nieuwzględnienie wszelkich aspektów prawnych i faktycznych, które były podstawą wymierzenia kary za zajęcie pasa drogowego. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w S., Spółka A wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji, zarzucając jej: 1/ rażące naruszenie przepisów prawa materialnego : - art. 40 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 40 ust. 3 oraz art. 4 ust. 23 ustawy o drogach publicznych przez przyjęcie, że nośnik informacji umieszczony na elementach trwałych obiektu budowlanego , tj. "kiosku" , stanowiących de facto jego części składowe, stanowi reklamę w rozumieniu ww. przepisu , - art. 40 ust. 12 w zw. z art. 40 ust. 2 pkt 3 ustawy o drogach publicznych przez przyjęcie, że strona która umieściła reklamę na elementach trwałych obiektu budowlanego niezwiązanego z potrzebami zarządzania drogami oraz potrzebami drogowego, posadowionego w pasie drogowym zgodnie z zezwoleniem zarządcy drogi podlega karze, podczas, gdy wykładania celowościowa ww. przepisów prowadzi do wniosku, że karę opisaną w art. 40 ust. 12 pkt 1 zarządca drogi wymierza jedynie w sytuacji zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi, co w przedmiotowej sprawie nie miało miejsca, 2/ rażące naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na treść zaskarżonej decyzji tj. art. 140 K.p.a. w zw. z art. 107 § 3 K.p.a. polegające na zaniechaniu przez organ II instancji wskazania faktów, które uznał za udowodnione, dowodów na których się oparł oraz przyczyn z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej. W uzasadnieniu skarżąca podniosła, że zgodnie art. 4 ust. 23 ustawy o drogach publicznych, aby uznać jakikolwiek nośnik informacji wizualnej za reklamę niezbędne jest wyodrębnienie konstrukcyjne od innych przedmiotów zajmujących pas drogowy. W przedmiotowej sprawie zdaniem skarżącej nośniki informacji umieszczone zostały w elementach konstrukcyjnych "kiosku" i stanowią jego część składową, co uniemożliwia zakwalifikowanie tego nośnika jako reklamy. Celem zamieszczenia tych informacji jest przekazanie przechodniom wiadomości o produktach dostępnych w posadowionym w pasie drogowym obiekcie typu "kiosk". Skarżąca Spółka posiada zezwolenie na zajęcie pasa drogowego przez posadowienie obiektu budowlanego, a umieszczony nośnik reklamowy stanowi jego część składową, dlatego brak jest podstaw do przypisania skarżącej przesłanki samowolności zajęcia pasa drogowego. W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze w S. podtrzymując swoje stanowisko w sprawie wniosło o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w S. z w a ż y ł , co następuje: Rozpoznając niniejszą sprawę Sąd stwierdził, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzuty skarżącej Spółka A dotyczące rażącego naruszenia przepisów art. 40 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 4 ust. 23 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 19, poz. 115 ze zm.) oraz art. 40 ust. 12 w zw. z art. 40 ust. 2 pkt 3 są nieuzasadnione i nie znajdują oparcia w obowiązujących w tym zakresie przepisach. W przedmiotowej sprawie skarżąca Spółka uzyskała zezwolenie na zajęcie pasa drogowego drogi powiatowej ul. (...( pod tymczasowy obiekt budowlany - typu "kiosk". W wyniku kontroli przeprowadzonych w dniach 26 kwietnia, 4 czerwca, 15 czerwca 2007 r. ujawniono zajęcie pasa drogowego drogi powiatowej ul. (...( o powierzchni reklamy 2,53 m2 bez wymaganego zezwolenia. W dniach 3 lipca, 11 lipca, 13 lipca, 20 lipca, 30 lipca, 30 sierpnia 2007r. przeprowadzona kontrola z udziałem przedstawiciela Spółki stwierdziła z kolei funkcjonowanie w pasie drogowym samej gabloty ekspozycyjnej, bez plakatów reklamowych. Spółka A stwierdziła, że kwestionowane "nośniki" nie są reklamą w rozumieniu art. 4 ust. 23 ustawy o drogach publicznych, a jedynie informacją o produktach dostępnych w sprzedaży a nadto umieszczone są na elementach trwałych obiektu budowlanego tj. "kiosku" posadowionego w pasie drogowym zgodnie z zezwoleniem a stanowiących de facto jego części składowe nie stanowią zajęcia pasa drogowego. Ustosunkowując się do twierdzeń skarżącej należy przede wszystkim wskazać, że w przepisach ustawy o drogach publicznych, w szczególności dla potrzeb stosowania prawa administracyjnego, ustawodawca wprowadził definicję pasa drogowego. Pasem drogowym jest wydzielony liniami granicznymi grunt wraz z przestrzenią nad i pod jego powierzchnią, w którym są zlokalizowane droga oraz obiekty budowlane i urządzenia techniczne związane z prowadzeniem, zabezpieczeniem i obsługą , a także urządzenia związane z potrzebami zarządzania drogą ( art. 4 pkt 1 ustawy o drogach publicznych). Konsekwencją tak rozumianego pasa drogowego jest to, że bez zgody właściwego zarządcy drogi – reprezentującego jej właściciela – nie można w pasie drogowym prowadzić działalności, czy sytuować obiektów budowlanych i urządzeń niezwiązanych z gospodarką drogową i obsługą drogowego. W art. 40 ustawy wyjaśniono, że zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg wymaga zezwolenia zarządcy drogi w drodze decyzji administracyjnej, a zezwolenie o którym mowa w ust. 1 dotyczy m.in. umieszczania w pasie drogowym reklam. Zatem właściciel obiektu budowlanego graniczącego z pasem drogowym dla umieszczenia na tym obiekcie urządzenia niezwiązanego z funkcjonowaniem drogi, a wchodzącego w przestrzeń pasa drogowego, winien uzyskać dla tego celu stosowne odpłatne zezwolenie, w przeciwnym razie zarządca drogi może nakazać mu przywrócenie stanu poprzedniego niezależnie od obowiązku uiszczenia kary pieniężnej. Mając na uwadze to, że głównym przeznaczeniem wydzielonego pod drogę pasa terenu jest obsługa użytkowników drogi, może on być także wykorzystywany do przekazywania użytkownikom drogi kierowanych do nich informacji niezwiązanych z organizacją, mających charakter reklamy. Są nimi np. plakaty, napisy, ogłoszenia i inne formy stosowane do zwrócenia uwagi na usługi i artykuły konkretnych producentów, czy placówek w celu zachęcenia do ich zakupu. O umieszczeniu reklamy w pasie drogowego decyduje jej zlokalizowanie w przestrzeni nad wydzielonym pod drogę pasem terenu w taki sposób, że jest ona widoczna dla użytkowników danej drogi. Nie ma zatem znaczenia techniczna metoda ekspozycji reklamy ani sposób wyrażania zawartej w niej treści. W rozpoznawanej sprawie mając na uwadze zarzuty skarżącej, że kwestionowane "nośniki informacji" nie stanowią reklamy, należy wskazać na legalną definicję reklamy zawartą w art. 4 pkt 23 ustawy, zgodnie z którą pod pojęciem tym należy rozumieć "nośnik informacji wizualnej w jakiejkolwiek materialnej formie wraz z elementami konstrukcyjnymi, zamocowaniami, umieszczony w polu widzenia użytkowników drogi, niebędący znakiem w rozumieniu przepisów o znakach i sygnałach lub znakiem informującym o obiektach użyteczności publicznej ustawionym przez gminę". Za powierzchnię reklamy w rozumieniu art. 40 ust. 6 ustawy o drogach publicznych, należy uznać całą powierzchnię, którą faktycznie zajmuje informacja wizualna (werbalna, graficzna) umieszczona na jakiejkolwiek konstrukcji usytuowanej w pasie drogowy, a jednocześnie w polu widzenia użytkowników drogi. Nie sposób zgodzić się z twierdzeniami skarżącej Spółki, że umieszczone na "kiosku" przy ul. (...( reklamy stanowią jedynie informację o produktach dostępnych w sprzedaży. Skład orzekający w niniejszej sprawie podziela stanowisko organu oraz pogląd wyrażony przez NSA w wyroku z dnia 30 maja 2005 r. ( sygn. akt OSK 1096/04), że "o tym, czy mamy do czynienia z określeniem przedmiotu wykonywanej działalności gospodarczej, czy reklamą, decydujące znaczenie będzie miało to, czy umieszczone na zewnątrz firmy oznaczenia mają na celu informować o prowadzonej działalności, czy też zawierają sformułowania mające na celu wpływanie też na kształtowanie popytu, zwiększenie zbytu, rozszerzenie klienteli". W świetle przytoczonego poglądu uznać należało za prawidłowe stanowisko organów, że kasetony umieszczone na kiosku , niewątpliwie stanowią reklamę, gdyż z całą pewnością miały na celu rozpowszechnianie określonego produktu. W świetle powyższych rozważań za chybiony należało uznać zarzut Spółki, że nośniki informacji, niebędące reklamą umieszczone zostały w elementach konstrukcyjnych kiosku i stanowiąc jego część składową nie wymagają zezwolenia na zajęcie pasa drogowego. Sąd nie dopatrzył się również naruszenia przepisów art. 77, art. 140 i art. 107 § 3 K.p.a.. Organ administracji w oparciu o całokształt zebranego i odpowiednio udokumentowanego materiału dowodowego rozpoznał wszystkie okoliczności sprawy. Uzasadnienie decyzji spełnia wymogi określone w art. 107 § 3 K.p.a. Odnosząc się do zgłoszonego na rozprawie, zarzutu naruszenia art. 77 K.p.a., poprzez brak wskazania w jaki sposób i na podstawie jakich dowodów ustalono okres zajęcia pasa drogowego należy stwierdzić, że w toku postępowania administracyjnego strona skarżąca nie kwestionowała okresu zajęcia psa drogowego. Okres ten ustalono na podstawie kontroli przeprowadzonych w dniach 26 kwietnia, 10 maja. 4 czerwca, 15 czerwca 2007 r. Kontrole przeprowadzone natomiast w dniach 3 lipca, 11 lipca, 13 lipca, 20 lipca oraz 30 sierpnia 2007 r. nie potwierdziły umieszczenia reklam w gablotach ekspozycyjnych. Strona skarżąca miała zapewniony udział w toku postępowania, została zapoznana z zebranymi dowodami i miała możliwość wypowiedzenia się co do przeprowadzonych dowodów. Został zatem spełniony warunek do uznania okresu zajęcia pasa drogowego za udowodniony. Zgodnie z art. 81 K.p.a. okoliczność faktyczna może być uznana za udowodnioną, jeżeli strona miała możliwość wypowiedzenia się co do przeprowadzonych dowodów, chyba że zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 10 § 2. Z powyższych względów na podstawie art. 151 ustawy z dnia 20 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) skargę należało oddalić.