I SA/Wa 1966/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Anna Wesołowska Sędziowie WSA Elżbieta Sobielarska WSA Przemysław Żmich (spr.) Protokolant starszy referent Justyna Kobylarczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 marca 2018 r. sprawy ze skargi P. R. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia [...] września 2017 r. nr [...] w przedmiocie odmowy stwierdzenia nieważności decyzji oddala skargę. Samorządowe Kolegium Odwoławcze [...], po rozpatrzeniu wniosku P. R. o ponowne rozpatrzenie sprawy, decyzją z [...] września 2017 r. nr [...] utrzymało w mocy swoją decyzję z [...] sierpnia 2017 r. nr [...] orzekającą o odmowie stwierdzenia nieważności decyzji Prezydenta [...] z [...] stycznia 2017 r. nr [...] o odmowie przyznania P. R. świadczenia wychowawczego na syna S. R. w kwocie 500 zł miesięcznie na okres od 1 grudnia 2016 r. do 30 września 2017 r. Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie sprawy. [...] grudnia 2016 r. P. R. i złożył w Urzędzie Dzielnicy [...] wniosek o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego na syna S. R.. W składzie rodziny wnioskodawca umieścił - oprócz siebie - W. R. (pierwsze dziecko), S. R. (kolejne dziecko), K. R. (obecna żona). [...] grudnia 2016 r. P. R. złożył w Urzędzie Dzielnicy [...] prawomocny wyrok Sądu Okręgowego w [...] z [...] lutego 2010 r. sygn. Akt [...], orzekający o rozwiązaniu przez rozwód związku małżeńskiego zawartego między P. R., a K. R. (pkt 1) oraz rozstrzygający o powierzeniu wykonywania władzy rodzicielskiej na małoletnim synem stron W. R. ur. [...] w W. obojgu rodzicom i ustalający miejsce zamieszkania dziecka w każdorazowym miejscu zamieszkania jego matki K. (pkt 2), a także rozstrzygający o obciążeniu kosztami utrzymania małoletniego W. R. oboje rodziców i ustalający udział ojca P. R. na [...] zł miesięcznie, płatną do rak matki K. R. do 10-go dnia każdego miesiąca z ustawowymi odsetkami w przypadku uchybienia terminowi płatności (pkt 3). W pkt 4 Sąd nie orzekł o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej i utrzymywania kontaktów z dzieckiem stron po rozwodzie wobec zawartego przez strony porozumienia. Pismem z [...] grudnia 2016 r. Prezydent [...] poinformował P. R. o możliwości zapoznania się z aktami sprawy na podstawie art. 10 § 1 Kpa. Decyzją nr [...] z [...] stycznia 2017 r. Prezydent [...] orzekł o odmowie przyznania P. R. świadczenia wychowawczego na syna S. R. w kwocie 500 zł miesięcznie na okres od 1 grudnia 2016 r. do 30 września 2017 r. W uzasadnieniu organ l instancji wskazał, że świadczenie wychowawcze na syna S. R. jako "drugie" dziecko nie należy się wnioskodawcy. Świadczenie to przysługiwałoby P. R., gdyby spełnił kryterium wspólnego zamieszkiwania z synem W. R., którego wnioskodawca wskazał w składzie rodziny albo gdyby spełnił kryterium dochodowe uprawniające do świadczenia wychowawczego na pierwsze dziecko. Od decyzji organu I instancji P. R. nie wniósł odwołania. Następnie wnioskiem z [...] marca 2017 r. P. R. wystąpił do Samorządowego Kolegium Odwoławczego [...] o stwierdzenie nieważności decyzji Prezydenta [...] nr [...] z [...] stycznia 2017 r. z powodu rażącego naruszenia prawa, tj. art. 4, art. 5 oraz art. 2 pkt 5, 14, 16 ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci w zw. z art. 93 § 1, art. 97 § 1, art. 58 § 1 i art. 107 § 1 Kodeksu rodzinnego i opiekuńczego. W uzasadnieniu wniosku wskazano, że w wyroku rozwodowym wykonywanie władzy rodzicielskiej zostało powierzone również P. R., a w związku z tym oczywiste jest, że jest on opiekunem swojego pierwszego syna i z tego tytułu W. R. zalicza się do członków rodziny P. R.. P. R. czynnie uczestniczy w procesie wychowawczym syna W. R., nie tylko poprzez fakt obowiązku alimentacyjnego, ale również poprze częste spotkania w gronie rodzinnym, wspólne wyjazdy i wakacje. P. R. ma bardzo dobry kontakt z synem z pierwszego małżeństwa i utrzymuje z nim bardzo bliskie relacje. Samorządowe Kolegium Odwoławcze [...] decyzją nr [...] z [...] sierpnia 2017 r., na podstawie art. 158 § 1 Kpa w zw. z art. 2 pkt 16 ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci, odmówiło stwierdzenia nieważności decyzji Prezydenta [...] z [...] stycznia 2017r. W uzasadnieniu organ wskazał, że opieka naprzemienna to sposób opieki nad dzieckiem po rozwodzie (separacji) rodziców, polegający na przyznaniu każdemu z rodziców, przez sąd, prawa do pieczy nad dzieckiem w określonym czasie, w ciągu roku. Istotne jest przy tym, że opiekę naprzemienną cechuje równość pomiędzy rodzicami w sprawowaniu pieczy nad dzieckiem, które mieszka i koncentruje swoje sprawy życiowe na zmianę u obojga rodziców. Zatem, jeżeli rzeczywista opieka jest sprawowana w taki sposób, że w powtarzających się okresach każdy z rodziców sprawuje wyłączną opiekę nad dzieckiem, to będą podstawy do uznania, że jest to opieka naprzemienna. Zdaniem SKO [...], w niniejszej sprawie wykonywanie władzy rodzicielskiej nad synem W. R. sąd powierzył obojgu rodzicom i zobowiązał oboje rodziców do ponoszenia kosztów utrzymania i wychowywania syna. Jednak akta sprawy nie potwierdzają symetrii pomiędzy rodzicami W. R. w sprawowaniu pieczy nad synem. P. R. wskazał we wniosku, że uczestniczy w procesie wychowawczym syna poprzez spełnianie obowiązku alimentacyjnego oraz spotkania w gronie rodzinnym i wspólne wyjazdy. Jednakże nie można uznać, aby syn W. znajdował się pod opieką naprzemienną obojga rodziców, o której mowa w art. 2 pkt 16 ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci. Skoro zebrany w sprawie materiał dowodowy nie pozwala na uznanie, że syn W. R. znajduje się pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych i nie zamieszkuje z ojcem, to w konsekwencji nie można zaliczyć go do rodziny P. R. w rozumieniu art. 2 pkt 16 powołanej wyżej ustawy, a co za tym idzie, nie można uznać syna S. R. za drugie dziecko w rodzinie. Zatem rozstrzygnięcie organu I instancji o odmowie przyznania P. R. świadczenia wychowawczego na kolejne dziecko jest prawidłowe. [...] września 2017 r. do Samorządowego Kolegium Odwoławczego [...] wpłynął wniosek P. R. o ponowne rozpatrzenie sprawy. We wniosku wskazano, że Prezydent [...] odmawiając wnioskodawcy przyznania świadczenia wychowawczego naruszył art. 7 w zw. z art. 75 w zw. z art. 77 w zw. z art. 78 § 1 w zw. z art. 80 Kpa poprzez niepodjęcie czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia sprawy, w szczególności poprzez brak ustalenia dokładnej formy uczestniczenia przez P. R. w procesie wychowawczym syna W.. P. R. czynnie bierze udział w wychowywaniu syna i z całą pewnością można uznać, że opieka nad synem wypełnia wszelkie przesłanki opieki naprzemiennej. Syn W. R. wraz ze swoim bratem S. R. często spędza czas w miejscu zamieszkania ojca, a okres ten zazwyczaj wynosi połowę danego miesiąca. Czas jaki ojciec spędza z synem W. opiera się na schematycznym harmonogramie, który P. R. wypracował ze swoją byłą żoną i objawia się w mniej więcej równych, powtarzających się i następujących po sobie okresach. P. R. wraz z byłą żoną wypracowując wspólny plan wychowawczy syna W. R. określił czas spędzany przez oboje rodziców na mniej więcej jednakowy. W. R. ma u ojca własny pokój, w którym ma swoje ubrania, książki i rzeczy osobiste niezbędne do normalnego funkcjonowania i regularnego mieszkania w dwóch odrębnych domach. Samorządowe Kolegium Odwoławcze [...] decyzją z [...] września 2017 r. nr [...] utrzymało w mocy swoją decyzję z [...] sierpnia 2017 r. nr [...]. W uzasadnieniu organ wskazał, że kontrolowana decyzja nie jest dotknięta wadą z art. 156 § 1 pkt 2 Kpa, ani żadną z pozostałych wad wymienionych w art. 156 § 1 Kpa. Stosownie do art. 156 § 1 Kpa organ administracji publicznej stwierdza nieważność decyzji, która: wydana została z naruszeniem przepisów o właściwości; wydana została bez podstawy prawnej lub z rażącym naruszeniem prawa; dotyczy sprawy już poprzednio rozstrzygniętej inną decyzją ostateczną; została skierowana do osoby niebędącej stroną w sprawie; była niewykonalna w dniu jej wydania i jej niewykonalność ma charakter trwały; w razie jej wykonania wywołałaby czyn zagrożony karą; zawiera wadę powodującą jej nieważność z mocy prawa. Organ odwoławczy zauważył, że postępowanie zakończone decyzją Kolegium nr [...] było prowadzone w ramach jednego z nadzwyczajnych trybów postępowań administracyjnych, tj. w ramach postępowania nieważnościowego. W postępowaniu tym organ prowadzący to postępowanie ma obowiązek rozpatrywać sprawę wyłącznie w granicach określonych w art. 156 § 1 Kpa. Organ orzekający w przedmiocie stwierdzenia nieważności decyzji administracyjnej nie może zatem rozpatrywać sprawy, co do jej istoty, ani dokonywać nowych lub dodatkowych ustaleń faktycznych Oceny legalności decyzji ostatecznej dokonuje się tylko i wyłącznie na podstawie materiałów zgromadzonych w postępowaniu zwykłym zakończonym wydaniem tej decyzji, w odniesieniu do stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dniu jej wydania. Odnosząc się do zarzutu wydania decyzji z rażącym naruszeniem prawa Kolegium wskazało, że naruszenie prawa tylko wtedy powoduje nieważność decyzji, gdy ma charakter rażący. Decyduje o tym: oczywistość naruszenia prawa, charakter przepisu, który został naruszony oraz skutki ekonomiczne lub gospodarcze, które wywołuje decyzja. Chodzi o skutki niemożliwe do zaakceptowania z punktu widzenia wymagań praworządności - gospodarcze lub społeczne skutki naruszenia, których wystąpienie powoduje, że nie jest możliwe zaakceptowanie decyzji jako aktu wydanego przez organy praworządnego państwa. Traktowanie naruszenia prawa jako "rażące" może mieć miejsce tylko wyjątkowo, gdy jego waga jest znacznie większa, niż stabilność ostatecznej decyzji. Do rażącego naruszenia prawa dochodzi wówczas. gdy rozstrzygniecie sprawy jest w oczywisty sposób sprzeczne z wyraźnym i niebudzącym wątpliwości przepisem stanowiącym jego podstawę prawną. Nie można zatem jako rażąco naruszającego prawo traktować rozstrzygnięcia wynikającego z odmiennej interpretacji danego przepisu, nawet jeżeli później zostanie ona uznana za nieprawidłową W ocenie Kolegium, kwestionowana decyzja Prezydenta [...] z [...] stycznia 2017 r. nie została wydana z rażącym naruszeniem prawa. Podstawę prawną ww. decyzji stanowił art. 2 pkt 5 i 16, art. 4, art. 5 ust. 1, art. 10 ust. 1 i 2, art. 13 ust. 1-4, art. 48 ust. 1, art. 49 ustawy z dnia 1 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (Dz. U. z 2016 r. poz. 195 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą". Zgodnie z art. 2 pkt 5 ustawy, w brzmieniu obowiązującym w dacie wydania decyzji z [...] stycznia 2017 r., ilekroć w ustawie jest mowa o dziecku - oznacza to dziecko własne, dziecko małżonka, dziecko przysposobione oraz dziecko, w sprawie którego toczy się postępowanie o przysposobienie, lub dziecko znajdujące się pod opieką prawną. Stosownie do art. 2 pkt 14 ustawy, ilekroć w ustawie jest mowa o pierwszym dziecku - oznacza to jedyne lub najstarsze dziecko w rodzinie w wieku do ukończenia 18 roku życia; w przypadku dzieci urodzonych tego samego dnia, miesiąca i roku, będących najstarszymi dziećmi w rodzinie w wieku do ukończenia 18. roku życia, pierwsze dziecko oznacza jedno z tych dzieci wskazane przez osobę, o której mowa w art. 4 ust. 2. Natomiast zgodnie z art. 2 pkt 16 ustawy, ilekroć w ustawie jest mowa o rodzinie - oznacza to odpowiednio następujących członków rodziny: małżonków, rodziców dzieci, opiekuna faktycznego dziecka oraz zamieszkujące wspólnie z tymi osobami, pozostające na ich utrzymaniu dzieci w wieku do ukończenia 25 roku życia, a także dzieci, które ukończyły 25 rok życia, legitymujące się orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności, jeżeli w związku z tą niepełnosprawnością przysługuje świadczenie pielęgnacyjne lub specjalny zasiłek opiekuńczy albo zasiłek dla opiekuna, o którym mowa w ustawie z dnia 4 kwietnia 2014 r. o ustaleniu i wypłacie zasiłków dla opiekunów (Dz. U. z 2016 r. poz. 162); do członków rodziny nie zalicza się dziecka pozostającego pod opieką opiekuna prawnego, dziecka pozostającego w związku małżeńskim, a także pełnoletniego dziecka posiadającego własne dziecko; w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców. Art. 5 ustawy stanowi, że świadczenie wychowawcze przysługuje osobom, o których mowa w art. 4 ust. 2, w wysokości 500 zł miesięcznie na dziecko w rodzinie. W przypadku urodzenia dziecka, ukończenia przez dziecko 18 roku życia lub w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obydwojga rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, kwotę świadczenia wychowawczego przysługującą za niepełny miesiąc ustala się, dzieląc kwotę tego świadczenia przez liczbę wszystkich dni kalendarzowych w tym miesiącu, a otrzymaną kwotę mnoży się przez liczbę dni kalendarzowych, za które to świadczenie przysługuje. Świadczenie wychowawcze przysługuje na pierwsze dziecko osobom, o których mowa w art. 4 ust. 2, jeżeli dochód rodziny w przeliczeniu na osobę nie przekracza kwoty 800 zł. Organ odwoławczy zauważył, że wnioskodawca wystąpił o przyznanie mu świadczenia wychowawczego na kolejne dziecko w rodzinie, tj. na syna S. R.. Ze złożonego wniosku wynika, że chodziło mu wyłącznie o przyznanie świadczenia na kolejne dziecko w rodzinie, gdyż nie spełnia on warunków do otrzymania świadczenia na pierwsze dziecko w rodzinie, z uwagi na wysokość osiąganych dochodów jego rodziny. Spór w sprawie sprowadzał się zatem do tego, czy syn W. R., z pierwszego małżeństwa wnioskodawcy, może zostać zaliczony do jego rodziny w rozumieniu art. 2 pkt 16 ustawy, gdyż tylko wtedy syn S. R. mógłby zostać uznany za kolejne dziecko w jego rodzinie. Kolegium zaznaczyło, że w uzasadnieniu decyzji Prezydent [...] wskazał, że świadczenie wychowawcze na syna S. R. jako "drugie" dziecko nie należy się wnioskodawcy. Świadczenie to przysługiwałoby P. R., gdyby spełnił kryterium wspólnego zamieszkiwania z synem W. R., którego wnioskodawca wskazał w składzie rodziny. P. R. nie przedstawił wymaganego według art. 2 pkt 16 ustawy orzeczenia sądu, z którego wynikałoby, że syn W. R. pozostaje pod opieką naprzemienną obojga rodziców, co pozwoliłoby na uwzględnienie tego dziecka w składzie rodziny P. R.. SKO [...] wskazało, że pojęcie opieki naprzemiennej rodziców nad dzieckiem pojawiło się dopiero w przepisach ustawy, która weszła w życie w 2016 r. Jednak ani ustawa, ani też inny akt prawny - w tym Kodeks postepowania cywilnego, czy Kodeks rodzinny i opiekuńczy - nie zawierają definicji pojęcia "opieki naprzemiennej" użytego przez ustawodawcę w art. 2 pkt 16 ustawy. Z literalnego brzmienia art. 2 pkt 16 ustawy wynika wprost, że opieka naprzemienna obojga rodziców powinna wynikać z orzeczenia sądu. Brak zatem stosownego orzeczenia sądowego daje podstawę do przyjęcia, że opieki takiej nie ma. Jednocześnie organ odwoławczy zauważył, że orzecznictwo sądowoadministracyjne jest w tym względzie podzielone i stoi zarówno na stanowisku, że orzeczenie takie jest wymagane bezwzględnie (por. wyrok WSA w Białymstoku z 9 maja 2017 r. sygn. akt II SA/Bk 144/17; wyrok WSA w Łodzi z 19 kwietnia 2017 r. sygn. akt ll SA/Łd 149/17) albo, że brak jest tego wymogu (por. wyrok WSA w Łodzi z 13 grudnia 2016 r. sygn. akt II SA/Łd 766/16; wyrok WSA we Wrocławiu z 6 kwietnia 2017 r. sygn. akt IV SA/Wr 477/16). Wobec tego SKO [...], na podstawie materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie rozstrzygniętej decyzją Prezydenta [...] z [...] stycznia 2017 r., uznało, że brak było podstaw do uznania, że nad synem W. R. oboje rozwiedzeni rodzice sprawują opiekę naprzemienną, co pozwoliłoby zaliczyć to dziecko w skład rodziny obojga rozwiedzionych rodziców. W szczególności brak było orzeczenia sądu, z którego wynikałoby sprawowanie przez oboje rozwiedzionych rodziców opieki naprzemiennej nad synem W. R.. Nie można zatem uznać, że decyzja Prezydenta [...] została wydana z rażącym naruszeniem art. 2 pkt 16, art. 2 pkt 5, art. 2 pkt 14, art. 4, art. 5 ust. 1 ustawy. Odnosząc się natomiast do podniesionego we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy zarzutu rażącego naruszenia przez Prezydenta [...] przepisów procedury administracyjnej, tj. art. 75 w zw. z art. 77 w zw. z art. 78 § 1 w zw. z art. 80 Kpa Kolegium wskazało, iż zarzut nie mógł być uwzględniony. W orzecznictwie sądów administracyjnych przyjmuje się, że rażące naruszenie art. 7 i art. 77 oraz art. 80 Kpa tylko wyjątkowo może stanowić podstawę stwierdzenia nieważności decyzji i ma miejsce wówczas, gdy doszło do ewidentnego naruszenia standardów prawidłowego postępowania organu władzy w sprawie indywidualnej z zakresu administracji publicznej. Przypisanie decyzji wady nieważności w przypadku naruszenia przepisów proceduralnych dopuszczalne jest wyłącznie wtedy, gdy naruszenie tych przepisów ma charakter rażący i pozostaje w związku z ostatecznym rozstrzygnięciem sprawy. Za rażące naruszenie przepisów postepowania, w szczególności przepisów regulujących postępowanie dowodowe, które uzasadniałoby stwierdzenie nieważności decyzji, można zatem uznać jedynie wydanie decyzji bez uprzedniego przeprowadzenia jakichkolwiek dowodów, niezbędnych dla wyjaśnienia istoty sprawy, czy też wydanie decyzji bez przeprowadzenia dowodów obligatoryjnych w danej sprawie. Nie można natomiast stwierdzić nieważności decyzji administracyjnej, z tego jedynie powodu, że ocena dowodu, której dokonuje organ w postępowaniu nadzorczym różni się od oceny tego samego dowodu uczynionej w postępowaniu zwykłym. Nie można także stwierdzić nieważności decyzji administracyjnej, z powodu rażącego naruszenia prawa w sytuacji, gdy istnieje wątpliwość, co do naruszenia prawa, wyrażająca się odmiennymi poglądami w zakresie konieczności stosowania takich, a nie innych przepisów, zwłaszcza gdy zakres ich stosowania budzi wątpliwości (por. wyrok WSA w Warszawie z 15 października 2015 r. sygn. akt VII SA/Wa 515/15). Nie można zgodzić się z zarzutem wnioskodawcy, że organ przed wydaniem decyzji o odmowie przyznania wnioskowanego świadczenia nie poczynił ustaleń w zakresie formy uczestniczenia przez P. R. w procesie wychowawczym syna W., skoro z załączonej przez wnioskodawcę dokumentacji, w tym z wyroku rozwodowego, nie wynikało, aby syn W. R. zamieszkiwał z ojcem, zaś sam wnioskodawca nie wskazywał, że w związku ze sprawowaniem nad synem wyłącznej opieki na zmianę z byłą żoną, syn - w powtarzających się okresach - zamieszkuje u niego. Ponadto przed wydaniem decyzji Prezydent [...] pismem z [...] grudnia 2016 r. wezwał P. R. do dostarczenia dokumentu, z którego będzie wynikało, że wykonywanie władzy rodzicielskiej nad małoletnim W. R. oraz ustalenie jego miejsca zamieszkania znajduje się przy wnioskodawcy (wnioskodawca dostarczył prawomocny wyrok rozwodowy z [...] lutego 2010 r. sygn. akt [...] Sądu Okręgowego w [...]). Natomiast pismem z [...] grudnia 2016 r. organ zawiadomił P. R., w trybie art. 10 Kpa, o możliwości zapoznania się z aktami sprawy stanowiącymi podstawę do wydania decyzji administracyjnej rozstrzygającej o wniosku o przyznanie świadczenia wychowawczego. W ocenie Kolegium, kwestionowana decyzja Prezydenta [...] nie jest również dotknięta żadną z innych wad kwalifikowanych wymienionych w art. 156 § 1 Kpa. Decyzja Prezydenta [...] została wydana przez organ właściwy w sprawie; była to pierwsza decyzja w sprawie, skierowana została do strony -wnioskodawcy, nie była niewykonalna, jej wykonanie nie wywołałoby czynu zagrożonego karą, ani nie zawiera wady powodującej jej nieważność z mocy prawa. Od decyzji Samorządowego Kolegium Odwoławczego [...] z [...] września 2017 r. nr [...] P. R. wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie: I. przepisów postępowania administracyjnego, które miało istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia, tj.: 1. art. 75 w zw. z art. 77 w zw. z art. 78 § 1 w zw. z art. 80 Kpa poprzez niezebranie i nierozpatrzenie w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego i niepodjęcie wszelkich niezbędnych kroków celem dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do niepodjęcia przez organ czynności dowodowych zmierzających do ustalenia, iż w przedmiotowym przypadku występuje opieka naprzemienna, czego rezultatem było podjęcie decyzji przez organ na podstawie niepełnego materiału dowodowego; 2. art. 6 w zw. z art. 7 oraz w zw. z art. 8 Kpa poprzez wydanie zaskarżonej decyzji z rażącym naruszeniem zasady praworządności, zasady słusznego interesu strony oraz zasady pogłębiania zaufania obywateli do organów administracji; 3. art. 158 § 1 Kpa poprzez niedokonanie zmiany decyzji organu I instancji, mimo istnienia podstaw do takiej zmiany; II. przepisów prawa materialnego: 1. art. 2 pkt 16 w zw. z art. 4 ust 2 w zw. z art. 5 ust 2 w zw. z art. 13 ust. 1 w zw. z art. 22 ustawy, gdzie organ przez błędną interpretację przepisów rozstrzyga, iż przez fakt tego, że ojciec stale nie zamieszkuje wspólnie z synem z pierwszego małżeństwa, nie bierze udziału w procesie wychowania. Natomiast przez fakt tego, że miejsce zamieszkania pierwszego dziecka zostało ustalone w miejscu każdorazowym zamieszkania jego matki nie pozostaje on pod opieką naprzemienną obojga rodziców, a brak stosownego orzeczenia sądowego o występowaniu opieki naprzemiennej sprawia, iż takowa w przedmiotowym przypadku nie występuje; 2. art. 58 § 1 w zw. z art. 107 § 1 w zw. z art. 93 § 1 w zw. z art. 97 § 1 Krio, ze względu na to, że organ stwierdził, że przez rozwód obojga małżonków ojciec nie uczestniczy w procesie wychowawczym syna przez co nie można zakwalifikować W. R., syna z pierwszego małżeństwa, jako członka rodzinny będącego pierwszym dzieckiem Skarżącego. W związku z powyższym skarżący wniósł o: 1. uchylenie zaskarżonej decyzji w całości; 2. zasądzenie od organu na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania, w tym zwrotu kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze [...] wniosło o jej oddalenie i jednocześnie podtrzymało stanowisko prezentowane dotychczas w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje. Skarga nie jest uzasadniona. Sąd zauważa, że dla oceny legalności decyzji Prezydenta [...] z [...] stycznia 2017 r. nr [...] w aspekcie art. 156 § 1 Kpa znaczenie miał stan faktyczny i prawny z daty jej wydania. Z art. 5 ust. 1 ustawy, w brzmieniu wówczas obowiązującym wynikało, że świadczenie wychowawcze przysługuje m.in. rodzicom, ale nie na każde dziecko, lecz na "dziecko w rodzinie". Pomijając na razie uregulowane w ustawie zagadnienie pozostawania dziecka pod opieką naprzemienną trzeba wskazać, że ustawodawca wprowadzając świadczenie wychowawcze odwołał się – co do zasady - do tradycyjnego modelu rodziny, w którym rodzice wraz z dziećmi zamieszkują razem, a dzieci pozostają na utrzymaniu rodziców. Wynika to z art. 2 pkt 16 ustawy, definiującego pojęcie rodziny na użytek tej ustawy. Skoro filarem ustawy jest rodzina stworzona z rodziców wspólnie zamieszkujących i pozostających na ich utrzymaniu dzieci, to liczbę dzieci należy ustalać biorąc pod uwagę nie wszystkie dzieci wnioskodawcy, ale tylko te dzieci które tworzą wraz z wnioskodawcą rodzinę w rozumieniu art. 2 pkt 16 ustawy. Z akt sprawy wynika, że P. R. ma dwóch synów W. R. (ur. w 2003 r.), z pierwszego związku małżeńskiego z K. R. (ur. w 1971 r.) oraz S. R. (ur. w 2016 r.), z obecnego związku małżeńskiego z K. R. (ur. w 1978 r.). Poza sporem jest to, że S. R. faktycznie jest drugim dzieckiem skarżącego, to jednak P. R.w dacie składania wniosku o świadczenie wychowawcze i w dacie wydania kwestionowanej decyzji Prezydenta [...] tworzył rodzinę, w rozumieniu art. 2 pkt 16 ustawy, jedynie z obecną żoną K. R. i S. R. (z tymi osobami wspólnie zamieszkuje). Wobec tego na gruncie art. 2 pkt 16 ustawy S. R. jest (formalnie) pierwszym "dzieckiem w rodzinie" w rozumieniu art. 5 ust. 1 ustawy, w której rodzicami są P. R. i K. R.. Skoro zatem skarżący ubiegał się o przyznanie świadczenia wychowawczego na S. R. jako kolejne, drugie dziecko, a nie pierwsze, w przypadku którego obowiązuje tzw. kryterium dochodowe z art. 5 ust. 3 ustawy, to Prezydent [...] prawidłowo uznał, że wniosek skarżącego nie może być uwzględniony. S. R. jest pierwszym dzieckiem w obecnej rodzinie skarżącego. Syn W. R. nie mógł być uznany za pierwsze dziecko skarżącego w obecnej jego rodzinie, ponieważ zamieszkuje z byłą żoną skarżącego K. R., co wynika z pkt 2 prawomocnego wyroku Sądu Okręgowego w [...] z [...] lutego 2010 r. sygn. akt [...]. Trafnie wskazało SKO [...], że S. R. w dacie kwestionowanej decyzji Prezydenta [...] nie był, na mocy orzeczenia sądu, objęty opieką naprzemienną i wobec tego nie mógł być traktowany jako kolejne dziecko w obecnej rodzinie skarżącego. Sąd zwraca uwagę, że zgodnie z art. 2 pkt 16 ustawy, ilekroć w ustawie jest mowa o rodzinie - oznacza to odpowiednio następujących członków rodziny: małżonków, rodziców dzieci, opiekuna faktycznego dziecka oraz zamieszkujące wspólnie z tymi osobami, pozostające na ich utrzymaniu dzieci w wieku do ukończenia 25. roku życia, a także dzieci, które ukończyły 25. rok życia, legitymujące się orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności, jeżeli w związku z tą niepełnosprawnością przysługuje świadczenie pielęgnacyjne lub specjalny zasiłek opiekuńczy albo zasiłek dla opiekuna, o którym mowa w ustawie z dnia 4 kwietnia 2014 r. o ustaleniu i wypłacie zasiłków dla opiekunów (Dz.U. z 2016 r. poz. 162); do członków rodziny nie zalicza się dziecka pozostającego pod opieką opiekuna prawnego, dziecka pozostającego w związku małżeńskim, a także pełnoletniego dziecka posiadającego własne dziecko; w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców. O treści tego przepisu skarżący został pouczony w formularzu wniosku (Część I, pkt 4, str. 4). Z powyższego przepisu wyraźnie wynika, że dziecko zalicza się do członków rodzin obydwojga rozwiedzionych rodziców, jeżeli dziecko jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców, zgodnie z orzeczeniem sądu. Jednakże w nadesłanym przez P. R., na wezwanie organu, prawomocnym wyroku rozwodowym z [...] lutego 2010 r. sygn. akt [...] brak orzeczenia o sposobie wykonywania władzy rodzicielskiej (opiece) nad synem W. R.. Wprawdzie w pkt 4 tego wyroku Sąd Okręgowy w [...] w zakresie wykonywania władzy rodzicielskiej odwołał się do porozumienia zawartego przez strony, jednakże tego rodzaju porozumienie nie zastępuje orzeczenia sądu o ustaleniu opieki naprzemiennej. Sąd rozwodowy miał obowiązek uwzględnić tego rodzaju porozumienie, ale kryterium decydującym w sprawie cywilnej było dobro dziecka (art. 58 § 1 zd. drugie Krio), a nie charakter sprawowanej opieki (instytucja prawna opieki naprzemiennej wówczas nie istniała). Trzeba wskazać, że pojęcie "opieki naprzemiennej" wprowadzone zostało 1 kwietnia 2016 r. wraz z wejściem w życie ustawy, to jednak wcześniej 29 sierpnia 2015 r. weszła w życie ustawa z dnia 25 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy - Kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz ustawy - Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2015 r. poz. 1062), wprowadzająca instytucję opieki naprzemiennej do polskiego porządku prawnego. Jednakże zarówno ustawa, jak i ustawa z dnia 25 czerwca 2015 r. nie zawierają definicji pojęcia "opieka naprzemienna". Należy jednak zauważyć, że w Kodeksie postępowania cywilnego (art. 5821 § 4 i art. 59822) odwołano się do orzeczenia, w którym sąd określił, że dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się okresach. Skoro zatem P. R. złożył wniosek o świadczenie wychowawcze [...] grudnia 2016 r. (ponad rok czasu po wprowadzeniu instytucji opieki naprzemiennej), a w formularzu wniosku został pouczony o treści art. 2 pkt 16 ustawy (o warunkach zaliczania dziecka rodziców rozwiedzionych do członków rodzin obydwojga rodziców, w tym opiece naprzemiennej zgodnie z orzeczeniem sądu), to nie można postawić Prezydentowi [...] zarzutu wydania decyzji z [...] stycznia 2017 r. w warunkach "rażącego" naruszenia prawa, o którym mowa w art. 156 § 1 pkt 2 Kpa, tj. zarzutu działania Prezydenta [...] z oczywistym naruszeniem prawa, działania w zaprzeczeniu do obowiązującego w dacie wydania kwestionowanej decyzji stanu faktycznego i prawnego. Sąd zwraca uwagę, że w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego utrwalił się pogląd, że pozostawanie dziecka pod opieką naprzemienną obojga rodziców nie jest kwestią mogącą podlegać interpretacji stron lub organu orzekającego w postępowaniu administracyjnym. Okoliczność ta musi wynikać z orzeczenia sądu. Art. 2 pkt 16 ustawy w zakresie zaliczenia danego dziecka do odrębnych rodzin obydwojga rodziców ma charakter wyjątkowy i musi być wykładany ściśle. Zasadą jest bowiem uznawanie danego dziecka za członka jednej rodziny. Organy administracji publicznej realizujące zadania z zakresu świadczeń wychowawczych nie są uprawnione do badania sposobu faktycznie sprawowanej opieki. Zagadnienia tego rodzaju należą do kategorii spraw cywilnych, rozstrzyganych przez sądy powszechne, co wynika z art. 2 § 1 Kpc (por. np. wyrok NSA z 11 grudnia 2017 r. sygn. akt I OSK 1506/17; wyrok NSA z 19 stycznia 2018 r. sygn. akt I OSK 1807/17). Zatem podniesiona w skardze kwestia "błędnej interpretacji" m. in. art. 2 pkt 16 ustawy nie znalazła akceptacji w judykaturze. Wobec tego Sąd uznał zarzuty podniesione w pkt I i II skargi, odnoszące się do naruszenia prawa procesowego i materialnego za nieskuteczne. Stan faktyczny w niniejszej sprawie nie jest sporny, a organ odwoławczy wydając zaskarżoną decyzję właściwie zastosował przepisy prawa materialnego, mające znaczenie dla sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę Sąd, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm.) orzekł, jak w sentencji.