II SA/Sz 985/07

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Katarzyna Grzegorczyk -Meder Sędziowie: Sędzia NSA Iwona Tomaszewska Sędzia NSA Mirosława Włodarczak-Siuda ( spr.) Protokolant Joanna Białas - Gołąb po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 marca 2008r. sprawy ze skargi A. B. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...] Nr [...] w przedmiocie kary za zajęcie pasa drogowego I uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Prezydenta Miasta z dnia [...] znak [...], II stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w K. decyzją z dnia [...], po rozpatrzeniu odwołania A. B. od decyzji Prezydenta Miasta K. z dnia [...] w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 4046 zł. za zajęcie pasa drogowego pod ogródek sezonowy ulicy [...] w K., będącej drogą gminną z przekroczeniem powierzchni większej niż określona w zezwoleniu zarządcy drogi o 6,8 m2, utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał, że decyzją Prezydenta Miasta K. z dnia [...] zostało wydane zezwolenie na zajęcie pasa drogowego ulicy [...] z przeznaczeniem pod ogródek sezonowy o powierzchni 36 m2. Kontrola przeprowadzona w dniu 9 maja 2007 r. wykazała zajęcie pasa drogowego ulicy [...] o powierzchni 42,80 m2, tj. przekroczono powierzchnię wymienioną w zezwoleniu o 6.8 m2. Organ I instancji na postawie art. 40 ust.12 pkt 3 ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 19 poz. 115 ze zm.) oraz uchwały Rady Miasta K. XLIX/631/06 z dnia 29 marca 2006 r. w sprawie wysokości stawek opłat za zajęcie pasa drogowego dróg gminnych na cele nie związane z budową, przebudową, remontem utrzymaniem i ochroną dróg wymierzył karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty za zajęcie pasa drogowego z przekroczeniem powierzchni o 6,8 m2, przez okres 35 dni , przy czym stawkę za zajęcie 1 m2 ustalono na kwotę 1,70 zł. Od powyższej decyzji odwołanie wniosła A. B. zarzucając naruszenie prawa do czynnego udziału w postępowaniu administracyjnym, z uwagi na nieprawidłowe doręczenie zawiadomienia o wszczęciu postępowania oraz przeprowadzenie wizji lokalnej w dniu 25 maja 2007 r. bez jej udziału. Odwołująca zarzuciła, że naliczenie kary jest bezzasadne bowiem nie wskazuje konkretnie za jaki okres naliczono karę. Nadto podniosła, że nie było żadnych podstaw do naliczenia kary bowiem decyzja Prezydenta Miasta K. z dnia [...] zezwalająca na zajęcie pasa drogowego w miesiącu maju 2007 r. nie jest ostateczna bowiem złożono od niej odwołanie. A. B. zakwestionowała powierzchnię ogródka sezonowego, która w zaskarżonej decyzji wynosi 42,80 m2, natomiast w piśmie z dnia 31 maja 2007 r. wskazano, że powierzchnia ta wynosi 40,70 m2 . Samorządowe Kolegium Odwoławcze w K. uznało, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Za niezasadny został uznany zarzut naruszenia prawa do czynnego udziału w sprawie. Zawiadomienie o terminie wizji lokalnej zostało wysłane stronie na adres domowy i odebrane przez upoważnioną osobę. Pomimo pouczenia o przysługującym prawie uczestniczenia w przeprowadzonym dowodzie oraz o możliwości składania w toku postępowania wyjaśnień nie skorzystała z tego uprawnienia.. Nie skorzystała również z możliwości zapoznania się z aktami sprawy i wypowiedzenia się co do treści zebranego materiału dowodowego, o czym została pouczona zawiadomieniem z dnia 18 maja 2007 r. W zebranej dokumentacji nie znajdują potwierdzenia zarzuty co do bezpodstawnego naliczenia kary pieniężnej, okresu jej naliczenia oraz powierzchni ogródka sezonowego. Z protokołu oględzin z dnia 9 maja 2007 r., z dnia 25 maja 2007 r. oraz 12 czerwca 2007 r. wynika, że doszło do zajęcia pasa drogowego o powierzchni większej niż w wydanym zezwoleniu z dnia 30.04.2007 r. to jest o 6,8 m2 . Rozbieżności na które powołuje się strona skarżąca w zakresie powierzchni zajętego pasa drogowego wynikają jedynie z błędu matematycznego. Okres za jaki naliczono karę pieniężną w zaskarżonej decyzji został określony na 35 dni bez podania ściśle określonych dat. Kolegium w ramach uprawnień organu odwoławczego dokonało ustalenia terminu zajęcia pasa drogowego na podstawie zebranego materiału dowodowego i stwierdziło, że faktycznie okres ten wynosi 35 dni i obejmuje okres od dnia 9 maja 2007 r. do 12 czerwca 2007 r.. Zdaniem organu odwoławczego ustalony stan faktyczny jak i sposób wymierzenia i wysokość kary nie budzi zastrzeżeń. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie A. B. zarzuciła, że zaskarżona decyzja jest przedwczesna. Decyzją z dnia [...] zezwolono na zajęcie pasa drogowego w celu postawienia ogródka sezonowego o powierzchni 36 m2. W wyniku złożonego odwołania Samorządowe Kolegium Odwoławcze w K. decyzją z dnia [...] uchyliło zaskarżoną decyzję w całości i przekazało sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Zdaniem skarżącej, skoro nie jest ustalona ostateczną decyzją powierzchnia zajmowanego pasa drogowego ulicy [...], to nie można wymierzyć kary pieniężnej z tytułu przekroczenia powierzchni określonej w zezwoleniu. A. B. wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w K. wniosło o oddalenie skargi. W ocenie organu argumenty podnoszone przez stronę skarżącą nie znajdują potwierdzenia w zebranym materiale dowodowym. Powierzchnia zajmowanego ogródka tj. 36 m2 została wpisana przez samą stronę skarżącą we wniosku a następnie potwierdzona przez organ I instancji w zezwoleniu na zajęcie pasa drogowego. Uchylenie przez Samorządowe Kolegium Odwoławcze wyżej wymienionej decyzji organu I instancji dotyczyło punku 3 decyzji, możliwości pozostawienia 1,5 m a nie 3 m wolnej powierzchni przed wejściem do pozostałych lokali handlowych z uwzględnieniem powierzchni ogródka sezonowego określonego w zezwoleniu. Zatem nie może być mowy o tym, że powierzchnia nie została ustalona ostateczną decyzją. Wojewódzki Sąd Administracyjny, z w a ż y ł, co następuje: Dokonując kontroli zgodności zaskarżonej decyzji z prawem Sąd uwzględnia stan faktyczny i prawny sprawy istniejący w dacie wydania zaskarżonej decyzji. Zaskarżona decyzja została wydana na postawie art.40 ust.12 pkt 3 ustawy z dnia 21 marca 1995 r. o drogach publicznych (Dz.U. z 2007 r. Nr 19 poz. 115 ) zgodnie z którym, za zajęcie pasa drogowego o powierzchni większej niż określona w zezwoleniu zarządcy drogi – zarządca drogi wymierza w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty ustalonej zgodnie z ust.4-6. Kara pieniężna na podstawie art. 40 ust. 12 pkt 3 ustawy może zostać wymierzona w przypadku uprzedniego wydania ostatecznej decyzji zezwalającej na zajęcie pasa drogowego i zajęcia pasa drogowego o powierzchni większej niż określona w zezwoleniu zarządcy drogi. W rozpoznawanej sprawie decyzja o zezwoleniu na zajęcie pasa drogowego została wydana przez organ I instancji w dniu 30 kwietnia 2007 r. i w dacie wydania decyzji wymierzającej karę pieniężną tj. w dniu 13 czerwca 2007 r. nie była ostateczna. W wyniku złożonego przez A. B. odwołania Samorządowe Kolegium Odwoławcze w K. decyzją z dnia 2 lipca 2007 r. uchyliło decyzję z dnia 30 kwietnia 2007 r. w sprawie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego ulicy [...] w całości i sprawę przekazało do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w K. rozpatrując odwołanie od decyzji z dnia 13 czerwca 2007 r. o wymierzeniu kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego o powierzchni większej niż określona w zezwoleniu na zajęcie pasa drogowego nie uwzględniło tej okoliczności i zaskarżoną decyzją utrzymało w mocy decyzję organu I instancji. Organ odwoławczy z naruszeniem art. 107 § 3 k.p.a. nie ustosunkował się w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji do zarzutów strony w tym zakresie. Zdaniem Sądu, zaskarżona decyzja z dnia 27 sierpnia 2007 r. i poprzedzająca ją decyzja wymierzająca karę pieniężną zostały wydane z naruszeniem art. 40 ust. 12 pkt 3 ustawy o drogach publicznych bowiem w dacie wydania przez organ I instancji decyzja zezwalająca na zajęcie pasa drogowego nie była ostateczna, a w dacie wydania decyzji przez organ odwoławczy decyzja zezwalająca na zajęcie pasa drogowego nie funkcjonowała w obrocie prawnym. Wbrew twierdzeniom zawartym w odpowiedzi na skargę decyzja z dnia 30 kwietnia 2007 r. została uchylona w całości, a zatem brak jest podstaw do uznania, że została ona uchylona tylko w części dotyczącej pkt 3. Nie przesądzając ostatecznego sposobu rozstrzygnięcia sprawy organ winien rozpatrzyć sprawę wymierzenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego po ustaleniu, czy została wydana ostateczna decyzja zezwalająca na zajęcie pasa drogowego i ustosunkować się w uzasadnieniu decyzji do podniesionych przez stronę zarzutów . Z tych względów Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 a i b oraz art. 152 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz.U. Nr 162 poz. 1695 ze zm. orzekł jak w sentencji.