II SA/Sz 89/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marzena Iwankiewicz, Sędzia NSA Stefan Kłosowski (spr.),, Sędzia NSA Elżbieta Makowska, Protokolant starszy sekretarz sądowy Katarzyna Skrzetuska-Gajos, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 10 września 2015 r. sprawy ze skargi Spółki A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie wydania zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę Dyrektor Izby Celnej w S. decyzją z dnia [...] r. nr [...] na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749, ze zm.), art.8, art.118, art. 129 ust. 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201 poz. 1540 ze zm.), dalej określana jako u.g.h. po rozpoznaniu odwołania Spółki A od decyzji nr [...] z dnia [...] r., na podstawie której Dyrektor Izby Celnej w S. umorzył postępowanie w sprawie wszczętej wnioskiem z dnia [...] r. o wydanie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych - utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Dyrektor Izby Celnej w S. wydał powyższe rozstrzygnięcie na podstawie następującego stanu faktycznego i prawnego. Pismem z dnia [..] r. Spółka wystąpiła do Dyrektora Izby Skarbowej w S. z wnioskiem o wydanie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W związku z wejściem w życie z dniem 31 października 2009 r. ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej przedmiotowy wniosek na podstawie art. 238 ust. 1 tej ustawy został przekazany Dyrektorowi Izby Celnej w S. -. Decyzją z dnia [...] r. Dyrektor Izby Celnej w S. umorzył postępowanie w sprawie o wydania zezwolenia wskazanego w powyższym wniosku. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ wskazał, że w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, dalej: "u.g.h."), której przepisy art. 118 i art. 129 ust. 2 u.g.h. nakazują umorzyć postępowanie wszczęte ww. wnioskiem. Po rozpoznaniu odwołania Spółki Dyrektor Izby Celnej w S. decyzją z dnia [...] r. utrzymał w mocy decyzję wydaną w I instancji, uznając, że została wydana w oparciu o obowiązujące przepisy prawa. Na powyższą decyzję Spółka wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w S., który wyrokiem z dnia 20 kwietnia 2011 r. sygn. akt II SA/Sz 180/11 przedmiotową skargę oddalił. Spółka nie zgadzając się z ww. rozstrzygnięciem wniosła skargę kasacyjną. Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 5 czerwca 2013 r. sygn. akt II GSK 1585/11 uchylił powyższy wyrok WSA w Szczecinie z dnia 20 kwietnia 2011 r. sygn. akt II SA/Sz 180/11 oraz decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. nr [...] z dnia [...] r. i poprzedzającą ją decyzję z dnia [...] r. W uzasadnieniu wyroku Sąd II instancji wskazał, że zachodzi konieczność dokonania oceny przepisu art. 129 ust. 2 u.g.h. z uwzględnieniem wykładni pojęcia "przepisu technicznego", dokonanej w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11. W toku prowadzonego ponownie postępowania Dyrektor Izby Celnej w S. włączył do postępowania materiał dowodowy na okoliczność wykazania, że automaty o niskich wygranych mogą być eksploatowane w kasynach gry oraz ustalenia wpływu ustawy na sprzedaż automatów do gry o niskich wygranych w kwestii dotyczącej obrotu automatami do gier hazardowych w latach 2009-2012 oraz na dowód czy istnieje możliwość zaprogramowania albo przeprogramowania automatów do gier o niskich wygranych w celu ich wykorzystania w kasynach gry jako automaty do gier hazardowych o wyższe stawki, jak również wskazania kosztów przeprogramowania takich urządzeń. Po dokonaniu analizy materiału dowodowego zgromadzonego w niniejszej sprawie oraz odnosząc się do argumentów Spółki A, Dyrektor Izby Celnej w S. decyzją z dnia [...] r. postanowił umorzyć postępowanie w sprawie wydania Spółce A zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa. Powołując się na treść art. 118 i 129 ust. 2 u.g.h. organ I instancji wskazał, że w zawiązku z tym, iż postępowanie w sprawie wydania przedmiotowego zezwolenia nie zostało zakończone do dnia wejścia w życie tej ustawy, podlega umorzeniu. Dalsze prowadzenie postępowania stało się bezprzedmiotowe i nie daje podstaw do merytorycznego rozstrzygnięcia. Zdaniem organu przepis art. 129 ust. 2 u.g.h. nie wprowadza "innych wymagań" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., a przez to nie ma charakteru "przepisu technicznego" w rozumieniu art. 1 pkt 11 tej dyrektywy i jako taki przepis ten nie podlegał procedurze uprzedniej notyfikacji, o której mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy. Od powyższej decyzji Spółka A wniosła odwołanie zarzucając organowi naruszenie: - art. 139 ustawy Ordynacja Podatkowa poprzez przekroczenie terminów załatwienia sprawy; - art. 187 § 1 ustawy Ordynacja Podatkowa zgodnie z którym organ podatkowy jest obowiązany zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy; - art. 191 ustawy Ordynacja Podatkowa zgodnie, z którym organ podatkowy ocenia na podstawie całego zebranego materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona; - art. 8 i art. 9 w zw. z art. 1 akapit 1 pkt 1, 3, 4 i 11 Dyrektywy nr 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1 a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz.U. Nr 239, poz. 2039) oraz art. 2, art. 7, art. 91 ust. 1-3 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej w zw. z art. 2 aktu dotyczącego warunków przystąpienia do Unii Europejskiej oraz dostosowań w traktatach stanowiących podstawę Unii Europejskiej i wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. - poprzez zastosowanie przepisów u.g.h., w szczególności art 129 ust 2, który nie został notyfikowany Komisji Europejskiej w sytuacji zatem jest bezskuteczny, gdyż brak takiej notyfikacji pozbawia ten przepis mocy wiążącej. Po rozpoznaniu ww. odwołania Dyrektor Izby Celnej w S. opisaną na wstępie decyzją utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Uzasadniając rozstrzygnięcie organ odwoławczy wskazał, że do dnia 31 grudnia 2009 r. obowiązywała ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Zgodnie z art. 36 ust. 1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych były zezwoleniami czasowymi, na okres 6 lat. Charakteru czasowości tego zezwolenia nie niwelował ust. 3 tego artykułu, który wprowadzał jedynie możliwość wystąpienia podmiotu, któremu wygasało zezwolenie, o którym mowa w ust. 1 art. 36 o przedłużenie tego zezwolenia na czas także ściśle określony - 6 lat. W niniejszej sprawie Strona złożyła w 2008 r. wniosek (następnie uzupełniany pismami w 2008 r. i 2009 r.) o wydanie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych zlokalizowanych na terenie działania Izby Skarbowej w S. na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Z dniem 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa o grach hazardowych, na mocy której uchylona została ustawa o grach i zakładach wzajemnych. Zgodnie z art. 118 u.g.h. do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie tej ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Natomiast artykuł 8 u.g.h. zawiera dyspozycję, iż do postępowań w sprawach określonych w ustawie należy stosować odpowiednio przepisy ustawy Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej. Powyższe wyłącza możliwość stosowania przepisów proceduralnych ustawy Kodeks postępowania administracyjnego, również w sprawach wszczętych i niezakończonych. Zdaniem organu II instancji, w niniejszej sprawie w sposób nie budzący wątpliwości przepis szczególny, jakim jest art. 129 ust. 2 u.g.h. ogranicza zakres możliwości udzielania zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych. Udzielenie takiego zezwolenia - stosownie do brzmienia wskazanego powyżej przepisu- jest niedopuszczalne. Odnosząc się do kwestii, czy art. 129 ust. 2 u.g.h jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE organ odwoławczy wyjaśnił, że wywiedziona przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej z przepisów dyrektywy 98/34/WE ewentualna sankcja prawna za brak uprzedniej notyfikacji przez państwo członkowskie przepisów technicznych, polegająca na niestosowaniu przez organy krajowe nienotyfikowanych Komisji przepisów technicznych, w żaden sposób nie prowadzi do bezpośredniego pozbawienia tychże nienotyfikowanych przepisów ich mocy obowiązującej i nie wpływa na ich dalsze walidacyjne obowiązywanie. Organ I instancji obligowany był do ustalenia obowiązującej normy prawnej i stwierdzenia przede wszystkim, czy konkretna norma prawna weszła w życie oraz, czy nie została w okresie jej stosowania formalnie derogowana. Nie ulega wątpliwości, że przepisy u.g.h. aktualnie obowiązują, a zatem korzystają z domniemania konstytucyjności. Sytuacja taka oznacza zaś, że obowiązkiem organów administracji jest stosowanie tych przepisów (art. 7 Konstytucji RP - zasada legalizmu). W kwestii charakteru technicznego przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, wypowiedział się TSUE w wyroku z 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych, w wyniku skierowanych przez WSA w Gdańsku pytań, czy trzy przepisy ustawy o grach hazardowych (art. 129 ust. 2, art. 138 ust. 1 i art. 135 ust. 2) stanowią przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 ust 11 dyrektywy notyfikacyjnej. Trybunał stwierdził, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, jednakże dokonanie ustalenia w tym zakresie należy do sądu krajowego. Organ odwoławczy dokonał analizy rynku i danych dotyczących automatów do gier o niskich wygranych, wielkości obrotów automatami do gry jako towarem oraz po przedstawieniu szeregu argumentów i definicji jeśli chodzi o ich rodzaj, budowę i sposób działania oraz oprogramowanie automatów i stwierdził, że kwestionowane przepisy nie będą w sposób istotny wpływały na właściwości lub sprzedaż produktów. Wprowadzona nowelizacja nie wyklucza dalszej eksploatacji automatów, będących obecnie automatami do gier o niskich wygranych. Można je użytkować do czasu wygaśnięcia zezwolenia lub certyfikatu, wstawić do kasyna w dotychczasowej postaci lub przeprogramować do używania jako urządzenie do gier wysokohazardowych prowadzonych w kasynach, czy też wykorzystać za granicą, w innych państwach członkowskich lub w państwach spoza UE w których dopuszczalne jest urządzenie gier na automatach poza kasynami. Zdaniem organu celnego, w świetle powyższych ustaleń zarzuty odwołującej dotyczące naruszenia, art. 1 pkt 4 i 11 dyrektywy 98/34/WE poprzez błędną systemową wykładnię polegająca na wadliwym przyjęciu, iż art. 129 ust. 2 u.g.h. nie jest "przepisem technicznym" należało uznać za niezasadne. Organ odwoławczy podkreślił także, że zarzut strony dotyczący przebiegu postępowania w zakresie naruszenia terminów wynikających z treści art. 139 ustawy Ordynacji podatkowej, należało uznać za nieprawdziwy, gdyż organ w sposób racjonalny i obiektywny prowadził postępowanie wyjaśniające, którego nie można było na warunkach poprzedniej ustawy zakończyć decyzją udzielającą zezwolenia wobec tego, że materiał dowodowy wykazywał niepełną dokumentację w sprawie oraz nieprawidłowości. Ponadto organ II instancji wskazał, że dowody zebrane i przeprowadzone w sprawie, zostały ocenione zgodnie z art. 187 § 1 i art. 191 Ordynacji podatkowej, dlatego też zarzut naruszenia podanych przepisów należało uznać za niezasadny. Mając na uwadze powyższe ustalenia, organ II instancji stwierdził, że rozstrzygnięcie organu I instancji w przedmiotowej sprawie, dokonane w oparciu o u.g.h., jest prawidłowe i nie narusza przepisów prawa wspólnotowego, czy też krajowego, stąd nie ma podstaw prawnych uchylenia decyzji Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] r. Spółka A, zaskarżyła powyższą decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. decyzji zarzucając jej naruszenie: - 233 § 1 pkt 1 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez utrzymanie zaskarżonej decyzji w mocy i bezpodstawne przyjęcie, iż nie podlega ona uchyleniu pomimo, iż została wydana z rażącym naruszeniem prawa; - art. 129 ust. 2 u.g.h. poprzez jego bezpodstawne zastosowanie, - art. 8 i art. 9 w zw. z art. 1 akapit 1 pkt 1, 3, 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE w zw. z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. poprzez zastosowanie przepisów u.g.h. w zakresie w jakim zakazują one wydawania nowych zezwoleń na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych (w szczególności art. 129 ust. 2 w związku z przepisem art. 118) - jako przepisów bezskutecznych wobec braku ich notyfikacji Komisji Europejskiej. Uzasadniając skargę spółka wskazała, że w wyroku z dnia 5 czerwca 2013 r. Naczelny Sąd Administracyjny wprost wskazał, iż zasadniczą kwestią w przedmiotowej sprawie jest konieczność oceny przesłanki w postaci technicznego bądź nie charakteru przepisu art. 129 ust 2 u.g.h. Jednocześnie NSA, zgodnie z przepisem art. 153 P.p.s.a., zawarł w uzasadnieniu ww. wyroku wytyczne wiążące dla organów administracyjnych w zakresie prawnego charakteru spornych przepisów. Tymczasem organ II instancji podejmując się próby oceny w uzasadnieniu swojej decyzji technicznego charakteru ww. przepisów spornej ustawy, w szczególności art. 129 ust. 2, oparł się o wybiórcze i nieprzystające do przedmiotu niniejszego postępowania dane (nie dotyczące w ogóle produktu jakim są konkretnie automaty do gier o niskich wygranych (dalej również jako AoNW).) Ponadto powoływane przez organ źródła wykorzystanych w niniejszej sprawie danych mają charakter jednostronny (pozyskane z innych urzędów, będących stroną w równoległych postępowaniach o tożsamym przedmiocie, a zatem zainteresowanych wynikiem sprawy), a nie pochodzą ze źródeł obiektywnych. Rozważania obu organów mają charakter czysto formalny. Organ nie przeprowadził bowiem, ani nie oparł swoich wywodów na jakimkolwiek miarodajnym dowodzie, pozwalającym empirycznie potwierdzić jego tezy. Próżno szukać również w całym uzasadnieniu skarżonego orzeczenia, odniesienia się do któregokolwiek z dowodów przedłożonych przez stronę. Skarżąca oświadczyła też, że podtrzymuje w całości uzasadnienie i argumentację zawartą w odwołaniu. Zdaniem skarżącej, art. 129 ust 2 stanowi przepis techniczny i nie powinien był być stosowany, zatem nie może być podstawą do wydania jakiejkolwiek decyzji. Nadto skarżąca wskazała, że w razie istnienia jakichkolwiek dalszych wątpliwości co do technicznego charakteru przepisów spornej ustawy postępowanie w przedmiotowej sprawie winno zostać zawieszone, bowiem kwestia konstytucyjności przepisów tejże ustawy zawisła przed Trybunałem Konstytucyjnym, stanowiąc dla niniejszego postępowania zagadnienia wstępne. Dyrektor Izby Celnej w S. w odpowiedzi na skargę podtrzymał dotychczas zajmowane stanowisko w sprawie. W uzupełnieniu odpowiedzi na skargę w piśmie z dnia [...] r. organ dodatkowo wskazał, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku sygn. P 4/14 z dnia 11 marca 2015 r. potwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie naruszają konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego, pewności prawa, zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa, ochrony interesów w toku oraz legalizmu, a ponadto służą one ważnemu interesowi publicznemu. Tak więc, zdaniem organu, przepisy u.g.h. cały czas obowiązują i zgodne z konstytucyjną zasadą legalizmu muszą być przez polskie organy administracji publicznej stosowane. Ponadto organ II instancji podał, że notyfikowany 5 listopada 2014 r. Komisji Europejskiej rządowy projekt ustawy o zmianie u.g.h. (druk sejmowy nr 2927/VII kadencji) obejmujący treść art. 129 ust. 2 u.g.h przeszedł procedurę notyfikacyjną. Do powyższego projektu szczegółową opinię i uwagi przedstawiła Komisja Europejska. W piśmie z dnia [...] r. skarżąca podtrzymała swoje stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w S. z w a ż y ł, co następuje : Przedmiotem kontroli sądowej w niniejszej sprawie jest decyzja ostateczna umarzająca postępowanie wywołane wnioskiem skarżącej Spółki z dnia [...] r. o wydanie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, wydana na podstawie art. 129 ust. 2 u.g.h. Zgodnie z tym przepisem, postępowania w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. Zaskarżona decyzja została wydana po wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 5 czerwca 2013 r. sygn. akt II GSK 1585/11, którym Sąd uchylił wyrok WSA w Szczecinie z dnia 20 kwietnia 2011 r. sygn. akt II SA/Sz 180/11 oraz decyzje Dyrektora Izby Celnej w S. wydane w tej sprawie, wskazując, iż w ramach ponownego rozpoznania tej sprawy organ winien przeprowadzić ustalenia faktyczne wskazane w tezach 37-39 wyroku TSUE i na ich podstawie dokonać oceny przepisu art. 129 ust. 2 u.g.n. z uwzględnieniem wykładni pojęcia "przepisu technicznego" dokonanej w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Przypomnieć też należy, że w wyroku tym TSUE nie przesądził o kwalifikacji przepisów u.g.h. jako "technicznych", stwierdzając, że przepisy krajowe tego rodzaju, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie przepisy techniczne, w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy, jednakże to sąd krajowy winien ustalić, czy przepisy te rzeczywiście "wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu", a więc są w istocie przepisami technicznymi. Zgodnie z art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postepowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) – zwanej dalej "P.p.s.a.", ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia. W związku z powyższym, w pierwszej kolejności zadaniem Sądu było zbadanie, czy wytyczne zawarte w wyroku NSA z dnia 5 czerwca 2013 r. zostały uwzględnione w zaskarżonej decyzji i wykonane zostały zalecenia co do dalszego biegu postępowania. W ocenie Sądu, Dyrektor Izby Celnej rozpoznając ponownie sprawę z wniosku skarżącej uwzględnił wskazania zawarte w wyroku NSA w W. co do dalszego sposobu postępowania i na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego, w oparciu o wyrok TSUE, dokonał oceny charakteru przepisu stanowiącego podstawę prawną zaskarżonej decyzji. Rozważania organu na temat techniczności przepisu art. 129 ust. 2 u.g.h., doprowadziły go do wniosku, iż zastosowany w sprawie przepis, nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, który wymaga uprzedniej notyfikacji. Teza ta została obszernie uzasadniona, a organ powoływał szereg okoliczności prawnych i faktycznych na jej poparcie. Sądowa kontrola zaskarżonej decyzji dokonana według powyższego kryterium oraz pod względem zgodności z prawem wykazała, że akt ten nie narusza prawa ani w sposób zarzucany skargą, ani w żaden inny sposób, uzasadniający wyeliminowanie go z obrotu prawnego. Skarga nie zasługuje zatem na uwzględnienie. W ocenie Sądu, stanowisko Dyrektora Izby Celnej w S., iż art. 129 ust. 2 u.g.h. nie wprowadza warunków mogących mieć wpływ na właściwość lub sprzedaż automatów o niskich wygranych jest zasadne, albowiem znajduje odzwierciedlenie w ocenie Komisji Europejskiej ujętej w powiadomieniu nr [...], w którym Komisja zajęła stanowisko co do charakteru, zgłoszonego w dniu 5 listopada 2014r., do notyfikacji, projektu ustawy o zmianie ustawy o grach hazardowych - druk sejmowy nr [...]. W powiadomieniu tym Komisja wskazała, że ww. projekt ustawy zmieniającej u.g.h. - nie jest przepisem technicznym, ani procedurą zgodności. Nie budzi wątpliwości Sądu, że powyższe stwierdzenie Komisji Europejskiej należy odnieść także do podstawy prawnej zaskarżonej decyzji tj. art. 129 ust. 2 u.g.h. Planowana nowelizacja obejmuje bowiem modyfikację art. 129 ust. 2 u.g.h., któremu nadano następującą treść: "Postępowania w sprawie udzielania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się." Z powyższego wynika, że przepis ten w brzmieniu obowiązującym na dzień wydania zaskarżonej decyzji jak i zaproponowanym w projekcie zmiany u.g.h., w istocie ma taki sam sens i wynika z niego taka sama norma prawna. W uzasadnieniu do projektu ustawy zmieniającej u.g.h. wyjaśniono, że projektowane zmiany treści art. 129 ust. 1 i 2 u.g.h. mają charakter stylistyczny i doprecyzowujący brzmienie przepisów do terminologii i sposobu zredagowania wcześniejszych przepisów ustawy. Z tych też względów zgodzić należy się z organem celnym, że brak jest podstaw do uznania art. 129 ust. 2 u.g.h. za "regulację techniczną" w rozumieniu Dyrektywy. Tym samym zarzut skargi, że art. 129 ust. 2 u.g.h. został bezpodstawnie zastosowany w sprawie okazał się niezasadny. Ponadto, w świetle wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r. P 4/14, nieuprawnione jest także twierdzenie skarżącej, iż brak notyfikacji u.g.h. Komisji Europejskiej powoduje, że przepis ten nie może być stosowany. W powoływanym wyroku Trybunał Konstytucyjny RP orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Uzasadniając orzeczenie, Trybunał wskazał, że notyfikacja tzw. przepisów technicznych, o której mowa w Dyrektywie, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239 poz. 2039), nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Żaden z przepisów Konstytucji nie normuje tej kwestii ani też nie odwołuje się do niej wprost, czy nawet pośrednio, co wskazuje na to, że ustawodawca świadomie zrezygnował z wprowadzenia obowiązku notyfikacji jako elementu konstytucyjnej procedury ustawodawczej. Instytucję notyfikacji należy postrzegać jako swoistą formę unijnej kontroli prewencyjnej, która służy sprawdzeniu, czy proponowana regulacja nie narusza postanowień traktatowych dotyczących swobodnego przepływu towarów. Nie stanowi ona o współdecydowaniu Komisji i innych państw członkowskich o ostatecznym kształcie stanowionych w porządku krajowym ustaw, a uwzględnienie ewentualnych opinii i uwag ww. podmiotów odbywa się na zasadzie "tak dalece, jak to będzie możliwe". Sąd pogląd ten wraz z przytoczoną argumentacją w pełni podziela. Ponadto, jak wskazał Trybunał, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może samo przez się stanowić podstawy do stwierdzenia niekonstytucyjności aktu i prowadzić do utraty przez ten akt mocy obowiązującej. W przypadku notyfikacji przepisów technicznych mamy do czynienia z procedurą podobną do opiniowania czy konsultowania projektów ustaw, a naruszenie obowiązku opiniowania wynikającego z ustawy jest nieprawidłowością, która nie przesądza o naruszeniu konstytucyjnego standardu postępowania legislacyjnego. Wymóg notyfikacji wynikający z dyrektywy 98/34/WE nie ma zakotwiczenia w Konstytucji i nie jest ważniejszy niż analogiczny obowiązek wynikający z ustawy zwykłej, a przychylność prawa krajowego prawu europejskiemu nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem norm konstytucyjnych i niemożliwych do uzgodnienia z minimum funkcji gwarancyjnych, realizowanych przez Konstytucję. Również w opinii Naczelnego Sądu Administracyjnego możliwość odmowy zastosowania ustawy o grach hazardowych powinna być odczytywana z uwzględnieniem nadrzędności Konstytucji w systemie prawnym, a kompetencja sądów do odmowy zastosowania ustawy niezgodnej z prawem unijnym, wyrażona w art. 91 ust. 3 Konstytucji, nie daje podstaw do automatycznej i bezwarunkowej odmowy zastosowania przepisu, który nie został notyfikowany Komisji Europejskiej. W przypadku zaniechania notyfikacji nie mamy bowiem do czynienia z "treściową" niezgodnością prawa krajowego z prawem unijnym, ale z naruszeniem "formalno-proceduralnym". Wada proceduralna nie przesądza o tym, czy treść nienotyfikowanego przepisu narusza prawo unijne (por. postanowienie z dnia 15 stycznia 2014 r. sygn. akt II GSK 686/13, dostępne na stronie internetowej www.orzeczenia.nsa.gov.pl). W świetle powyższych uwag dotyczących rangi przepisów Konstytucji, jak i istoty oraz charakteru notyfikacji, stwierdzić należy, że konsekwencją niedochowania procedury notyfikacyjnej wobec u.g.h. nie może być odmowa stosowania jej przepisów. Rację ma organ II instancji, że u.g.h. jest aktem obowiązującym i nadal korzysta z domniemania konstytucyjności. Skoro procedura unijna nie stanowi konstytucyjnego kryterium ważności aktu normatywnego, zatem jej brak nie może przesądzać o bezskuteczności przepisów nie poddanych notyfikacji, zwłaszcza w sytuacji, gdy ani Dyrektywa, ani Traktat o funkcjonowaniu Unii Europejskiej nie wiąże z brakiem notyfikacji takich skutków. Z powyższych względów, Sąd na podstawie art. 151 P.p.s.a. orzekł o oddaleniu skargi.