II SA/Sz 93/10

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Grzegorz Jankowski (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Marzena Iwankiewicz,, Sędzia NSA Elżbieta Makowska, Protokolant Michał Iwanowski, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 12 maja 2010 r. sprawy ze skargi A. P. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Prezydenta z dnia [...] r. nr [...], II. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego na rzecz skarżącej A. P. kwotę [...] złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Decyzją z dnia [...] r. Nr [...], wydaną na podstawie art. 19 ust. 5, art. 21 ust. 1 i 1a, art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 19, poz. 115) po rozpoznaniu wniosku złożonego przez A. P. w dniu [...] r. Prezydent Miasta, nie zezwolił na zajęcie terenu w miejscu zgodnym z przedstawionym planem sytuacyjnym pasa drogowego na terenie działki o nr ewid. Dz. Nr [...] obręb [...] drogi powiatowej ulicy [...] na prawach wyłączności pod przyczepę gastronomiczną o powierzchni [...] m2 i stoliki z krzesłami o powierzchni [...] m2 w terminie od dnia [...] r. do [...] r. Uzasadniając swoje stanowisko organ pierwszej instancji wskazał, że ustawodawca w celu ochrony pasa drogowego przeznaczonego do ruchu lub do postoju pojazdów oraz do ruchu pieszych, wprowadził zakaz lokalizowania w nim innych urządzeń i obiektów. Warunkiem odstępstwa od tego zakazu jest wystąpienie w konkretnej sprawie szczególnie uzasadnionego przypadku. Rozpoznając przedmiotowy wniosek organ wskazał, że w toku postępowania lokalizacja obiektu (przyczepy) i ogródka uzyskała negatywną opinię pod względem bezpieczeństwa i organizacji ruchu drogowego wobec naruszenia, w proponowanej lokalizacji obiektu, przepisu art. 39 ust. 1 pkt 1 ustawy o drogach publicznych - zgodnie z którym - zabronione jest lokalizowanie obiektów budowlanych, umieszczania urządzeń, przedmiotów i materiałów niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego. Organ pierwszej instancji ustalił na podstawie oględzin, które miały miejsce w dniu [...] r., iż przyczepa gastronomiczna umieszczona by była w odległości [...] m od krawędzi jezdni. Powyższe stanowiłoby naruszenie art. 43 ust. 1 ustawy o drogach publicznych w myśl którego obiekty budowlane przy drogach powinny być usytuowane w odległości od zewnętrznej krawędzi jezdni, co najmniej 8 metrów dla drogi ogólnodostępnej powiatowej w terenie zabudowanym. Organ wskazał również, że ulica [...], przy której miała być usytuowana przyczepa gastronomiczna stanowi drogę powiatową zgodnie z załącznikiem nr [...] do uchwały Rady Miasta z dnia [...] r. Nr [...] w sprawie zaliczenia dróg do kategorii dróg powiatowych. Ponadto w ocenie organu tak mała odległość spowoduje, że tworząca się kolejka klientów zawęzi szerokość chodnika przed obiektem gastronomicznym i przyczyni się do utrudnień w ruchu pieszych. Podczas oględzin ustalono także brak możliwości obsługi komunikacyjnej dla przedmiotowego obiektu od strony chodnika, gdzie występuje duże natężenie ruchu pieszych i zamontowane są barierki ochronne. Jednocześnie organ wskazał, że jednym z zadań zarządcy drogi jest jej ochrona, polegająca - stosownie do art. 4 pkt 21 - na niedopuszczeniu do pogorszenia warunków bezpieczeństwa. Z uwagi na brak możliwości określenia kierunku kolejki, jej zachowania oraz wielkości, organ nie mógł wyrazić zgody na lokalizację obiektu, mogącego poprzez swoją działalność spowodować zawężenie chodnika i tym samym pogorszenie warunków bezpieczeństwa. Zdaniem organu, dodatkowym argumentem uzasadniającym rozstrzygnięcie jest dokonana analiza uwarunkowań funkcjonalno - przestrzennych obszaru danej lokalizacji obiektu. Przedmiotowy obszar wymaga bowiem spójnego i jednorodnego zagospodarowania. W bezpośrednim sąsiedztwie działki znajduje się sklep [...] oraz kilka pawilonów koncentrujących wiele funkcji handlowo - usługowych. W odległości [...] metrów od przedmiotowej działki znajduje się także targowisko miejskie. Taka ilość usług "rozsianych" w bezpośrednim otoczeniu wyczerpuje potrzebę lokalizacji kolejnych usług w tej okolicy. Lokalizacja oraz forma proponowanego obiektu -przyczepy nie tworzy spójnego, jednorodnego zagospodarowania terenu wprowadzającego ład przestrzenny. Z kolei strona, w ocenie organu, nie wykazała na czym polegał szczególnie uzasadniony przypadek, a prowadzenie zarobkowej działalności gospodarczej nie stanowi argumentu przemawiającego za uznaniem tej lokalizacji jako szczególnie uzasadniony przypadek. Nie zgadzając się z przedmiotową decyzją pełnomocnik skarżącej: D. P. wniósł w zakreślonym terminie odwołanie, uzupełnione następnie pismem z dnia [...] r. zarzucając zaskarżonej decyzji naruszenie przepisów prawa procesowego t.j. art. 6, 7, 8 i 9 kodeksu postępowania administracyjnego; naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez ich błędną wykładnię t.j. art. 39 ust. 1 pkt 1 w związku z ust. 3 i 3a ustawy o drogach publicznych, a także naruszenie art. 32 Konstytucji RP oraz art. 6 ust. 1, art. 7, art. 8 ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. W odwołaniu strona dodatkowo zwróciła uwagę, że odległości, o których mowa w art. 43 ustawy o drogach publicznych dotyczą usytuowania jedynie obiektów budowlanych, czyli powyższy przepis nie ma zastosowania w przedmiotowej sprawie, dotyczącej lokalizacji przyczepy gastronomicznej, samochodowej, która nawet postawiona na stałe nie może być obiektem budowlanym w rozumieniu art. 3 ust. 1, 3 i 5 Prawa budowlanego. Odwołująca się zaznaczyła, że ma zamiar sprzedawać regionalny przysmak praktycznie nie występujący w [...]. Rozpoznając przedmiotowe odwołanie decyzją z dnia [...] r. Nr [...], wydaną na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy Kodeks postępowania administracyjnego oraz art. 39 ust. 1 pkt 1 i ust. 3 oraz art. 43 ust. 1 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych Samorządowe Kolegium Odwoławcze utrzymało w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu organ drugiej instancji podał, że z analizy przepisów ustawy o drogach publicznych wynika, że ustawodawca co do zasady wprowadził zakaz lokalizowania w pasie drogowym wszelkich obiektów nie związanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, przede wszystkim zaś zakazał dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości oraz zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. Wprowadzając równocześnie od tej zasady wyjątek stanowiąc, że odstąpić od powyższego zakazu można wyłącznie w szczególnie uzasadnionych przypadkach, zaś wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego powierzył właściwemu zarządcy. Organ drugiej instancji podkreślił, że bezsporne w niniejszej sprawie jest to, że decyzje w sprawie zezwolenia na lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych są decyzjami wydawanymi w ramach uznania administracyjnego. Kolegium wskazało na treść art. 43 pkt 1 ustawy o drogach publicznych regulującą usytuowanie obiektów budowlanych przy ogólnodostępnych drogach powiatowych i wojewódzkich zgodnie z którym obiekty budowlane powinny być usytuowane w odległości od zewnętrznej krawędzi jezdni co najmniej 8 m. Tymczasem, wobec ustaleń organu pierwszej instancji, wnioskowany obiekt byłby umieszczony w odległości [...] m od zewnętrznej krawędzi jezdni. Jednocześnie Kolegium nie podzieliło argumentu odwołania, że przyczepa gastronomiczna nie jest obiektem budowlanym, wyjaśniając, że wobec braku w ustawie o drogach publicznych wyjaśnienia pojęcia "tymczasowego obiektu budowlanego", należy definicji szukać w ustawie z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, która w art. 3 pkt 3 wskazuje co należy rozumieć jako obiekt budowlany, czyli budynek wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi (lit. a); budowlę stanowiącą całość techniczno - użytkową wraz z instalacjami i urządzeniami (lit. b), a także obiekt małej architektury (lit. c). Ponadto w pkt 5 powołanego artykułu zdefiniowano pojęcie tymczasowego obiektu budowlanego, przez który należy rozumieć obiekt budowlany przeznaczony do czasowego użytkowania w okresie krótszym od jego trwałości technicznej, przewidziany do przeniesienia w inne miejsce lub rozbiórki, a także obiekt budowlany nie połączony trwale z gruntem, jak: strzelnice, kioski uliczne, pawilony sprzedaży ulicznej i wystawowe, przykrycia namiotowe i powłoki pneumatyczne, urządzenia rozrywkowe, barakowozy, obiekty kontenerowe. W tej sytuacji Kolegium uznało, że przyczepa gastronomiczna, będąca przedmiotem postępowania, jest obiektem budowlanym o charakterze tymczasowym. W ocenie organu odwoławczego strona nie uzasadniła też dostatecznie szczególnie uzasadnionego przypadku będącego podstawą wydania zezwolenia. Za taką okoliczność organ nie mógł uznać zamiaru prowadzenia działalności gospodarczej, która może być prowadzona przez stronę w innym miejscu. Organ drugiej instancji nie uznał argumentów strony odnoszących się do uwzględnienia usytuowania obiektów znajdujących się w sąsiedztwie proponowanej lokalizacji, wskazując, że każdą sprawę rozstrzyga indywidualnie. Kwestionując powyższe rozstrzygnięcie A. P. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego wnosząc o uchylenie w całości obu decyzji. Zarzuciła jednocześnie zaskarżonej decyzji naruszenie art. 6, 7, 8, 9, 11 Kodeksu postępowania administracyjnego oraz art. 32 ust. 1 Konstytucji RP w związku z art. 8 Kpa, a ponadto rozpatrzenie sprawy w oparciu o błędną podstawę prawną poprzez wykorzystanie przepisów prawa materialnego, które nie mają zastosowania w sprawie, czyli art. 39 ust. 1 i art. 43 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych, w sytuacji uznania, że przyczepa jest tymczasowym obiektem budowlanym. W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze wniosło o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny u z n a ł, co następuje: Sądowa kontrola zaskarżonych decyzji prowadzona na podstawie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz.1269 ze zm.) oraz art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) doprowadziła do stwierdzenia, że skarga jest zasadna. W myśl art. 39 ust.3 ustawy z 21 marca 1985r. o drogach publicznych – zwanej dalej ustawą w szczególnie uzasadnionych przypadkach lokalizowanie w pasie drogowym obiektów budowlanych lub urządzeń niezwiązanych z potrzebami zarządzania, drogami lub potrzebami ruchu drogowego może nastąpić wyłącznie za zwoleniem właściwego zarządcy drogi, wydanym w drodze decyzji administracyjnej. Zgodnie zaś z art. 40 ust.1 i 2 zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg wymaga zezwolenia zarządcy drogi, w drodze decyzji administracyjnej. Zezwolenie dotyczy między innymi umieszczenia w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam a także zajęcia pasa drogowego na prawach wyłączności w celach innych niż wymienione w pkt 1-3 ust.2 art. 40 ustawy. Sąd w niniejszym składzie podziela pogląd wyrażony w wyroku NSA z [...]r., że zajęcie pasa drogowego pod niedozwolony – co do zasady – obiekt, wymaga uzyskania dwóch związanych ze sobą rozstrzygnięć decyzji na lokalizację (art. 39 ustawy) i równolegle decyzji na zajęcie pasa drogowego (art. 40 ustawy). Decyzja, która jest przedmiotem kontroli ze strony Sądu jest wydana na podstawie art. 39 ust.3 ustawy i bez wątpienia jest to decyzja o charakterze uznaniowym. Sąd pragnie podkreślić, że decyzja organów obu instancji odpowiadają wymogom formalnym wynikającym z treści art. 107 Kodeku postępowania administracyjnego. Wojewódzki Sąd Administracyjny nie podziela jednak argumentów prawnych przedstawionych w uzasadnieniu decyzji organów obu instancji. Uznanie administracyjne to konstrukcja prawna, w której przepis prawa nie łączy z pewną sytuacją koniecznego nastąpienia określonych skutków, lecz do określenia czy i jakie skutki mogą nastąpić, powołuje organ administracyjny. Sfera uznania administracyjnego, zdaniem Sądu, to obszar ściśle określony, w którym urzędnik uprawiony jest do dokonania wykładni ustawy, a czyni to w imieniu Państwa, ale też przy zwiększonej własnej osobistej odpowiedzialności (p. Prawo administracyjne, Janusz Łętowski, PWN Warszawa 1990). Stosując uznanie administracyjne, organ musi zwrócić szczególną uwagę aby nie przekraczać granic uznania zakreślonych przez ustawę, a także nie naruszyć konstytucyjnej zasady równości obywateli wobec prawa. W ocenie Sądu organom rozstrzygającym nie udało się uniknąć wymienionych wyżej zagrożeń. Sąd nie podziela stanowiska organów, że przedmiotowa przyczepa gastronomiczna jest obiektem budowlanym, co prowadziło do zastosowania art. 43 ust.1 ustawy, który wyznacza odległość min. 8 m dla obiektów budowlanych usytuowanych przy drogach, od zewnętrznej krawędzi jezdni. Ustawa o drogach publicznych nie zawiera definicji obiektu budowlanego, a wobec tego zdaniem Sądu trzeba ustalić znaczenie tego terminu, w oparciu o inne akty prawne, tj. w tym przypadku o ustawę z 7 lipca 1994r. Prawo budowlane. Jak wynika z art. 3 pkt 1 Prawa budowlanego obiekt budowlany, to budynek wraz z instalacjami i urządzeniami technicznymi, budowla stanowiąca całość techniczno-użytkową oraz obiekt małej architektury. Prawo budowlane w art. 3 pkt 5 rozróżnia też tymczasowy obiekt budowlany przeznaczony do czasowego użytkowania, przewidziany do przemieszczenia w inne miejsce jak np.: kiosk uliczny, pawilon sprzedaży ulicznej, barakowóz. W ocenie Sądu, przedmiotowa przyczepa gastronomiczna nie jest obiektem budowlanym lecz tymczasowym obiektem budowlanym stąd nie jest uprawnione stosownie wobec niej odległości wynikających z art. 43 ustawy. Wątpliwe są też zdaniem Sądu argumenty dotyczące bezpieczeństwa ruchu drogowego gdyż jak wynika z zebranego materiału dowodowego tuż obok przewidzianej lokalizacji przyczepy gastronomicznej zlokalizowane są [...] kioski – kontenery, a chodnik przebiegający wzdłuż nich nie jest zabezpieczony metalową barierką oddzielającą od jezdni, w przeciwieństwie do wnioskowanej lokalizacji, która zabezpieczona jest od strony jezdni metalową barierką. Organy uzasadniły też swoje decyzje korzystając z opinii Wydziału [...] Urzędu Miasta [...], z której wynika, że w bezpośrednim sąsiedztwie miejsca, gdzie miałaby stanąć przyczepa gastronomiczna "... znajduje się sklep [...] oraz kilka pawilonów koncentrujących wiele funkcji handlowo-usługowych". Zdaniem Sądu, Gmina może wpływać na zagospodarowanie przestrzeni miejskiej. ale powinna to czynić korzystając z planu zagospodarowania przestrzennego, który jest prawem miejscowym i mogą znaleźć się w nim przepisy zakazujące sytuowania na danym terenie jakichkolwiek obiektów, a wskazujących pozostawienie np. tylko zieleni miejskiej. Modelowanie przestrzeni w drodze opinii wydziałów Urzędu Miasta niesie w sobie zagrożenie znacznej dowolności i może prowadzić do naruszenia swobody prowadzenia działalności gospodarczej oraz do naruszenia zasady równości obywateli wobec prawa. Sąd podziela argumenty Samorządowego Kolegium Odwoławczego o tym, że należy dążyć do uporządkowania wszystkich terenów w bezpośrednim sąsiedztwie ronda i dróg wjazdowych na rondo. Jednak uwadze Sądu nie może ujść to, że w bezpośredniej bliskości wnioskowanej przez skarżącą lokalizacji znajdują się cztery inne obiekty – kioski i wspomniana i mocno podkreślona przez Sąd zasada równości obywatela wobec prawa nakazuje aby organy uzasadniły dlaczego wspomniane obiekty mogą istnieć, choć są gorzej zabezpieczone w kontekście zasady bezpieczeństwa ruchu drogowego niż wnioskowana przez skarżącą lokalizacja. Zdaniem Sądu jeżeli w sprawach uznaniowych interes społeczny nie stoi temu na przeszkodzie i leży to w możliwościach organu administracji, organ ten ma obowiązek załatwić sprawę w sposób pozytywny dla strony. Tworzy to domniemanie pozytywnego rozstrzygnięcia chyba, że pozytywnemu rozstrzygnięciu stoi na przeszkodzie nie budzący wątpliwości interes ogólny. Organy administracji ponownie rozpatrując sprawę wezmą pod uwagę wyrażone przez Sąd stanowisko w tym dotyczące określenia obiektu budowlanego, a rozpatrując wszystkie wyżej wymienione aspekty będą kierowały się zasadą legalizmu oraz zasadą takiego prowadzenia postępowania aby pogłębić zaufanie obywatela do podejmowanych czynności przez organy władzy. Mając powyższe na uwadze Wojewódzki Sąd Administracyjny działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 a) i c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) uchylił decyzje organów obu instancji oraz orzekł o kosztach postępowania na podstawie art. 200 tej ustawy.