II SA/Sz 850/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jolanta Kwiecińska (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Nadzieja Karczmarczyk-Gawęcka,, Sędzia WSA Ewa Wojtysiak, Protokolant starszy sekretarz sądowy Anna Kalisiak, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 23 listopada 2017 r. sprawy ze skargi T. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we W. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej z dnia 30 maja 2017 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego z dnia 3 stycznia 2017 r. nr [...], 2. zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej na rzecz skarżącej T. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą we W. kwotę [...] złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Dyrektor Izby Administracji Skarbowej decyzją z dnia [...] r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w S. z dnia [...] r. nr [...] [...] wymierzającą [...] Sp. z o.o. z siedzibą we W. (dalej: "Strona" lub "Skarżąca") karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w wysokości [...] zł. Powyższe decyzje zostały wydane w następującym stanie faktycznym sprawy. W dniu 26 października 2016 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w S. przeprowadzili czynności kontrolne z urządzania gier na automatach w lokalu przy ul. [...] w C.. W trakcie kontroli stwierdzono, że w ww. lokalu na automatach do gier [...] nr [...], [...] [...] nr [...] urządzane są gry na automatach w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. nr 201, poz. 1540 ze zm.; dalej: "u.g.h.") poza kasynem gry. Na podstawie oględzin automatów, na których znajdowały się kartki o treści: "..... Właściciel urządzenia [...] Sp. z o.o. ul. [...]. J. P. [...], [...], [...] ..." ustalono, że ich prawnym dysponentem jest Strona. Funkcjonariuszom nie przedstawiono koncesji na prowadzenie kasyna gry. Postanowieniem z dnia 10 listopada 2016 r. organ I instancji wszczął z urzędu w stosunku do Strony postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Następnie organ I instancji postanowieniem z dnia 28 listopada 2016 r., na podstawie art. 180 § 1 i art. 216 § 1 i § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2017 r. poz. 201 t.j. ze zm., dalej: "O.p."), włączył do akt sprawy dowody, opisane w tym postanowieniu a zgromadzone w trakcie czynności kontrolnych a także jedną opinię z badania automatu przeprowadzoną przez biegłego sądowego i zawiadomił Stronę o możliwości zapoznania się z materiałem dowodowym i prawem do wypowiedzenia się co zgromadzonego materiału. W odpowiedzi na powyższe Strona wniosła o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność ustalenia, że gry dostępne ww. urządzeniach nie mają charakteru losowego ani jakiegokolwiek elementu losowego. Strona wniosła również o umorzenie postępowania z uwagi na fakt, że sporne urządzenia nie są automatami do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., albowiem pozbawione są elementu losowości, co wprost wynika z załączonej przez Stronę Opinii technicznej z dnia 17 października 2016 r. nr [...] sporządzonej przez Jednostkę Badającą akredytowaną przez Ministra Finansów. Postanowieniem z dnia [...] r. organ I instancji odmówił przeprowadzenia ww. dowodu z opinii biegłego w uzasadnieniu wskazując, że zasadniczym i wystarczającym dowodem do ustalenia charakteru możliwych do rozegrania na spornych automatach gier jest wynik przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, podczas kontroli, eksperymentu. Organ wskazał również, że zgromadzony materiał dowodowy, m.in. w postaci protokołu z oględzin, opinii biegłego sądowego W. L., której przedmiotem było urządzenie porównywalne do spornych automatów pod względem konstrukcji, rodzaju, typu i modelu a także rodzaju oferowanych gier, pozwala na ocenę, że gry urządzane na spornych automatach spełniają przesłanki art. 2 ust. 3-5 u.g.h. Decyzją z dnia [...] r. nr. j.w. organ I instancji wymierzył Stronie karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na zabezpieczonych w toku kontroli ww. dwóch automatach poza kasynem gry. W ocenie organu I instancji, Strona prowadziła gry na automatach poza kasynem gry, co wyczerpało przesłanki przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. i podlegało karze pieniężnej w wysokości [...] zł od każdego automatu. Organ wskazał, że Strona była prawnym dysponentem zabezpieczonych automatów, co wynikało ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. Pismem z dnia 23 stycznia 2016 r. Strona wniosła do Dyrektora Izby Celnej w S. odwołanie od decyzji organu I instancji, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania w sprawie. Strona zarzuciła decyzji organu I instancji: - błędne ustalenie stanu faktycznego poprzez przyjęcie, że urządzenia do gier logicznych klasy VISION, zatrzymane w dniu kontroli oferują gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Zdaniem pełnomocnika taka kwalifikacja jest błędna, gdyż gry dostępne na owych urządzeniach nie mają ani charakteru ani elementu losowego co wyklucza uznanie ich za gry na automatach, - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust.2 pkt 2 u.g.h. poprzez ich zastosowanie, tj., nałożenie kary pieniężnej za urządzanie gier n automatach poza kasynem gry w sytuacji gdy gry dostępne na urządzeniach nie mają ani charakteru ani elementu losowego, - naruszenie art. 188 ustawy Op. poprzez odmowę uwzględnienia wniosku strony o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, wskazując w rozstrzygnięciu, iż wystarczającym do uznania, że gry na automatach są grami na automatach w rozumieniu ustawy są opinie biegłego który zbadał zupełnie inne automaty do gier, zupełnie różne od automatów zajętych w dniu kontroli. W odwołaniu Strona ponowiła wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii jednostki badającej, o której mowa w art. 23f u.g.h. lub opinii biegłego sądowego stosownej specjalności, na okoliczność ustalenia, iż gry dostępne na urządzeniach do gier logicznych klasy VISION nie są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Pismem z dnia 3 kwietnia 2017 r. Strona ponownie wniosła o umorzenie postępowania oraz powołanie biegłego wskazując, że jak wynika z załączonej ww. opinii technicznej z dnia 17 października 2017 r. sporządzonej przez Jednostkę Badająca akredytowaną przez Ministra Finansów gry urządzane na spornych urządzeniach nie są grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h. Postanowieniem z dnia 29 maja 2017r. organ odwoławczy odmówił przeprowadzenia wnioskowanych dowodów wskazując, że wobec zgromadzonego materiału dowodowego zbędnym jest przeprowadzenie wnioskowanych przez Stronę dowodów. Organ II instancji decyzją z dnia [...] r. nr j.w. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ II instancji przedstawił stan faktyczny sprawy i wskazał, że zgodnie z art. 91 u.g.h., do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy O.p. Ponadto organ odwoławczy przywołał treść art. 6 ust. 1, art. 32 ust. 1, art. 14 ust.1, art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 u.g.h. W ocenie organu odwoławczego, gry na zabezpieczonych automatach były grami w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h., tj. grami na urządzeniach elektronicznych o wygranych pieniężnych i rzeczowych, mających charakter losowy i były organizowane w celach komercyjnych. Zdaniem organu odwoławczego okoliczności faktyczne rozpoznawanej sprawy podlegają subsumcji pod normę prawną art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. i w związku z tym Stronie zasadnie została wymierzona kara pieniężna w wysokości [...] zł. Jednocześnie organ odwoławczy nie podzielił zarzutów skargi w odniesieniu do technicznego charakteru przepisów u.g.h. stanowiących podstawę rozstrzygnięcia jak i w odniesieniu do braku kompetencji organu, co do kwalifikacji gier na ww. automatach. Strona pismem z dnia 5 lipca 2017 r. wniosła do tutejszego Sądu skargę na ww. decyzję organu odwoławczego wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości wraz z poprzedzającą ją decyzją organu I instancji i umorzenie postepowania jako bezprzedmiotowego. Zaskarżonej decyzji Skarżąca zarzuciła: - rażące naruszenie przepisu art. 120 O.p. w związku z art. 89 u.g.h. oraz w zw. z art. 7 Konstytucji RP, przez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, polegające na wydaniu przez organ decyzji w oparciu o nieistniejące w dacie orzekania przepisy prawa, podczas gdy organ winien działać w oparciu o zasadę legalizmu; dodatkowo, z ostrożności procesowej: - oczywisty i elementarny błąd w zakresie ustaleń faktycznych poczynionych w sprawie, a to poprzez niczym nie uzasadnione przyjęcie, że urządzenia do gier logicznych klasy VISION, zatrzymane dnia 26.10.2016 roku w lokalu przy ul. [...] w C., oferują gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 19.11.2009 roku o grach hazardowych (dalej: u.g.h.), chociaż taka ich kwalifikacja prawna jest ewidentnie błędna, gdyż gry dostępne na owych urządzeniach nie mają ani charakteru losowego, ani też żadnego losowego elementu, co wyklucza taką ich ocenę; - naruszenie art. 89 ust. 1 punkt 2 oraz ust. 2 punkt 2 u.g.h. (w wersji obowiązującej przed 01.04.2017 roku), a to poprzez bezzasadne ich zastosowanie, to jest nałożenie kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, mimo iż w okolicznościach istotnych w postępowaniu nikt takich gier nie urządzał, gdyż gry dostępne na urządzeniach zakwestionowanych przez organ celny mają charakter logiczny, a nie losowy, nie są zatem grami na automatach, których urządzanie wymaga jakiejkolwiek koncesji; - rażące naruszenie art. 188 O.p., a to poprzez odmowę uwzględnienia kluczowego dla orzeczenia wniosku Strony o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego, szczególnie gdy odmowę taką nie uzasadniono w jakikolwiek merytorycznie wartościowy sposób. W uzasadnieniu zarzutów skargi Skarżąca przedstawiła obszerną argumentację na poparcie swego stanowiska w sprawie do skargi załączając ekspertyzy techniczne spornych urządzeń. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji. Na rozprawie w dniu 23 listopada 2017 r. Sąd postanowił na podstawie art. 106 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.; dalej: "P.p.s.a.") dopuścić dowód z dokumentów załączonych do skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie z w a ż y ł, co następuje. Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2016 r., poz. 1066) oraz art. 134 § 1 w zw. z art. 145 § 1 P.p.s.a., sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego aktu pod względem zgodności z prawem, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Wzruszenie zaskarżonego rozstrzygnięcia następuje w razie, gdy przedmiotowa kontrola wykaże naruszenie prawa materialnego lub przepisów postępowania w stopniu mającym istotny wpływ na wynik sprawy. Kognicję Sądu doprecyzowuje art. 134 § 1 P.p.s.a., zgodnie z którym, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany wskazanymi przez stronę skarżącą zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Podkreślenia wymaga, że art. 133 § 1 P.p.s.a. stanowi, iż sąd wydaje wyrok po zamknięciu rozprawy na podstawie akt sprawy. Po dokonaniu kontroli zaskarżonej decyzji, mając na uwadze stan faktyczny prawny sprawy, sformułowane w skardze zarzuty i wspierające je argumenty, Sąd uznał, że w sprawie przedwcześnie wymierzono Skarżącej karę pieniężną w kwocie [...] zł, w związku z eksploatacją automatów do gier poza kasynem gry. Istota sporu w rozpoznawanej sprawie sprowadza się do oceny prawidłowości nałożenia na Skarżącą kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Sąd, że istota sporu w rozpoznawanej sprawie sprowadza się w pierwszej kolejności do oceny uprawnienia organów do zastosowania w sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., który z dniem 1 kwietnia 2017 r. został zmieniony przez art. 1 pkt 67 ustawy z dnia 15 grudnia 2016 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz.U.2017.88.; dalej: "ustawa nowelizująca") zmieniającej u.g.h. Sąd zauważa bowiem, że w dacie prowadzenia postępowania administracyjnego (wcześniej kontroli), stwierdzenia naruszenia przez Skarżącą prawa i orzekania przez organ I instancji obowiązywały przepisy przewidujące wprost sankcję za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, natomiast w chwili wydawania decyzji przez organ II instancji przepisy te już nie obowiązywały w dotychczasowym brzmieniu, a jednocześnie ustawodawca nie wprowadził przepisów przejściowych. W dalszej zaś kolejności – w przypadku uznania, że organ odwoławczy uprawniony był do zastosowania ww. przepisów – istota sporu sprowadza się do oceny prawidłowości nałożenia na Skarżącą kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Przechodząc zatem do oceny prawidłowości zastosowania przez organy prawa materialnego, wskazać należy, iż podstawę prawną wymierzenia Skarżącej kary pieniężnej stanowił - obowiązujący do dnia 31 marca 2017 r. - przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Przepis powyższy, z dniem 1 kwietnia 2017 r., został zmieniony przez art. 1 pkt 67 ustawy nowelizującej. Z porównania treści art. 89 u.g.h. sprzed nowelizacji do znowelizowanego brzmienia tego przepisu (w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 kwietnia 2017 r.) wynika, że dotychczas obowiązujący art. 89 u.g.h. w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy jest względniejszy dla Skarżącej, gdyż przewiduje w ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 1 u.g.h., że urządzający gry na automatach poza kasynem gry podlegają karze pieniężnej w wysokości [...] zł od każdego automatu, podczas gdy znowelizowany przepis art. 89 ust. 1 pkt 1 (zawierający spenalizowane zachowanie w dotychczas obowiązującym art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.) stanowi, że urządzający gry hazardowe bez koncesji, bez zezwolenia lub bez dokonania wymaganego zgłoszenia - podlegają karze pieniężnej w wysokości [...] zł, stosownie do art. 89 ust. 4 pkt 1 lit. a) ustawy znowelizowanej. Sąd wskazuje, że z niespornego stanu faktycznego sprawy wynika, że na Skarżącą została nałożona kara administracyjna w wysokości [...] zł za prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na jedenastu ww. automatach poza kasynem gry, bez wymaganej koncesji. Powyższe organ ustalił podczas kontroli w zakresie przestrzegania przepisów u.g.h. w dniu 26.10.2016 r., kiedy funkcjonariusze Urzędu Celnego w S. ujawnili w ww. lokalu gotowe do eksploatacji automaty do gier, których prawnym dysponentem była Skarżąca, co zostało udokumentowane notatkami służbowymi, protokołem oględzin rzeczy z przebiegu doświadczenia, protokołem zatrzymania rzeczy. Z akt nie wynika również, by Skarżąca posiadała koncesję na prowadzenie kasyna gry lub zezwolenie na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych, o którym mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h., czy też by zgłosiła urządzanie gier. Powyższe oznacza, że Skarżąca w tym zakresie prowadziła działalność nielegalnie, wbrew wymogom ustawy, stosownie do art. 3 u.g.h., (w brzmieniu obowiązującym do dnia 31 marca 2017 r.), zgodnie z którym urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Wskazać należy, że celem kary pieniężnej nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja (por. uchwała NSA z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, wyrok TK P sygn. akt K 32/12). Sąd wskazuje, że przepisy intertemporalne ustawy nowelizującej nie zawierają regulacji odnoszącej się do spraw w toku w zakresie wymierzenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Sąd wskazuje także, że rozstrzygnięcie problemu intertemporalnego generalnie polegać może na przyjęciu jednej z trzech zasad: po pierwsze - zasady bezpośredniego działania prawa (nowe prawo od momentu wejścia w życie reguluje wtedy także wszelkie zdarzenia z przeszłości); po drugie - zasady dalszego obowiązywania dawnego prawa, zgodnie z którą prawo to mimo wejścia w życie nowych regulacji ma zastosowanie do zdarzeń, które wystąpiły w przeszłości; po trzecie - zasady wyboru prawa, zgodnie z którą wybór reżimu prawnego mającego zastosowanie do zdarzeń zaistniałych przed wejściem w życie nowego prawa pozostawia się zainteresowanym podmiotom (zob. J. Mikołajewicz, Prawo intertemporalne. Zagadnienia teoretycznoprawne, Poznań 2000, s. 62). Do pozytywnych aspektów bezpośredniego działania nowej ustawy, najczęściej zalicza się to, że w stosunku do wszystkich podmiotów mają zastosowanie te same nowe przepisy prawa, które przynajmniej z założenia powinny lepiej odzwierciedlać aktualne stosunki prawne. Ponadto przepisy nowej ustawy są wyrazem woli ustawodawcy, która została powzięta później niż wola ustawodawcy wyrażona w ustawie wcześniejszej. Trybunał Konstytucyjny zwracał jednak uwagę, że na bezpośrednie działanie nowej ustawy można zdecydować się tylko w sytuacji, gdy za działaniem nowego prawa przemawia ważny interes publiczny, którego nie można wyważyć z interesami jednostki (zob. P. Tuleja, Konstytucyjne ... op.cit., s. 149-156, orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego K 9/92 - OTK 1993 cz. I str. 69 i nast., K 14/92 - OTK 1993 cz. II str. 328 i nast.). Rozwiązanie określone jako bezpośrednie działanie nowego prawa polega na zadecydowaniu przez ustawodawcę, że od chwili wejścia w życie nowych norm należy je stosować do wszelkich stosunków, zdarzeń czy stanów rzeczy danego rodzaju i zarówno tych, które dopiero powstaną, jak i tych, które powstały przed wejściem w życie nowych norm, ale trwają w czasie dokonywania zmiany prawa. W wypadku zatem gdy ustawodawca wyraźnie nie rozstrzygnie powyższych kwestii przyjmuje się, że zadecydował o bezpośrednim działaniu nowego prawa (por. S. Wronkowska, M. Zieliński, Komentarz do zasad techniki prawodawczej, Warszawa 1997, s. 49-53). Jednakże przyjęte przez ustawodawcę, czy też przyjęte przez sądy i organy w drodze wykładni reguły intertemporalne, w przypadku braku regulacji ustawowych, nie mogą naruszać podstawowych zasad konstytucyjnych. Na powyższe wskazywał również Naczelny Sąd Administracyjny, który w uchwale z dnia 10 kwietnia 2006 r., sygn. akt I OPS 1/06 rozważał problem intertemporalny przy zmianie przepisów i wskazał, że ustalenie czy dać pierwszeństwo zasadzie dalszego działania przepisów dotychczasowych, czy też zasadzie bezpośredniego działania ustawy nowej, musi każdorazowo wynikać z konkretnej sprawy, charakteru przepisów podlegających zmianie, biorąc jednocześnie pod uwagę skutki, jakie może wywołać przyjęcie jednej lub drugiej zasady. W sprawie, na tle której skład orzekający NSA, w ww. uchwale, sformułował przedstawione do rozstrzygnięcia zagadnienie prawne, zdarzenie (przejazd pojazdem nienormatywnym bez zezwolenia) miało miejsce na wiele miesięcy przed wejściem w życie nowych przepisów i przed datą wydania decyzji orzekającej o karze pieniężnej za to naruszenie. Zdarzenie to miało charakter jednorazowy, ograniczony czasowo i miejscowo, co zostało stwierdzone w protokole kontroli. Nie miała więc miejsca sytuacja, w której naruszenie przepisów prawa nastąpiło pod rządami poprzednio obowiązujących przepisów (rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2000 r. w sprawie opłat drogowych) i trwało jeszcze po dacie wejścia w życie nowych przepisów, co miałoby znaczenie przy analizie, czy mamy tu do czynienia z przypadkiem retroaktywności, czy też retrospektywności. W ocenie Sądu, w sytuacjach, kiedy ustawodawca nie wypowiada się wyraźnie w kwestii przepisów przejściowych, należy przyjąć, że nowa ustawa ma z pewnością zastosowanie do zdarzeń prawnych powstałych po jej wejściu w życie, jak i do tych, które miały miejsce wcześniej jednak trwają dalej - po wejściu w życie nowej ustawy. Powyższe nie występuje jednak w rozpoznawanej sprawie, albowiem stwierdzone przez organy naruszenie Skarżącej zakończyło się w dniu kontroli, tj. 26.10.2016 r. Przyjęcie więc stanowiska, że w rozpoznawanej sprawie mają zastosowanie przepisy nowej ustawy, które weszły w życie od dnia 1 kwietnia 2017 r., prowadziłoby do naruszenia zasady lex retro non agit wywodzonej z art. 2 Konstytucji, która - zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału Konstytucyjnego - stanowi istotny składnik zasady zaufania obywateli do państwa. Zasada niedziałania prawa wstecz polega na tym, aby nie stanowić prawa, które nakazywałoby stosowanie nowo ustanowionych norm do sytuacji zaistniałych przed wejściem ich w życie. O retroaktywnym działaniu prawa mówimy wtedy, gdy nowe prawo stosuje się do zdarzeń "zamkniętych w przeszłości", zakończonych przed wejściem w życie nowych przepisów. Z retrospektywnością prawa mamy zaś do czynienia wtedy, gdy przepisy nowego prawa regulują zdarzenia bądź stosunki prawne o charakterze "otwartym", ciągłym, takie, które nie znalazły jeszcze swojego zakończenia ("stosunki w toku"), które rozpoczęły się, powstały pod rządami dawnego prawa i trwają dalej, po wejściu w życie przepisów nowej ustawy (orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego z dnia 5 listopada 1986 r. U 5/86 - OTK 1986 poz. 1 i z dnia 28 maja 1986 r. U 1/86 - OTK 1986 poz. 2; E. Łętowska, Polityczne aspekty prawa intertemporalnego, [w:] Państwo, prawo, obywatel, Wrocław 1989, str. 355). Odstępstwo od ww. zasady jest jednak dopuszczalne lecz tyko wtedy, gdy jest to konieczne w celu realizacji wartości konstytucyjnej, ocenionej jako ważniejsza od wartości chronionej zakazem retroakcji, a także jeżeli przemawia za tym konieczność realizacji innej zasady konstytucyjnej, a realizacja tej zasady nie jest możliwa bez wstecznego działania prawa (zob. np. wyroki TK z 5 listopada 2002 r., sygn. P 7/01, OTK ZU nr 6/A/2002, poz. 80 i powołane tam orzeczenia; z 7 lutego 2006 r., sygn. SK 45/04, OTK ZU nr 2/A/2006, poz. 15 oraz z 5 września 2007 r., sygn. P 21/06). W ocenie Sądu z takim przypadkiem nie mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie. W ww. uchwale NSA, Sąd podkreślił, że nie bez znaczenia jest również to, że zastosowanie przepisów ustawy nowej spowodowało niekorzystne zmiany z punktu widzenia strony. Bowiem podwyższona opłata obliczona na podstawie przepisów dotychczasowych wyniosła - [...] zł, a kara pieniężna ustalona w oparciu o przepisy znowelizowanej ustawy o drogach publicznych - [...] zł. Z taką sytuacją zwiększenia kary mamy do czynienia w sprawie gier hazardowych. Nie budzi bowiem wątpliwości, że zarówno przed 1 kwietnia 2017 r. jak i po tej dacie karane jest prowadzenie gier wbrew przepisom ustawy. Przypomnieć również należy, że w uchwale NSA z dnia 16 maja 2016 r. sygn. akt II GPS 1/16, Sąd przesądził też o pierwszeństwie stosowania kary pieniężnej z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. przed karą pieniężną z art. 89 ust. 2 ust. 1 u.g.h. Jak podkreślił NSA należy także wskazać, że fakt orzeczenia kary pieniężnej, w oparciu o przepisy znowelizowanej ustawy o drogach publicznych (tutaj u.g.h.), bardziej surowej niż "opłata podwyższona" obliczona na podstawie przepisów dotychczasowych, świadczy jednoznacznie również i o tym, że naruszone tu zostały zasady zaufania obywatela do państwa i ochrony praw nabytych. Tym bardziej, że strona, na którą nałożono taką karę, nie miała żadnego wpływu na to, kiedy ta kara zostanie przez organ administracji publicznej w drodze decyzji na nią nałożona. Odpowiednio za ww. uchwałą NSA wskazać należy, że fakt, iż zdarzenie (przejazd pojazdem nienormatywnym bez zezwolenia) miało miejsce przed wejściem w życie nowych przepisów i że decyzja Generalnego Dyrektora Dróg Publicznych, nakładała podwyższoną opłatę drogową w wysokości [...] zł w oparciu o przepisy obowiązujące w dacie kiedy zdarzenie to miało miejsce, spowodowały swoiste "nabycie prawa". Gdyż przyjmuje się, że każde indywidualne rozstrzygnięcie, które ma znamiona rozstrzygnięcia merytorycznego w sprawie i kształtuje sytuację prawną strony, należy traktować jako rozstrzygnięcie, na podstawie którego strona "nabyła prawa", nawet jeżeli to rozstrzygnięcie nakłada na stronę określony obowiązek (wyrok Sądu Najwyższego z dnia 12 grudnia 1997 r. III RN 92/97 - OSNAPU 1998 nr 10 poz. 290). Powyższe rozważania należy wprost odnieść do kary pieniężnej z u.g.h. albowiem także w tym przypadku, ustalona w decyzji organu, na podstawie dotychczasowych przepisów, określona wysokość kary pieniężnej, powinna dla Skarżącej stanowić swoiste "prawo nabyte", dające gwarancję, że nie będą miały zastosowania przepisy nowe, bardziej restrykcyjne, obowiązujące od 1 kwietnia 2017 r. Porównując sankcje wynikające z ustawy u.g.h. dawnej i nowej, nie budzi wątpliwości, że na gruncie dotychczasowych przepisów sankcja za urządzanie gier wbrew przepisom ustawy, poza kasynem, bez koncesji jest zdecydowanie korzystniejsza w stosunku do sankcji przewidzianej znowelizowanym przepisem art. 89, a zatem prawidłowo organ odwoławczy utrzymał decyzję organu I instancji, którą zastosowano dotychczas obowiązujące przepisy u.g.h., tj. art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z ust. 2 pkt 2 u.g.h. Wprawdzie organ odwoławczy nie odniósł się do nowelizacji ustawy u.g.h., zdaniem jednak Sądu, uchybienie to nie miało wpływu na wynik sprawy. Mając na uwadze powyższe rozważania Sąd uznał, że w związku z ww. zasadami intertemporalnymi, brak wskazania przez ustawodawcę w przepisach przejściowych ustawy nowelizującej, które z przepisów prawa winny mieć zastosowanie w rozpoznawanej sprawie, nie oznacza, że po dniu 1 kwietnia 2017 r. wyłączone zostało uprawnienie organów do zakończenia spraw będących w toku nałożeniem kary pieniężnej na podstawie przepisów u.g.h. sprzed nowelizacji. Należy zatem rozważyć, czy w realiach niniejszej sprawy istniała podstawa do uchylenia przez Sąd zaskarżonych decyzji jako wydanych na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Na wstępie wywodu wskazać należy, że w związku z rozbieżnościami na tle interpretacji art. 14 ust. 1 i 89 u.g.h., w kontekście ich technicznego charakteru, a w konsekwencji dopuszczalności stosowania kar administracyjnych za naruszenie zakazu urządzania gier hazardowych poza kasynami gry, Naczelny Sąd Administracyjny podjął w dniu 16 maja 2016 r. uchwałę w składzie siedmiu sędziów o sygn. akt II GPS 1/16. Z zagadnieniem prawnym i wnioskiem o podjęcie uchwały wystąpił Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego dostrzegając rozbieżności w dotychczasowym orzecznictwie NSA na tle stanu prawnego ukształtowanego przepisami u.g.h., w tym norm prawnych stanowiących podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji tj. art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 i art. 89 ust. 2 u.g.h. a także na tle stanu prawnego ukształtowanego przepisami art. 1 pkt 11, art. 8 ust. 1 i art. 10 dyrektywy Nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L z 1998r. Nr 204, s. 37, ze zm.). Dostrzeżone rozbieżności wystąpiły w obszarze wyboru właściwej sankcji pieniężnej urządzającego gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu tj. w obszarze wyboru podstawy prawnej podlegania odpowiedzialności: z art. 89 ust. 1 pkt 1, czy z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz w obszarze znaczenia braku notyfikacji oraz technicznego charakteru normy z art. 14 ust. 1 u.g.h. (w rozumieniu ww. dyrektywy) dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej. Ponieważ, zdaniem wnioskodawcy, to ostatnie zagadnienie wiązało się z ustaleniem charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w kontekście art. 1 pkt 11 dyrektywy Nr 98/34/WE, postawione powiększonemu składowi NSA pytanie prawne dotyczyło uzyskania odpowiedzi na następujące zagadnienia: 1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L z 1998r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych?; 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE charakter art. 14 ust. 1 u.g.h.?; 3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1, czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.?; Z uchwały tej wynika po pierwsze, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. Po wtóre, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Według NSA, za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Przepis ten, jak wskazał NSA, ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie, w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej, odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Dokonując oceny korelacji art. 14 ust 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. NSA wskazał, że "w sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do następującej okoliczności. Mianowicie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą - w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie." W ocenie NSA, nie jest więc, tak że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych obrazowanych przywołanymi powyżej przykładami - uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Niezależnie od powyższego wskazał również, że z uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., (sygn. akt P 4/14), wynika, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej. Trybunał stwierdził, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, a zatem nie ma obecnie wątpliwości, co do ich obowiązywania. Sąd wskazuje, że z art. 269 § 1 P.p.s.a. wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, zaś istota uchwały podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny sprowadza się do tego, że stanowisko w niej zajęte wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować. Powyższe nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony NSA. Skład sądu orzekający w rozpoznawanej sprawie wykładnię zaprezentowaną w przedstawionej uchwale w całości podziela. Biorąc pod uwagę powyższe, w świetle ww. a wiążącej skład orzekający uchwały 7 sędziów NSA zastosowana wobec Skarżącej sankcja finansowa z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości przewidzianej art. 89 ust. 2 pkt 2 tej ustawy, może być stosowana samodzielnie tj. bez powiązania z przepisem technicznym art. 14 ust. 1 u.g.h., który w brzmieniu pierwotnym nie był poddany notyfikacji Komisji Europejskiej. Z uchwały wynika, że jedynym faktem prawotwórczym wymagającym ustalenia dla zastosowania wyżej wymienionej sankcji, jest okoliczność "urządzania gier na automatach poza kasynem". Tym samym Sąd uznał zarzuty skargi w ww. zakresie za niezasadne. Dokonując przeniesienia powyższych rozważań na grunt rozpoznawanej sprawy, w ocenie Sądu uznać należało zatem, że rozstrzygnięcie zaistniałego w sprawie sporu zależy od ustalenia, czy kontrolowane urządzenia umożliwiały grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Według tego unormowania, grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. stanowi, że działalność w zakresie (...) gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W myśl art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie do art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2, wynosi [...] zł od każdego automatu. Przedmiotową kontrolę zaskarżonej decyzji w tym miejscu poprzedzić jednakże należy oceną czy organy podatkowe nie naruszyły prawa procesowego, albowiem dopiero prawidłowe ich stosowanie w sprawie przez organy daje możliwość oceny prawidłowości stosowania przepisów prawa materialnego. Sąd stwierdził, że organy podatkowe uchybiły zasadom postępowania, jakimi powinien kierować się organ prowadząc postępowanie dowodowe przy gromadzeniu, a następnie ocenianiu dowodów, wyrażonym w poniższych przepisach a uchybienie to może mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Sąd zauważa zatem, że zgodnie z art. 122 O.p., w toku postępowania organy podatkowe podejmują wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym. Z wyrażonej w powołanym przepisie prawa zasady prawdy obiektywnej wynika, że celem postępowania podatkowego jest załatwienie sprawy, czyli trafne zastosowanie do prawidłowo ustalonej podstawy faktycznej adekwatnego przepisu prawa materialnego. Służy temu prowadzone w toku postępowania podatkowego postępowanie dowodowe, jest ono podporządkowane celowi, którym jest prawidłowa subsumpcja przepisów materialnoprawnych. Ustanowiona w przepisie art. 122 O.p. zasada prawdy obiektywnej została skonkretyzowana w art. 187 § 1 O.p., nakłada na organ podatkowy obowiązek zebrania i w wyczerpujący sposób rozpatrzenia całego materiału dowodowego. Organ prowadzący postępowanie obowiązany jest zebrać materiał dowodowy dotyczący wszystkich okoliczności, z którymi - na podstawie obowiązujących przepisów - wiążą się skutki prawne. Podstawą prawidłowego zastosowania prawa materialnego jest wcześniejsze, prawidłowe i dokładne, wyjaśnienie wszystkich istotnych w sprawie okoliczności faktycznych. Ponadto zgodnie z art. 188 O.p. żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu są okoliczności mające znaczenie dla sprawy, chyba że okoliczności te stwierdzone są wystarczająco innym dowodem. Ocena zgromadzonego materiału dowodowego powinna natomiast zostać przeprowadzona z uwzględnieniem zasady swobodnej oceny dowodów wyrażonej w art. 191 O.p., zgodnie z którym organ podatkowy ocenia na podstawie całego zebranego materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona. Zgodnie z przyjętą w ww. przepisie zasadą swobodnej oceny dowodów organ podatkowy nie jest skrępowany przy ocenie dowodów kryteriami formalnymi, ma swobodnie oceniać wiarygodność i moc dowodową poszczególnych środków dowodowych, na których oparł swoją decyzję. Organ podatkowy kierować się przy tym powinien w ich ocenie prawidłami logiki, zgodnością oceny z prawami nauki i doświadczenia życiowego, traktowaniem zebranych dowodów jako zjawisk obiektywnych, ocenianiem dowodów wyłącznie z punktu widzenia ich znaczenia i wartości dla toczącej się sprawy. Kontrola sądu administracyjnego w zakresie stosowania art. 191 O.p. winna sprawdzać, czy wnioski przedstawiane przez organ podatkowy mieszczą się w granicach wyznaczanych przez podane wyżej wskazania. W przypadku zgromadzenia w sprawie sprzecznych dowodów, organ podatkowy, może wybrać te, które uzna za wiarygodne, odrzucając inne. Ustaleń faktycznych nie dokonuje się na podstawie każdego dowodu oddzielnie, lecz we wzajemnym ich powiązaniu. Celem każdego postępowania dowodowego jest więc dotarcie do prawdy materialnej. Realizacja tego celu następuje poprzez zebranie i ocenę całego materiału dowodowego. Zarzut błędu w ustaleniach faktycznych, przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia jest słuszny tylko wówczas, gdy zasadność ocen i wniosków, wyprowadzonych przez organ wydający rozstrzygnięcie nie odpowiada prawidłowości logicznego rozumowania. Wskazać ponownie należy, że to z zasady legalizmu, zasady prowadzenia postępowania podatkowego w sposób budzący zaufanie podatnika, wynika konieczność prowadzenia postępowania dowodowego obejmującego wszelkie istotne do wyjaśnienia stanu faktycznego dowody. Chodzić tutaj będzie o zgromadzenie wszelkich koniecznych do ustalenia prawdy obiektywnej dowodów. Nie ulega wątpliwości, że organy powinny działając z urzędu przeprowadzić wszelkie istotne dowody zarówno na korzyść jak i niekorzyść podatnika. Powinny w ramach prowadzonego postępowania również przeprowadzić dowody wnioskowane przez stronę (podatnika), jeżeli są one istotne dla wyjaśnienia stanu faktycznego. Nie mają one przy tym obowiązku przeprowadzania wszelkich możliwych do przeprowadzenia dowodów ale tylko tych, które są istotne dla ustalenia stanu faktycznego. Nie ma przy tym obowiązku ich przeprowadzania, jeżeli stan faktyczny został już wyjaśniony innymi dowodami zgodnie z tym, co ma wynikać z dowodów nowych. Postępowanie dowodowe musi toczyć się sprawnie i szybko ale też być kompleksowe i wszechstronne w zakresie w jakim wymaga tego zasada prawdy obiektywnej (art. 125 O.p.). Przenosząc ww. rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy Sąd wskazuje, że organ podczas orzekania pochopnie, w ocenie Sądu, potraktował ponawiane w toku postępowania twierdzenia Strony, iż sporne urządzenia oferują jedynie gry logiczne VISION, a nie gry na automatach w rozumieniu z art. 2 ust. 3-5 u.g.h. Sąd podkreśla przy tym, że dla poparcia twierdzenia w tym zakresie Skarżąca złożyła do akt sprawy dwie opinie techniczne Jednostki Badającej, o której mowa w art. 23f u.g.h. z dnia 17 października 2017 r. dotyczące automatów, w których wskazano (punkt 12) na całkowicie nielosowy charakter urządzenia i gier na nim oferowanych. Jak wynika z powyższych opinii "analiza wyników otrzymanych w winku gier próbnych przeprowadzona metodami statystycznymi nie potwierdza losowego charakteru oprogramowania. Badane urządzenie nie posiada generatora liczb losowych, natomiast wyposażone jest w zestaw sekwencji, który jest na stale wpisany w każda grę z osobna. Dodatkowo wszystkie możliwe sekwencje wyświetlane są i dostępne w opcji pomoc. Przeprowadzane gry nie zależą więc od przypadku, lecz od umiejętności zapamiętywania i spostrzegawczości uczestnika gry. Uczestnik gry może zawsze sprawdzić jaki osiągnie wynik, oraz może na każdym etapie zrezygnować z udziału w grze wycofując zadeklarowaną wartość stawki." Organ jednakże odmówił przeprowadzenia dowodów z opinii ww. jednostki badającej uznając je za zbędne (postanowienie z dnia 29 maja 2017 r., str. 3 i 4 – k. 145 i 144 akt administracyjnych). Organ wskazał bowiem, że wystarczającym i zasadniczym dowodem do ustalenia charakteru możliwych do rozegrania gier na spornym automacie jest wynik eksperymentów procesowych poczynionych w sprawie przez kontrolerów celnych. Sąd podkreśla, że co do zasady uznaje ww. dowód z eksperymentów procesowych za pełnoprawny i dopuszczalny w rozpoznawanej sprawie, jednakże Skarżąca powoływała się na fakt, że odtwarzając gry na spornych automatach kontrolerzy celni rozegrali gry wbrew zasadom działania urządzenia, sprzecznie z jego przeznaczeniem i sposobem pracy, a przede wszystkim pomijając podstawową funkcjonalność gier zawartą w tzw. sekcji pomoc, gdzie zgodnie z zasadami gier użytkownik może w dowolnej chwili sprawdzać wyniki gie przyszłych. W powyższych okolicznościach, Skarżąca wnosiła także o przeprowadzenie przeciwdowodu potwierdzającego stanowisko Skarżącej co do braku losowego charakteru gier na spornych automatach, tj. dowodu z opinii biegłego na okoliczność, że gry na spornych automatach nie są grami na automatach w rozumieniu u.g.h. Również ten dowód nie został przeprowadzony przez organ, który w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji konsekwentnie powoływał się na jedyny uznawany dowód, tj. dowód z ww. eksperymentu. Sąd wskazuje, że co prawda organ powoływał się również na opinię biegłego sądowego z zakresu maszyn i urządzeń w specjalizacji badań technicznych automatów urządzeń do gier W. L., włączoną do akt rozpoznawanej sprawy, sporządzoną dnia 28 lipca 2015 r. a obejmującą badanie podobnego lecz innego aniżeli sporne urządzenia. Sam organ wskazywał jednak, że dowód ten stosuje jedynie pomocniczo, albowiem podstawą ustaleń stanu faktycznego w zakresie losowego charakteru gier urządzanych na spornych automatach, są wyniki ww. eksperymentu procesowego. Dodatkowo opinia biegłego W. L., na którą powołuje się organ, pochodzi z dnia 28 lipca 2015 r. zaś – jak wskazywała Skarżąca w toku postępowania – oprogramowanie zatrzymanych automatów pochodziło z 2016 r., co wskazuje na brak możliwości uznania, że ustalenia zawarte w ww. opinii biegłego z dnia 28 lipca 2015 r. mogły stanowić dla organów podstawę ustaleń w rozpoznawanej sprawie. Program ten może mieć istotne znaczenie dla oceny charakteru gier urządzanych na spornych automatach. Mając na uwadze powyższe okoliczności, nie sposób - w ocenie Sądu - uznać, że przyjęty de facto jako podstawa ustalenia stanu faktycznego sprawy, co do istotnej dla rozstrzygnięcia okoliczności dotyczącej losowego charakteru gier urządzanych na spornych urządzeniach, eksperyment procesowy mógł rozstrzygnąć wszelkie wątpliwości dotyczące charakteru gier na spornych automatach. Nie sposób również przyjąć, że organy uprawnione były do pomijania wszelkich wnioskowanych przez Skarżącą przeciwdowodów, w tym w szczególności ww. opinii. Powyższe, w ocenie Sądu, wskazuje, że przyjęte przez organy jako podstawa orzekania ww. "eksperymenty" nie pozwalały na pełną weryfikację charakteru gier urządzanych na spornych automatach. Dodatkowo ustaleniom tak poczynionego eksperymentu przeczyła bowiem załączona przez Skarżącą a pominięta przez organy -opinia techniczna Jednostki Badającej, o której mowa w art. 23f u.g.h., gdzie wskazano (punkt 12) na całkowicie nielosowy charakter urządzenia i gier na nim oferowanych. Wobec powyższego, w ocenie Sądu, zgromadzony w sprawie materiał dowodowy nie mógł stanowić wyczerpującej podstawy dla ustalenia stanu faktycznego, w szczególności w zakresie istotnej dla rozstrzygnięcia okoliczności, tj. losowego charakteru gier urządzanych na spornych automatach. Zasadnie zatem powołała Skarżąca, w uzasadnieniu zarzutów skargi, tezę z orzecznictwa NSA sprowadzająca się do uznania, iż "poza sporem jest, że zgodnie z art. 188 O.p., żądanie strony dotyczące przeprowadzenia dowodu należy uwzględnić, jeżeli przedmiotem dowodu są okoliczności mające znaczenie dla sprawy, chyba że okoliczności te stwierdzone są wystarczająco innym dowodem. Niewątpliwie też możliwość pominięcia zgłoszonego dowodu - gdy okoliczności te są już wystarczająco stwierdzone - nie dotyczy sytuacji gdy strona wnosi o dopuszczenie kontrdowodu, celem podważenia dotychczas stwierdzonych okoliczności" (por. wyrok NSA z 30.10.2014 roku, sygn. I GSK 196/13). Sąd uznał zatem, ze sprawie doszło do naruszenia powyżej powołanych przepisów postępowania w stopniu mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj. w szczególności art. 122, 187 § 1 i art. 188 O.p. Przy ponownym rozpatrzeniu sprawy, organy ponownie przeprowadzą postępowanie wyjaśniające mając na uwadze przedstawione wyżej oceny prawne i ustalenia Sądu. W szczególności organy dopuszczą jako dowód w sprawie przedkładane przez Skarżącą opinie dotyczące charakteru gier urządzanych na spornych urządzeniach a także inne dowody, które mogą przyczynić się do ustalenia charakteru przedmiotowych gier. Organy, po uzupełnieniu materiału dowodowego, dokonają oceny zgromadzonych w sprawie dowodów zgodnie z dyspozycją art. 191 O.p. Wobec dostrzeżonych, powyżej wskazanych uchybień proceduralnych, które mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania, Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) oraz art. 135 P.p.s.a., orzekł, jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania Sąd orzekł zgodnie z art. 200 w zw. z art. 205 § 2 P.p.s.a. Na zasądzoną kwotę składają się uiszczony wpis od skargi w kwocie [...]zł, opłata skarbowa od pełnomocnictwa w kwocie [...]zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika ustalone stosownie do § 2 pkt 5) w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1) lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804 ze zm.) w kwocie [...]zł.