II SA/Sz 854/11

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Stefan Kłosowski (spr.), Sędziowie Sędzia NSA Henryk Dolecki,, Sędzia WSA Katarzyna Grzegorczyk-Meder, Protokolant Katarzyna Skrzetuska-Gajos, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 17 listopada 2011r. sprawy ze skargi A. U. na postanowienie Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] nr [...] w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania oddala skargę W dniu [...] r. funkcjonariusze celni Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę w zakresie urządzania gier hazardowych w lokalu [...], zlokalizowanym w [...], przy ul. [...]. Podmiotem prowadzącym działalność będącą przedmiotem kontroli był K. J., nr NIP: [...], Regon: [...]. W lokalu tym funkcjonariusze stwierdzili eksploatację [...] automatów internetowych tzw. kiosków internetowych, w związku z czym w trybie art. 30 ust. 1 i ust. 2 pkt 3, art. 32, art. 33, art. 36 ust. 1 i ust. 2, art. 52 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 z późn. zm.) przystąpili do czynności kontrolnych. Kontrola wykazała, iż są to automaty do gier losowych, odpowiadające definicji zawartej w art.2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201 Poz. 1540 ze zm. w Dz. U. Nr 127/2010, poz. 857). W związku z powyższym, kontrolujący, działając w trybie art. 308 Kodeksu postępowania karnego dokonali pierwszych czynności procesowych m. in. zatrzymując przedmiotowe automaty tzw. kioski internetowe do postępowania karnego. W trakcie kontroli pełnomocnik właściciela lokalu I. K. przedstawiła kontrolującym "Umowę podnajmu powierzchni z Firmą A. z dnia [...] r. i [...] r. zawartą w celu ustawienia i zainstalowania na niej [...] "kiosków internetowych". Kontrola została zakończona w dniu [...] r. sporządzeniem protokołu z kontroli. Pismem z dnia [...] r., A. U., prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą A. reprezentowany przez radcę prawnego Ł. S., na podstawie art. 84c ust. 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (u.s.d.g.) wniósł sprzeciw wobec podjęcia i wykonywania przez Naczelnika Urzędu Celnego powyższych czynności kontrolnych oraz wniósł o odstąpienie od czynności kontrolnych. Czynnościom organu kontroli zarzucił naruszenie: 1. art. 79 ust. 1 w zw. z art. 79 ust.7 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej (u.s.d.g.) poprzez brak zawiadomienia przedsiębiorcy o zamiarze wszczęcia kontroli; 2. art. 82 ust. 1 u.s.d.g.) poprzez równoczesne podejmowanie i prowadzenia więcej niż jednej kontroli działalności przedsiębiorcy; 3. art. 83 ust. 1 pkt 3 u.s.d.g. poprzez przekroczenie limitu czasu trwania wszystkich kontroli organu kontroli w jednym roku kalendarzowym, 4. art. 79b u.s.d.g. poprzez brak poinformowania przed podjęciem pierwszej czynności kontrolnej kontrolowanego przedsiębiorcy o jego prawach i obowiązkach; 5. art. 79a ust. w zw. z art. 79 ust. 9. u.s.d.g. poprzez wykonywanie czynności kontrolnych przez pracowników organu kontroli bez okazania kontrolowanemu przedsiębiorcy albo osobie przez niego upoważnionej legitymacji służbowej upoważniającej do wykonywania takich czynności oraz bez doręczenia upoważnienia do przeprowadzania kontroli, względnie przez wykonanie kontroli bez obecności przywołanego świadka, którym winien być funkcjonariusz publiczny, nie będący jednak pracownikiem organu przeprowadzającego kontrolę; 6. art. 80 ust. 1 w zw. z art. 80 ust. 2 i 80 ust. 5 u.s.d.g. poprzez bezpodstawne wykonywanie czynności kontrolnych w nieobecności kontrolowanego lub osoby przez niego upoważnionej, względnie przybranego do czynności kontrolnych świadka będącego funkcjonariuszem publicznym nie będącym jednak pracownikiem tut. Organu; 7. art. 80b ust. 1 u.s.d.g. poprzez przeprowadzenie czynności kontrolnych w sposób nieefektywny i zakłócający funkcjonowanie kontrolowanego przedsiębiorcy; 8. art. 81 ust. 1 i 2 u.s.d.g. poprzez brak odnotowania przez organ kontroli w książce kontroli oraz w praktyce uniemożliwienie kontrolowanemu uzyskania stosownych wpisów do przedmiotowej książki. Ponadto, wskazano, w oparciu o art. 80 u.s.d.g., że czynności kontrolne zakłócają w sposób istotny działalność gospodarczą kontrolowanego. Postanowieniem nr [...] z dnia [...] r., Naczelnik Urzędu Celnego powołując się na art. 61a § 1, art. 123 § 1 i § 2, art. 124 § 1 kpa odmówił wszczęcia postępowania w przedmiocie sprzeciwu. W uzasadnieniu stwierdził, iż z uwagi na fakt, że kontrolowanym był podmiot [...], a nie przedsiębiorca A. U. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą A., nie jest on osobą uprawnioną do składania wniosków w przedmiotowej sprawie. Pismem z dnia [...] r. A. U., reprezentowany przez radcę prawnego Ł. S., złożyłł zażalenie na powyższe postanowienie wnosząc o uchylenie zaskarżonego postanowienia oraz odstąpienie od czynności kontrolnych, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego postanowienia w całości i przekazanie sprawy Naczelnikowi Urzędu Celnego do ponownego rozpatrzenia. Zaskarżonemu postanowieniu zarzucił naruszenie: 1. art. 80a ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej w zw. z art. 28 K.p.a. oraz art. 61 a § 1 K.p.a. poprzez uznanie, iż kontrola nie została przeprowadzona w miejscu wykonywania działalności gospodarczej przez Skarżącego, a w rezultacie, że Skarżący nie jest stroną przedmiotowego postępowania; 2. art. 84c ust. 10 u.s.d.g. w zw. z art. 107 K.p.a. poprzez błędne pouczenie skarżącego o terminie do złożenia zażalenia; 3. art. 79, 79a, 80, 80a, art. 81 ust. 2, 81a, 82 i 83 u.s.d.g. w zw. z art. 84a u.s.d.g. w zw. z art. 235 pkt. 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej w zw. z art. 30 ust. 2 pkt 3 poprzez uznanie, iż kiosk internetowy będący przedmiotem kontroli jest automatem, podlegającym rygorom przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych. 4. art. 124 § 1 i 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeksu postępowania administracyjnego w zw. z art. 8 w zw. z art. 11 K.p.a. poprzez brak odniesienia się do wskazanych w sprzeciwie naruszeń prawa. Po rozpatrzeniu powyższego zażalenia, Dyrektor Izby Celnej postanowieniem nr [...] z dnia [...] r. utrzymał w mocy zaskarżone postanowienie organu I instancji. W uzasadnieniu organu II instancji podał, że analiza dokumentów kontroli, w tym protokołu z kontroli urządzania gier hazardowych poza ośrodkami gier nr [...] z dnia [...] r. wskazuje, że funkcjonariusze celni podjęli czynności sprawdzające w lokalu [...] zlokalizowanym w [...], przy ul. [...], stwierdzając, iż na jednym z kiosków internetowych odbywa się nielegalnie gra hazardowa. Przeprowadzony eksperyment potwierdził podejrzenia funkcjonariuszy, że na znajdujących się w lokalu kioskach internetowych możliwe jest prowadzenie gier hazardowych wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych, w związku z czym funkcjonariusze w trybie karnym rozpoczęli pierwsze czynności procesowe. W trakcie prowadzenia czynności kontroli I. K. okazała Umowę Podnajmu Powierzchni z dnia [...] r. wskazującą, iż właścicielem kiosków internetowych znajdujących się w kontrolowanym lokalu jest Firma A. Zdaniem organu celnego urządzanie gier hazardowych wbrew przepisom ustawy o grach hazardowych nie byłoby możliwe bez świadomego współdziałania właściciela lokalu [...]. W związku z powyższym, pomimo legitymowania się przez A. U. umową podnajmu części powierzchni lokalu [...] pod kioski internetowe, Dyrektor Izby Celnej nie zgodził się z twierdzeniem, iż jest on osobą kontrolowaną w rozumieniu przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej, w związku z tym, nie przysługuje mu prawo do wniesienia sprzeciwu wobec podjęcia i wykonywania przez organy kontroli czynności, o których mowa w art. 84c ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Z tego też powodu, organ drugiej instancji nie odniósł się do zarzutów poruszonych w zażaleniu. Organ II instancji wyjaśnił również, iż sama kontrola wykonana na podstawie w/w przepisów oraz sporządzony w trakcie kontroli protokół z przeprowadzonych czynności kontrolnych nie wszczyna postępowania administracyjnego. Protokół z kontroli zawiera ustalenia stanu faktycznego i wskazuje stwierdzone w toku kontroli nieprawidłowości. Dokumentem tym nie nałożono na skarżącego żadnych obowiązków określonych w przepisach prawa. Nie ma on charakteru władczego, skierowanego do podmiotu administrowanego, ani nie odmawia żadnych uprawnień. W związku z tym, nie można uznać, iż w jakikolwiek sposób zostały ograniczone prawa skarżącego. Dopiero skutkiem przeprowadzonej kontroli było wszczęcie postępowania karno-skarbowego oraz administracyjnego. Jeżeli natomiast w toku postępowania administracyjnego, A. U. wykaże, iż postępowanie administracyjne dotyczy jego interesu prawnego, otrzyma on pełne prawa uczestniczenia w postępowaniu toczącym się przed Naczelnikiem Urzędu Celnego. Organ II instancji stwierdził, że analiza przepisu art. 84d ustawy o swobodzie działalności gospodarczej wskazuje, iż wniesienie sprzeciwu jest niedopuszczalne, jeżeli przeprowadzona kontrola jest niezbędna dla przeciwdziałania popełnieniu przestępstwa lub wykroczenia, przeciwdziałania popełnieniu przestępstwa skarbowego lub wykroczenia skarbowego lub zabezpieczenia dowodów jego popełnienia. Całość zgromadzonej dokumentacji kontrolnej potwierdza, iż organ kontrolny przeprowadził kontrolę w trybie wskazanym powyżej. Należy mieć też na uwadze fakt, iż sprzeciw został wniesiony w dniu [...] r., tj. już po zakończonych czynnościach kontrolnych w dniu [...] r. Celem sprzeciwu jest stosownie do treści art. 84c ust. 9 u.s.d.g. wstrzymanie działań kontrolnych, co w powyższym przypadku było już bezzasadne z uwagi na zakończenie tych czynności przed dniem wniesienia sprzeciwu. Powyższe postanowienie A. U. reprezentowany przez radcę prawnego Ł. S. zaskarżył skargą do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego podnosząc naruszenie: 1. prawa materialnego - art. 80a ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej w związku z art. 28 kpa poprzez uznanie, iż kontrola nie została przeprowadzona w miejscu wykonywania działalności gospodarczej przez A. U., oraz uznanie, że Skarżący nie jest stroną przedmiotowego postępowania administracyjnego. 2. przepisów postępowania art. 28 kpa. albowiem skontrolowano, a następnie zatrzymano automaty będące jego własnością, zaś kontrola oraz dokonane w jej wyniku czynności, wygenerowały niezgodne z prawem dowody, które mogą zostać wykorzystane przeciwko osobom skarżącemu w innych postępowaniach, tym samym mają bezpośredni wpływ na sferę praw i obowiązków skarżącego. - art. 61a § 1 oraz art. 61 k.p.a. poprzez jego zastosowanie do podmiotu będącego stroną postępowania. - art. 138 § 2 k.p.a. w zw. z art. 144 k.p.a. w zw. z art. 79, 79a, 80, 80a, art. 81 ust. 2, art. 81a, 82 i 83 u.s.d.g. poprzez jego niezastosowanie w sytuacji gdy postępowanie prowadzone przez Naczelnika Urzędu Celnego nie było przeprowadzone prawidłowo. Skarżący nie został poinformowany o przeprowadzeniu kontroli - brak doręczenia upoważnienia do przeprowadzenia kontroli oraz informacji o celu kontroli. W dalszej części uzasadnienia skarżący zwrócił uwagę na złamanie szeregu niżej wymienionych przepisów ustawy o swobodzie działalności gospodarczej przez funkcjonariuszy celnych dokonujących kontroli wskazanych w sprzeciwie wobec podjęcia czynności kontrolnych. - art. 6, art. 7 oraz art. 8 k.p.a., poprzez ich niezastosowanie, podczas gdy organy administracji publicznej są do tego zobowiązane. Ponadto, Naczelnikowi Urzędu Celnego oraz Dyrektorowi Izby Celnej pełnomocnik A. U. zarzucił brak odniesienia się do argumentów skarżącego, czym naruszono art. 124 § 2 k.p.a. W końcu cytując odpowiednie fragmenty zawarte w Protokole z kontroli oraz uzasadnienia Dyrektora Izby Celnej pełnomocnik skarżącego zarzucił organom świadome naruszenie procedur przez organ kontroli konkludując, iż kontrolujący od samego początku przeprowadzania kontroli mieli pełną wiedzę i świadomość w przedmiocie podmiotów, które prowadzą działalność gospodarczą w kontrolowanym lokalu. Odpowiadając na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonym postanowieniu. Wojewódzki Sąd Administracyjny z w a ż y ł, co następuje. Zgodnie z art.1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm. – dalej: p.p.s.a.), kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów wymienionych w art. 3 § 2 ustawy, sprawowana jest w oparciu o kryterium zgodności z prawem. W związku z powyższym wyeliminowaniu z obrotu prawnego podlegał będzie taki akt wydany przez organ administracji publicznej, który – zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c i pkt 2 p.p.s.a. – narusza przepis prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy lub przepis postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też poprzez naruszenie prawa daje podstawę do wznowienia postępowania, jak również gdy obarczony jest wadą nieważności. Dokonana wg wskazanego wyżej kryterium sądowa kontrola zaskarżonego aktu wykazała brak podstaw do uwzględnienia skargi. Na wstępie należy zauważyć i podkreślić, że kontrola, o której mowa w skardze oraz w zaskarżonym postanowieniu nie jest postępowaniem administracyjnym, regulowanym przepisami kodeksu postępowanie administracyjnego. Funkcjonariusze celni przeprowadzając kontrolę, działali na podstawie przepisów zawartych w rozdziale 3 (Kontrole wykonywane przez Służbę Celną) ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1540 z późn. zm.). Zgodnie z treścią art. 30 ust. 2 pkt 3 w/w ustawy do zadań Służby Celnej należy m.in. kontrola przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, oraz zgodność tej działalności z udzieloną koncesją lub zezwoleniem oraz zatwierdzonym regulaminem. Stosownie do art. 36 ust. 2 pkt 3 ustawy o Służbie Celnej, kontrole w podmiotach, w których przeprowadzono urzędowe sprawdzenie, o którym mowa w art. 64, są wykonywane na podstawie okazywanych przez funkcjonariusza legitymacji służbowej oraz imiennego upoważnienia do wykonywania kontroli. Taka kontrola przestrzegania przepisów jest jedynie czynnością faktyczną organu, nie rodzi żadnych obowiązków i nie przyznaje kontrolowanemu podmiotowi uprawnień. Czynność kontrolna potwierdzona protokołem wskazuje wyłącznie uchybienia, nieprawidłowości oraz dokonuje ustaleń faktycznych, a tym samym nie dotyczy przyznania, stwierdzenia albo uznania uprawnień bądź obowiązku wynikającego z przepisów prawa materialnego. Udokumentowany wynik kontroli stanowi jedynie materiał dowodowy w postępowaniu karnym skarbowym bądź administracyjnym. W ramach tych postępowań skarżący może podważać ustalenia dokonane w toku kontroli. Stanowisko takie zajął Naczelny Sąd Administracyjny w orzeczeniu z dnia [...] r. nr [...], a także Wojewódzki Sąd Administracyjny w postanowieniu nr [...] (również WSA - postanowienie z dnia [...]r, sygn. akt. [...]). W związku z powyższym, nie można mówić, iż samą kontrolą zostały naruszone prawa właściciela kiosków internetowych, A. U. W postanowieniu o utrzymaniu w mocy postanowienia Naczelnika Urzędu Celnego wydanym przez Dyrektora Izby Celnej skarżący został poinformowany o możliwości dołączenia w charakterze strony do postępowania wszczętego przez Naczelnika Urzędu Celnego w związku z naruszeniem ustawy o grach hazardowych. Kontrola, o której mowa w zażaleniu i w skardze przeprowadzona została przedmiotowo – w sprawie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych. Nie była to - w odniesieniu do skarżącego - kontrola dotycząca prowadzonej przez niego działalności gospodarczej, o której mowa w rozdziale 5 ustawy z dnia 2 lipca 2004r. o swobodzie prowadzenia działalności gospodarczej. Przeprowadzający tę kontrolę organ celny trafnie zatem uznał, iż skarżący nie był kontrolowanym przez ten organ podmiotem, wobec czego nie służyło mu wskazane w art. 84 c u.s.d.g. prawo wniesienia sprzeciwu i tym samym wszczęcia wynikającego z wniesienia takiego sprzeciwu postępowania, uregulowanego w w/w przepisie, (art. 84c ust.9 i nast.). Skoro jednak skarżący sprzeciw taki złożył, organ celny zasadnie uznał go za wskazane w art. 61 § 1 kpa żądanie wszczęcia postępowania na żądanie strony i rozpatrzył go w aspekcie regulacji zawartej w art. 61 a § 1 kpa. Zgodnie z powyższym przepisem – gdy żądanie o którym mowa w art. 61 zostało wniesione przez osobę niebędącą stroną lub z innych uzasadnionych przyczyn postępowanie nie może być wszczęte, organ administracji publicznej, wydaje postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania. Niezależnie od powyższego wskazać należy, iż zgodnie z art. 84 d ustawy o swobodzie prowadzenia działalności gospodarczej wniesienie sprzeciwu jest niedopuszczalne, jeżeli prowadzona kontrola jest niezbędna do przeciwdziałania popełnienia przestępstwa lub wykroczenia, przestępstwa skarbowego lub wykroczenia skarbowego lub dla zabezpieczenia dowodów jego popełnienia. Nie ulega wątpliwości, iż przedmiotowa kontrola prowadzona była w tym właśnie aspekcie, wobec czego wniesiony przez skrzącego sprzeciw był niedopuszczalny z przyczyn materialnoprawnych, na co również zwrócił uwagę organ celny. Powyższa okoliczność stanowi drugą przesłankę rozstrzygnięcia przez organ celny wniesionego przez skrzącego sprzeciwu w oparciu o przepis art. 61a ust.1 kpa. Zaskarżone postanowienie w pełni odpowiada dyspozycji normy wynikającej z powyższego przepisu. W tej sytuacji uznać należy, iż zaskarżone postanowienie w pełni odpowiada prawu, a zatem skarga jako pozbawiona podstaw wskazanych w art. 145 § 1 p.p.s.a. podlega oddaleniu zgodnie dyspozycją art. 151 tejże ustawy.