I SA/Wa 341/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Gabriela Nowak (spr.) Sędziowie: WSA Bożena Marciniak WSA Anna Wesołowska Protokolant referent – stażysta Katarzyna Matecka - Caban po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lipca 2018 r. sprawy ze skargi M.K. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego [...] z dnia[...] stycznia 2018 r. nr [...] w przedmiocie świadczenia wychowawczego uchyla zaskarżoną decyzję oraz decyzję Burmistrza Miasta [...] z dnia [...] października 2017 r. r. nr [...]. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] decyzją z [...] stycznia 2018 r. nr [...] utrzymało w mocy decyzję Burmistrza Miasta [...] z [...] października 2017 r. nr [...] w części odmawiającej przyznania M. K. świadczenia wychowawczego na M. K. Decyzja wydana została w następującym stanie faktycznym i prawnym: M. K. (dalej jako "skarżący") wnioskiem z 8 sierpnia 2017 r. wystąpił o ustalenie prawa do świadczenia wychowawczego na córki M. K. i L. K. W uzasadnieniu wniosku wskazał, że w skład jego rodziny wchodzi żona oraz trzy córki: Z., M. i L. Burmistrz Miasta [...] decyzją z [...] października 2017 r. odmówił skarżącemu przyznania wnioskowanego świadczenia na córkę M. K. oraz przyznał świadczenie wychowawcze na L. K. w kwocie [...] zł na okres od [...] października 2017 r. do [...] września 2018 r. Organ wskazał, że zgodnie z art. 5 ust. 2 ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (Dz.U. z 2016 r. poz. 195 ze zm.), powoływanej dalej jako "ustawa", świadczenie wychowawcze przysługuje osobom, o których mowa w art. 4 ust. 2, w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu jest pod opieką naprzemienną obydwojga rodziców rozwiedzionych, żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, sprawowaną w porównywalnych i powtarzających się okresach (...). Jak wynika natomiast z akt niniejszej sprawy wyrokiem Sądu [...] w [...] Wydział Cywilny z [...] maja 2004 r. ustanowiono miejsce zamieszkania córki: Z. K. przy matce M. W., zasądzając jednocześnie od ojca dziecka – M. K. alimenty. W wyroku tym nie orzeczono opieki naprzemiennej sprawowanej w porównywalnych, powtarzających się okresach, a zatem ww. dziecko nie może zostać uwzględnione jako członek rodziny skarżącego, gdyż nie zamieszkuje z nim oraz nie pozostaje pod jego opieką i na jego utrzymaniu. W tej sytuacji wnioskowane świadczenie przyznane zostało jedynie na drugie dziecko wnioskodawcy, w przypadku którego zostały spełnione wszystkie warunki uprawniające do jego otrzymania (dziecko spełnia kryterium wieku poniżej 18 roku życia, wchodzi w skład rodziny wnioskodawcy, zamieszkuje i pozostaje na jego utrzymaniu). W odwołaniu od powyższej decyzji skarżący zaskarżył ją częściowo, tj. w zakresie w jakim odmawia przyznania świadczenia wychowawczego na M. K. i wniósł o uwzględnienie córki Z., jako członka jego rodziny. W uzupełnieniu odwołania w dniu 12 grudnia 2017 r. (data prezentaty organu) skarżący przedłożył ugodę mediacyjną z [...] listopada 2017 r. zawartą przez niego z M. W., postanowienie Sądu [...] w [...] z [...] listopada 2017 r. sygn. akt [...] o zatwierdzeniu tej ugody oraz protokół z mediacji. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] decyzją z [...] stycznia 2018 r. utrzymało w mocy decyzję Burmistrza Miasta [...] z [...] października 2017 r. w zaskarżonej części. Organ zauważył, że ustawa z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. z 2018 r. poz. 155 ze zm.), powoływana dalej jako "K.p.c.", wyraźnie odróżnia instytucję kontaktów z dzieckiem od roztaczania pieczy nad małoletnim dzieckiem w ten sposób, że dziecko będzie mieszkać z każdym rodziców w powtarzających się okresach. W niniejszej sprawie wyrok rozwodowy Sądu [...] w [...] z [...] maja 2004 r. sygn. akt [...] reguluje, że miejsce zamieszkania jest przy matce, a ojciec jest zobowiązany do łożenia na rzecz córki alimentów w kwocie [...] zł miesięcznie. Wyrok ten potwierdza, że dziecko stale mieszka z matką. Natomiast w przypadku opieki naprzemiennej dziecko mieszka z każdym z rodziców podobną ilość czasu (np. podział po dwa tygodnie w skali miesiąca), koszty utrzymania dziecka dzielone są po połowie pomiędzy rodziców i nie ustala się obowiązku alimentacyjnego jednego z rodziców na rzecz dziecka. Skoro zatem Sąd [...], uwzględniając nakłady obojga rodziców (którym powierzono wykonywanie władzy rodzicielskiej) na utrzymanie i wychowanie dziecka stwierdził, że jednemu z rodziców należą się alimenty od drugiego z rodziców, to uznał, że dziecko pozostaje na utrzymaniu rodzica, który ma je dostawać, czyli w okolicznościach niniejszej sprawy na utrzymaniu matki, z którą stale mieszka. Organ zauważył, że choć w myśl art. 3 pkt 16 ustawy przez rodzinę rozumie się między innymi pozostające na utrzymaniu dzieci, to jednak chodzi o dzieci, wobec których rodzic wypełnia obowiązek alimentacyjny poprzez osobiste starania o ich utrzymanie, a nie rodzic, który obowiązek alimentacyjny wypełnia przez zapłatę alimentów do rąk drugiego rodzica, na którego utrzymaniu dziecko pozostaje. W myśl bowiem art. 3 pkt 12 ustawy, ilekroć w ustawie mowa jest o osobach pozostających na utrzymaniu - oznacza to członków rodziny utrzymujących się z połączonych dochodów tych osób. Organ zauważył dalej, że przedłożona do akt ugoda z [...] listopada 2017 r. stwierdza, że dziecko będzie przebywało u ojca od piątku godz. 17.00 do niedzieli godz. 20.00 w pierwszym i trzecim tygodniu miesiąca oraz od piątku godz. 17.00 do soboty godz. 20.00 w drugim i czwartym tygodniu miesiąca. Ponadto w tygodniu, kiedy małoletnia będzie przebywać u ojca od piątku do soboty, będzie u ojca również w środy od po lekcjach do godz. 20.00. Dalsze ustalenia dotyczą pobytu w święta, wakacje i ferie. W ocenie organu analiza ugody prowadzi do wniosku, że w zwykłe dni roku szkolnego dziecko przebywa u ojca w weekendy od piątku do niedzieli lub od soboty do niedzieli i dodatkowo 3 godziny w środę. Tego rodzaju forma opieki nad dzieckiem przejawia cechy ustalenia kontaktów z dzieckiem mimo użycia w jej treści pojęcia "opieka naprzemienna". Ustawa posługuje się ponadto pojęciem "zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obydwojga rodziców". W systemie prawa cywilnego sądy wydają orzeczenia w formie: wyroków, postanowień lub nakazu zapłaty. Ugoda sądowa nie jest natomiast wyrokiem, ani innym orzeczeniem sądu, tylko umową, którą zawierają ze sobą strony. Z kolei znajdujący się w aktach wyrok nie reguluje opieki naprzemiennej. Skoro więc córka skarżącego, zgodnie z wyrokiem sądu cywilnego nie zamieszkuje na stałe z ojcem, jak również nie zamieszkuje z nim w ramach opieki naprzemiennej (w ten sposób, że dzieci mieszkają z każdym z rodziców w powtarzających się okresach), to brak jest podstaw do przyznania żądanego świadczenia. W skardze na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] M. K. wniósł o jej uchylenie oraz o uchylenie poprzedzającej ją decyzji Burmistrza Miasta [...] z [...] października 2017 r. w części, w której odmawia przyznania świadczenia wychowawczego na M. K., zarzucając naruszenie: 1. art. 2 pkt 16 ustawy przez jego błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że opieka naprzemienna musi wynikać z orzeczenia sądu, w sytuacji, gdy w dacie wydania wyroku przez Sąd [...] w [...] Wydział Cywilny sygn. akt [...] pojęcie opieki naprzemiennej nie było znane w polskim systemie prawnym; a nadto pominięcie przez organ, że Sąd w ww. wyroku wykonywanie władzy rodzicielskiej nad córką Z. powierzył obojgu rodzicom i nie regulował kwestii opieki ani kontaktów z dzieckiem, a więc w rzeczywistości pozostawił rozwiedzionym rodzicom prawo do sprawowania naprzemiennej opieki (prawo to jest w pełni realizowane), zaś określenie miejsca zamieszkania dziecka (przy matce) nie wpływa na możliwość wykonywania opieki naprzemiennej; 2. art. 2 pkt 16 ustawy przez wadliwe przyjęcie, że ustawodawca wiąże możliwości zaliczenia dziecka (pozostającego pod opieką naprzemienną) do rodziny – z miejscem zamieszkania dziecka w rozumieniu Kodeksu cywilnego; 3. art. 2 pkt 16 ustawy przez błędne przyjęcie, że postanowienie Sądu [...] w [...] Wydział [...] z [...] grudnia 2017 r. sygn. akt [...], zatwierdzające w całości ugodę zawartą przed mediatorem w dniu [...] listopada 2017 r. w sprawie sprawowania opieki nad Z. K. nie stanowi orzeczenia sądu, o którym mowa w art. 2 pkt 16 ustawy, 4. art. 4 ust. 2a ustawy przez jego bezpodstawne przywołanie, w sytuacji, gdy M. K. jest drugim dzieckiem skarżącego, cały czas zamieszkującym razem, zaś podział świadczenia o którym mowa w tym przepisie mógłby dotyczyć tylko córki Z. (a na nią świadczenie wychowawcze nie przysługuje i nie był składany wniosek w takim zakresie), gdyż jest pierwszym dzieckiem, nad którym sprawowana jest opieka naprzemienna, 5. art. 5 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 16 ustawy, art. 32 ust. 1, art. 69 oraz art. 71 ust. 1 Konstytucji RP przez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie w zakresie w jakim uniemożliwia przyznanie prawa do świadczenia wychowawczego na dziecko rodzicowi ze względu na orzeczony rozwód, mimo realizowania przez tego rodzica prawa do sprawowania naprzemiennej opieki nad dzieckiem, 6. art. 7, art. 75 § 1, art. 77 § 1, art. 78 § 1, art. 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2017 r. poz. 1257 ze zm.), powoływanej dalej jako "K.p.a.", przez niezebranie przez organ w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego i w konsekwencji rozpatrzenie sprawy na podstawie niekompletnego materiału dowodowego, gdyż organ odwoławczy nie dążył do wyjaśnienia stanu faktycznego w zakresie sprawowania opieki nad córką Z., lecz ograniczył się do analizy wyroku rozwodowego, zaś pominął umowę rezerwacji wycieczki wakacyjnej w lipcu 2017 r., porozumienie z [...] sierpnia 2015 r. w sprawie sprawowania opieki nad córką Z. zawartego z matką dziecka oraz ugodę zawartą przed mediatorem i zatwierdzoną przez sąd, 7. art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a. polegające na bezzasadnym utrzymaniu w mocy decyzji organu pierwszej instancji w sytuacji, gdy prawidłowe było uchylenie przedmiotowej decyzji i orzeczenie o przyznaniu świadczenia wychowawczego na M. K. - tj. drugie dziecko skarżącego, 8. art. 7a § 1 K.p.a. przez nierozstrzygnięcie wątpliwości co do treści normy prawnej określonej w art. 2 pkt 16 ustawy na korzyść strony, tj. co do możliwości zaliczenia dziecka do składu rodziny obojga rodziców rozwiedzionych, którzy dysponują postanowieniem sądu rodzinnego zatwierdzającego ugodę zawartą przed mediatorem stałym w sprawie sprawowania opieki nad dzieckiem, 9. art. 107 § 3 K.p.a., gdyż uzasadnienie zaskarżonej decyzji nie spełnia swej podstawowej funkcji albowiem organ odwoławczy nie wskazał faktów, które uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, jak i nie podał przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej. W uzasadnieniu skargi przywołano argumentację na poparcie powyższych zarzutów. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko wyrażone w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Skarga jest uzasadniona, gdyż zaskarżona decyzja narusza prawo w stopniu uzasadniającym jej uchylenie. Zaskarżoną decyzją Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] utrzymało w mocy decyzję Burmistrza Miasta [...] z [...] października 2017 r. w zaskarżonej części, tj. w zakresie odmowy przyznania skarżącemu świadczenia wychowawczego na córkę M. K. Organy obu instancji uznały bowiem, że nie ma podstaw do zaliczenia córki skarżącego z pierwszego małżeństwa – Z. K., do członków rodziny skarżącego, a w konsekwencji córka skarżącego z aktualnego związku małżeńskiego – M. K. jest pierwszym dzieckiem w rodzinie skarżącego i wobec tego nie przysługuje jej świadczenie wychowawcze. Kwestią sporną w niniejszej sprawie jest zatem okoliczność, czy Z. K., która jest dzieckiem skarżącego z poprzedniego związku małżeńskiego, może być zaliczona jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców. Przepis art. 2 pkt 16 ustawy stanowi, że sytuacja powyższa ma miejsce wówczas, gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych. Choć ustawodawca zawarł w ustawie z dnia 11 lutego 2016 r. pojęcie opieki naprzemiennej, to pojęcia tego nie zdefiniował. Zgodnie jednak z utrwalonym orzecznictwem sądów administracyjnych, jako "opiekę naprzemienną" należy rozumieć sytuację, w której zgodnie z orzeczeniem sądu rozwiedzeni rodzice sprawują samodzielną, bez udziału drugiego rodzica, opiekę nad wspólnym dzieckiem na przemian, w mniej więcej równych, powtarzających się, następujących po sobie okresach i jednocześnie obojgu rodzicom pozostawiono władzę rodzicielską. W konsekwencji, wiąże się to z faktycznym zamieszkiwaniem dziecka z obojgiem rodziców na przemian. Przy czym mniej więcej równe okresy sprawowania opieki nie oznaczają okresów wyraźnie równych, lecz okresy porównywalne. Zatem, wystarczające dla uznania opieki naprzemiennej jest ustalenie względnie równego podziału. Jak wynika z materiału dowodowego zgormadzonego w niniejszej sprawie, prawomocnym wyrokiem z [...] maja 2004 r. sygn. akt [...] Sąd [...] w [...] orzekł rozwiązanie przez rozwód związku małżeńskiego M. K. i M. W.; wykonywanie władzy rodzicielskiej nad małoletnią córką Z. K. pozostawił obojgu rodzicom ustalając, że miejscem pobytu dziecka będzie miejsce zamieszkania matki; kosztami utrzymania dziecka obciążył oboje rodziców, zobowiązując jednocześnie ojca do łożenia na rzecz córki po [...] zł miesięcznie. W dniu [...] sierpnia 2015 r. rodzice Z. K. zawarli porozumienie w zakresie sprawowania opieki naprzemiennej, zaś w dniu [...] listopada 2017 r. zawarli ugodę mediacyjną, z której wynika, że ww. dziecko będzie przebywało u ojca od piątku godz. 17.00 do niedzieli godz. 20.00 w pierwszym i trzecim tygodniu miesiąca oraz od piątku godz. 17.00 do soboty godz. 20.00 w drugim i czwartym tygodniu miesiąca. Ponadto w tygodniu, kiedy małoletnia będzie przebywać u ojca od piątku do soboty, będzie u ojca również w środy po lekcjach do godz. 20.00. Dalsze ustalenia dotyczą pobytu w święta, wakacje i ferie. W § 3 ugody zawarto również zapis, że wykonywanie opieki naprzemiennej w sposób określony w tej ugodzie rozpoczęło się od [...] sierpnia 2015 r. Omawiana ugoda z [...] listopada 2017 r. została następnie zatwierdzona postanowieniem Sądu [...] w [...] Wydział Cywilny z [...] listopada 2017 r. sygn. akt [...]. Zdaniem Sądu orzekającego w niniejszej sprawie, analiza cytowanej ugody wskazuje na to, że rodzice małoletniej Z. w równym stopniu sprawują nad nią bezpośrednią opiekę, gdyż ojciec ma prawo do osobistych kontaktów z dzieckiem w każdy weekend (od piątku do niedzieli w pierwszym i trzecim tygodniu miesiąca oraz od piątku do soboty i w środy po lekcjach w drugim i czwartym tygodniu miesiąca), w jeden tydzień ferii zimowych i jeden miesiąc wakacji letnich każdego roku, z prawem zabierania dziecka w tych okresach z miejsca jego zamieszkania. Należy mieć na uwadze to, że zgodnie z art. 777 § 1 pkt 1 K.p.c. ugoda zawarta przed sądem, na równi z orzeczeniem wydanym przez sąd, stanowi tytuł egzekucyjny. Zestawiając treść wyroku rozwodowego oraz treść ugody sądowej [...] listopada 2017 r. należy uznać, że w rezultacie ustanawiają one opiekę naprzemienną obojga rozwiedzionych rodziców nad małoletnią Z. K. Oboje rodzice w równym stopniu sprawują bezpośrednią, osobistą opiekę nad dzieckiem, które w tym czasie mieszka u tego z rodziców, które sprawuje nad nim opiekę. W świetle powyższych ustaleń należy uznać, że Z. K. jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych, a tym samym należy ją zaliczyć do członków rodzin obojga rodziców. Oznacza to, że w skład rodziny skarżącego wchodzi troje dzieci: Z., M. i L., a zatem M. jest jego drugim dzieckiem. W konsekwencji przysługuje na nią świadczenie wychowawcze w wysokości 500 zł, o jakim stanowi art. 5 ust. 1 ustawy, o które to świadczenie wnioskował skarżący we wniosku z 8 sierpnia 2017 r., w którym wskazał córkę M. jako kolejne dziecko (pkt 3B wniosku). Błędnie zatem organ pierwszej instancji uznał, że M. K. jest pierwszym dzieckiem skarżącego, co skutkowało niezasadną odmową prawa do świadczenia wychowawczego. Organ odwoławczy tę wadliwą ocenę podzielił i utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji we wskazanej części. Zaskarżona decyzja zapadła więc z naruszeniem art. 2 pkt 16 i art. 5 ust. 1 ustawy, a także art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a., gdyż organ powinien był uchylić decyzję organu pierwszej instancji w części w jakiej odmawiała przyznania świadczenia na ww. dziecko i przekazać w tym zakresie sprawę do ponownego rozpoznania, ewentualnie orzec co do istoty sprawy, przyznając wnioskowane świadczenie również na M. K. Wskazane uchybienia tak przepisów prawa materialnego, jak i procesowego uzasadniają uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu pierwszej instancji w części, w jakiej odmawia przyznania świadczenia wychowawczego na M. K. W pozostałej części, tj. w zakresie przyznającym ww. świadczenie na L. K., decyzja organu pierwszej instancji nie była przez skarżącego kwestionowana i nie podlegała zarówno ocenie Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...], jak Sądu rozpoznającego niniejszą skargę. Ponownie rozpoznając sprawę organy uwzględnią ustalenia i wykładnię prawa poczynione w niniejszym uzasadnieniu i ponownie rozpoznają wniosek skarżącego w części odnoszącej się do przyznania świadczenia wychowawczego na M. K. Mając powyższe na uwadze Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) i c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2018 r. poz. 1302), orzekł jak w sentencji wyroku.