SA/Sz 2086/03

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Henryk Dolecki /spr./ Sędziowie Sędzia NSA Danuta Strzelecka-Kuligowska Sędzia WSA Arkadiusz Windak Protokolant Edyta Wójtowicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 marca 2005r. sprawy ze skargi A.S. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki obiektu budowlanego o d d a l a skargę Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...], decyzją z dnia [...] roku , na podstawie art. 104 kpa i art. 48 ustawy z dnia 7 lipca Prawa budowlanego ( tj. Dz.U. z 2000 r Nr 106 poz. 1126 ze zmianami ) nakazał A.S. rozbiórkę [...] (pawilon typ obornicki wraz z urządzeniami typu wiaty, pergole itp. usytuowane na terenie wyłożonym polbrukiem) na działce nr [...] . W uzasadnieniu decyzji organ I instancji wskazał, że wydał decyzję na podstawie art. 48 ustawy Prawo budowlane, bowiem roboty budowlane polegające na budowie pawilonu o konstrukcji stalowej ze ścianami z płyt obornickich o wymiarach [...] m, dobudowaniu wiaty i ogrodzenia na powierzchni utwardzonej ( kostką betonową – [...]) o wymiarach [...] m , a także wydzieleniu dodatkowego terenu konsumpcji z nawierzchnicy z kostki betonowej o wymiarach [...] – zostały wykonane bez wymaganego prawem pozwolenia na budowę lub zgłoszenia . W odwołaniu od tej decyzji skarżący A.S. domaga się jej uchylenia . W uzasadnieniu odwołania skarżący podaje ,że przedmiotowy obiekt budowlany wraz z dodatkowymi elementami zagospodarowania terenu wykonany był przy wiedzy i aprobacie organów administracji budowlanej, a do formalnego zgłoszenia w/w robót budowlanych nie doszło ze względu na nieudzielenie inwestorowi niezbędnych wyjaśnień przez te organy na etapie przygotowania do inwestycji. Zachodniopomorski Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] na podstawie art. 138 § 2 kpa i art 7 ust.2 ustawy z dnia 27 marca 2003r. w zmianie ustawy – Prawo budowlane oraz o zmianie niektórych ustaw ( Dz.U. Nr 80 , poz. 718 ) oraz art. 83 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane ( t.j.Dz.U. z 2000 , Nr 106 , poz. 1126 ze zm.) uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Organ odwoławczy po rozpatrzeniu odwołania uznał ,że zgodnie z art. 28 obowiązującej ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane , na który to artykuł powołuje się skarżący w swoim odwołaniu , roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę z zastrzeżeniem art. 29 i art. 30 w/w ustawy , które określają jakich obiektów budowa nie wymaga pozwolenia na budowę , oraz które spośród wymienionych można wybudować dokonując zgłoszenia właściwemu organowi zamiaru ich wykonania , a ten w terminie 30 dni od dnia doręczenia nie zgłosi sprzeciwu . Zdaniem organu odwoławczego A.S. w [...] r. wybudował pawilon o konstrukcji stalowej z przegrodami z płyt obornickich o wymiarach [...] m , [...], a następnie w maju 2003 r. wybudował wiaty i ogrodzenia na powierzchni utwardzonej z kostki betonowej o wymiarach [...] bez wymaganego prawem pozwolenia na budowę lub zgłoszenia. Zasadnie zatem organ I instancji nakazał rozbiórkę na podstawie art. 48 ustawy Prawo budowlane. W dalszej części uzasadnienia decyzji Inspektor Nadzoru Budowlanego podniósł ,że w dniu [...]r. weszła w życie ustawa z dnia 27 marca 2003r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane oraz o zmianie niektórych ustaw ( Dz.U. Nr 80 , poz. 718 ) która w art. 7 stanowi ,że do spraw wszczętych przed dniem wejścia w życie ustawy , a niezakończonych decyzją ostateczną, stosuje się przepisy dotychczasowe , z zastrzeżeniem ,iż do postępowań – dotyczących obiektów budowlanych lub ich części będących w budowie albo wybudowanych bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia bądź też pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ – wszczętych przed dniem wejścia w życie ustawy, a niezakończonych decyzją ostateczną , stosuje się przepisy art. 1 pkt. 37-39 oraz pkt. 41 tej ustawy . Przepisy art. 1 pkt 37-39 cytowanej ustawy o zmianie ustawy – Prawo budowlane oraz o zmianie niektórych ustaw stanowią, że nakazanie rozbiórki samowolnie wybudowanego obiektu budowlanego możliwe jest tylko ,gdy jego wybudowanie nie jest zgodne z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo jeśli naruszone zostały jego przepisy, w tym techniczno –budowlane , w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem. W świetle powyższego dla prawidłowego rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie, dotyczącej wybudowania obiektu bez pozwolenia na budowę, konieczne jest przeprowadzenie postępowania dowodowego w szerszym zakresie, do czego organ drugiej instancji nie jest właściwy . Przy ponownym rozpatrywaniu sprawy organ I instancji winien przeprowadzić postępowanie zgodnie z obowiązującymi od dnia 11 lipca 2003r. przepisami . Ustosunkowując się do argumentów skarżącego organ odwoławczy stwierdził, iż w miejscu obecnie zajmowanym przez pawilon [...] r. ustawiony był [...], który ze względów estetycznych nie był jednak akceptowany przez Wydział Architektury i Urbanistyki Urzędu Miejskiego w [...]. Skarżący w [...] r. czynił starania o ustawienie pawilonu o konstrukcji stalowej z płyt obornickich w miejscu istniejącego drewnianego. Na tą okoliczność została w dniu [...] r. sporządzona przez przedstawiciela Wydziału Urbanistyki i Architektury Urzędu Miejskiego w [...], notatka służbowa , na którą powołuje się skarżący, z której wynika, że w miejsce dotychczasowego drewnianego, postawiony będzie pawilon " typu obornickiego" o wymiarach [...]. Wydział Urbanistyki i Architektury Urzędu Miejskiego w [...] w dniu [...] r. - na wniosek inwestora z dnia [...]- , pozytywnie zaopiniował projekt kiosku handlowego ( sprzedaż [...] ), zgodnie z ustaleniami zawartymi w notatce służbowej z dnia [...] r. A.S. wybudował pawilon większy , niezgodny z powyższymi ustaleniami a ponadto zamiast sprzedaży [...] , bez wymaganego prawem pozwolenia na budowę. Dodatkowo w [...] r. na dzierżawionym terenie samowolnie wybudował wiatę, zadaszenie, ogrodzenie oraz dokonał utwardzenie nawierzchni betonową kostką brukową, co doprowadziło do przekroczenia granic działki i zgłoszenie samowoli przez właściciela zajętego terenu. W tej sytuacji zarzut skarżącego o nieudzieleniu mu niezbędnych informacji jest niezasadny, skoro zrealizował on inwestycję inną niż planowana i deklarowana przed właściwymi organami . Skargę do Naczelnego Sądu Administracyjnego w [...] wniósł A.S. , który domaga się uchylenia zaskarżonej decyzji i zasądzenia kosztów postępowania według norm przepisanych. Zarzuca naruszenie art. 28 ustawy Prawo budowlane poprzez uznanie, iż wykonane przez skarżącego prace wymagały uzyskania pozwolenia budowlanego lub dokonania zgłoszenia i stanowią samowolę budowlaną , naruszenie art. 138 §2 kpa poprzez przyjęcie ,iż w sprawie zachodzi konieczność przeprowadzenia postępowania dowodowego na okoliczność istnienia przesłanek umożliwiających wszczęcie procedury legalizacyjnej . Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje : Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych /Dz.U. Nr 153 , poz.1269 / sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem / jeżeli ustawy nie stanowią inaczej /. Z mocy art. 85 i art. 97§ 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Przepisy wprowadzające ustawę prawo o ustroju sądów administracyjnych i ustawę prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi /Dz. U. Nr 153, poz.1271/ w miejsce Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie – Ośrodka Zamiejscowego w Szczecinie utworzony został z dniem 1 stycznia 2004r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie , który właściwy jest do rozpoznania skarg wniesionych przed tą datą do Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie Ośrodek Zamiejscowy w Szczecinie w sprawach , w których postępowanie nie zostało zakończone . Skarga nie mogła być uwzględniona . Zgodnie z zasadą dwuinstancyjności organ odwoławczy obowiązany jest ponownie rozpoznać i rozstrzygnąć sprawę rozstrzygniętą decyzją organu I instancji . Organ odwoławczy nie może zatem ograniczyć się tylko do kontroli decyzji organu I instancji , a obowiązany jest ponownie rozstrzygnąć sprawę. Wynika to z art. 138 kpa, który przyznaje organowi kompetencje do merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy, czego następstwem jest utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji, bądź uchylenie i zmiana zaskarżonej decyzji. Tylko w ograniczonym zakresie organ odwoławczy ma kompetencje kasacyjne, powodujące przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. Dopuszczalność wydania przez organ odwoławczy tego typu decyzji jest ograniczona przez to, że art. 138§2 w związku z art. 136 kpa przyjmuje jako przesłankę wydania tego typu decyzji określony zakres czynności postępowania wyjaśniającego, a mianowicie rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w całości lub w znacznej części". Organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia , gdy postępowanie w I instancji zostało przeprowadzone z rażącym naruszeniem prawa procesowego, a zatem gdy organ I instancji nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego lub gdy postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone ,ale w rażący sposób naruszono w nim przepisy procesowe. W takich przypadkach organ odwoławczy, aby dokonać oceny prawidłowości ustalenia stanu faktycznego, musiałby przeprowadzić postępowanie wyjaśniające albo w całości albo w znacznej części , a do tego nie jest uprawniony, nie mieści się to w jego kompetencji . W rozpatrywanej sprawie organ odwoławczy miał obowiązek ustalić czy skarżący A.S. wykonując roboty budowlane w [...]r. polegające na budowie pawilonu o konstrukcji stalowej ze ścianami z płyt obornickich o wymiarach [...] w miejsce drewnianego pawilonu o wymiarach [...]; wybudowaniu wiaty i ogrodzenia na powierzchni utwardzonej ( kostka betonowa – [...]) o wymiarach [...]m , a także nawierzchni z kostki betonowej o wymiarach [...] m pod wydzielony teren konsumpcji powinien posiadać pozwolenie na budowę lub zgłoszenie , jeśli tak to organ powinien ustalić wykonanie , których robót budowlanych wymagało pozwolenia na budowę , a których zgłoszenia . Dopiero ustalenie w sposób nie budzący zastrzeżeń , wykonania robót budowlanych bez wymaganego pozwolenia lub zgłoszenia musiałoby prowadzić do nakazania rozbiórki obiektów. Jednak ustalenia w tym zakresie winny odnosić się do aktualnego stanu prawnego i opierać się na dostępnych faktach i dowodach . Organ odwoławczy podzielił stanowisko organu I instancji ,że skarżący wybudował – wykonał , zamontował obiekty i urządzenia szczegółowo opisane w decyzji bez wymaganego pozwolenia na budowę i zgłoszenia nie precyzując do których obiektów i urządzeń miały odpowiednio zastosowanie przepisy art. 28, 29, 30 Prawa budowlanego z 7 lipca 1994r. ( Dz. U z 2000 r. Nr 106 , poz. 1126 ze zm.) Uwzględniając zmianę stanu prawnego organ odwoławczy wydał decyzję kasacyjną w trybie art. 138§ 2 kpa i nakazał organowi I instancji przeprowadzić postępowanie zgodnie z obowiązującymi przepisami. Zgodzić się należy ze stanowiskiem organu odwoławczego ,że rozstrzygnięcie sprawy wymaga uprzedniego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w znacznej części. Obowiązująca od dnia 11 lipca 2003r. ustawa z dnia 27 marca 2003r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane oraz o zmianie niektórych ustaw ( Dz.U. nr 80 , poz.718) w art. 7 stanowi ,że do spraw wszczętych przed dniem wejścia w życie ustawy, a nie zakończonych decyzją ostateczną, stosuje się przepisy dotychczasowe, z zastrzeżeniem, iż do postępowań dotyczących obiektów budowlanych lub ich części będących w budowie albo wybudowanych bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia bądź też pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ – wszczętych przed dniem wejścia w życie ustawy , a niezakończonych decyzją ostateczną, stosuje się przepisy art. 1 pkt 37-39 oraz pkt 41 tej ustawy. Przepisy art. 1 pkt 37-39 cyt. ustawy o zmianie ustawy – Prawo budowlane oraz o zmianie niektórych ustaw stanowią, że nakazanie rozbiórki samowolnie wybudowanego obiektu budowlanego możliwe jest tylko, gdy jego wybudowanie nie jest zgodne z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo jeżeli naruszone zostały przepisy, w tym techniczno – budowlane , w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem. Podnieść w tym miejscu należy, że sporządzona w dniu [...]r. przez przedstawiciela Wydziału Urbanistyki i Architektury Urzędu Miejskiego w [...], notatka służbowa , z której wynika , "iż w miejscu dotychczasowego drewnianego , postawiony będzie pawilon " typu obornickiego" o wymiarach [...] , oraz okoliczność ,że Wydział Urbanistyki i Architektury Urzędu Miejskiego w [...] w dniu [...]r., na wniosek inwestora z dnia [...]r., pozytywnie zaopiniował projekt kiosku handlowego [...] zgodnie z ustaleniami z notatki służbowej z dnia [...]r. nie mogły stanowić podstawy do prowadzenia przez skarżącego robót budowlanych na wykonanie których konieczne jest uzyskanie pozwolenia na budowę lub dokonanie zgłoszenia. Zarówno pozwolenie na budowę lub zgłoszenie winno odpowiadać wymogom przewidzianym w art. 3 pkt.12, art. 36 , art,30 ust.2,3,4 w/w Prawa budowlanego. Skoro do rozstrzygnięcia sprawy konieczne jest uzupełnienie postępowania dowodowego w zakresie prawidłowej oceny stanu faktycznego i prawnego należało na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz.U. Nr 153 poz. 1270) orzec jak w sentencji wyroku. –