I SA/Wa 448/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marta Kołtun-Kulik Sędziowie WSA Jolanta Dargas (spr.) WSA Agnieszka Jędrzejewska-Jaroszewicz Protokolant sekretarz sądowy Tomasz Noske po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 maja 2017 r. sprawy ze skargi G. N. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] z dnia [...] stycznia 2017 r. nr [...] w przedmiocie świadczenia wychowawczego uchyla zaskarżoną decyzję oraz decyzję Prezydenta [...] z dnia [...] listopada 2016 r. nr [...] Zaskarżoną decyzją z dnia [...] stycznia 2017 r. nr [...] Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] utrzymało w mocy decyzję Prezydenta [...] z dnia [...] listopada 2016 r. nr [...] odmawiającą przyznania świadczenia wychowawczego. W sprawie ustalono następujący stan faktyczny i prawny: Decyzją z dnia [...] listopada 2016 r. nr [...] Prezydent [...] odmówił przyznania G. N. świadczenia wychowawczego na córkę J. N. z uwagi na niewykazanie sprawowania nad nią opieki naprzemiennej. Odwołanie od powyższej decyzji wniósł G. N. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w [...] rozpatrując sprawę wskazało, że kwestie przyznania świadczenia wychowawczego reguluje ustawa z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (Dz.U. z 2016 r. poz. 195) i przywołało treść jej przepisów, które znalazły zastosowanie w niniejszej sprawie. Organ odwoławczy ustalił, że rodzice dziecka nie zamieszkują razem, jak również nie zawarli żadnej umowy, oświadczenia obojga rodziców ani nie ma żadnego wyroku sądowego określającego sposób opieki nad dzieckiem. Z wyjaśnień wnioskodawcy wynika, że córka czasem przebywa u niego, lecz nie są to sztywno określone dni, a ustalane w razie potrzeby. Przeprowadzony w dniu 26 października 2016 r. wywiad środowiskowy potwierdził, że w mieszkaniu G. N. znajduje się oddzielny pokój, w którym przebywa córka jak jest u niego z wizytą. W ocenie Kolegium w sprawie niniejszej należy ustalić kiedy rodzic tylko kontaktuje się z dzieckiem, a kiedy faktycznie sprawuje nad nim opiekę, którą określić można opieką naprzemienną. Organ II instancji powołał się na odpowiedź Ministerstwa Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej na interpelację poselską nr 1870, w której wskazano, że opieka naprzemienna jest instytucją prawa rodzinnego pozwalającą na pozostawienie władzy rodzicielskiej i sprawowanie opieki nad dzieckiem jego obojgu rodzicom. W takiej sytuacji sąd orzekając o opiece wskazuje okresy, w jakich rodzice naprzemiennie będą zamieszkiwać z dzieckiem i sprawować nad nim opiekę np. w oparciu o plan wychowawczy. I w tych okresach, na podstawie ustawy o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci, każdemu z rodziców przysługuje odpowiednio świadczenie na dziecko objęte opieką naprzemienną. Natomiast nie stanowi opieki naprzemiennej sytuacja, gdy dziecko zgodnie z orzeczeniem sądu stale zamieszkuje z jednym z rodziców, a drugi rodzic ma jedynie ustalone w określonym wymiarze i okresie kontakty z dzieckiem. W świetle powyższego w sytuacji, gdy rodzice są rozwiedzeni, pozostają w separacji lub w rozłączeniu i nie sprawują sądownie opieki naprzemiennej, świadczenie wychowawcze przysługuje temu rodzicowi, który utrzymuje dziecko i z którym ono zamieszkuje. Zdaniem Kolegium z wyjaśnień udzielonych przez Ministerstwo wynika, że opieka naprzemienna powstaje jedynie w bardzo rygorystycznych okolicznościach wskazanych odpowiednim orzeczeniem sądu. Jednak nawet jeśliby nie uznać powyższej interpretacji za słuszną, trzeba mieć na uwadze w ocenie organu odwoławczego, że to zainteresowany powinien wykazać, iż faktycznie opieka naprzemienna jest sprawowana. Natomiast G. N. nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających sprawowanie opieki naprzemiennej nad córką, a jedynie utrzymywanie z nią kontaktów w niesformalizowanej formie. Kolegium podniosło, że wprawdzie przepis art. 7 k.p.a. nakłada na organ obowiązek podejmowania wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, jednakże nie może to oznaczać obciążenia organu nieograniczonym obowiązkiem poszukiwania faktów mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy, a w szczególności w sytuacji, gdy strona, nawet pomimo wezwania organu, nie przedstawiła żadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń. Zdaniem organu odwoławczego opiekę naprzemienną należy wiązać z sytuacją, w której z orzeczenia sądu lub innego dokumentu bądź z całości okoliczności faktycznych wynika, że rodzice rozwiedzeni, pozostający w separacji lub w rozłączeniu sprawują opiekę nad wspólnym dzieckiem na przemian, w mniej więcej równych, powtarzających się, następujących po sobie okresach i że obojgu rodzicom pozostawiono władzę rodzicielską. Wiąże się to w konsekwencji z faktycznym zamieszkiwaniem dziecka z obojgiem rodziców na przemian. Kolegium stwierdziło, że w niniejszej sprawie udowodniono, że dziecko przebywa u skarżącego lecz nie wykazał on, że dziecko przebywa u niego na tyle często i w okresach mniej więcej równych co u matki, następujących po sobie, a zatem powtarzających się regularnie i na przemian. To, że dziecko ma urządzony pokój u skarżącego nie oznacza zdaniem Kolegium, że faktycznie przebywa tam na tyle często, aby mówić o opiece naprzemiennej, a nie samych kontaktach z dzieckiem, które faktycznie są utrzymywane. Skargę na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...] do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wniósł G. N. zarzucając jej naruszenie art. 7 i 77 § 1 k.p.a. podnosząc, że to na organie spoczywa obowiązek wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy. Skarżący podniósł ponadto, że dziecko u niego mieszka, a nie jak ustalił organ odwiedza go tylko. Skarżący odprowadza córkę do szkoły i odbiera ją z niej, dotyczy to również zajęć dodatkowych. Dodał także, że aktualnie tworzy z córką i jej matka rodzinę. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że sąd w zakresie dokonywanej kontroli bada czy organ administracji orzekając w sprawie nie naruszył prawa w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy. Należy dodać, że zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.) sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi ani powołaną podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a. Rozpoznając sprawę niniejszą w ramach powyższych kryteriów skargę należy uznać za zasadną. Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja Samorządowego Kolegium Odwoławczego w [...], którą organ odwoławczy utrzymał w mocy decyzję Prezydenta [...] z dnia [...] listopada 2016 r., odmawiającą skarżącemu przyznania świadczenia wychowawczego na córkę J. N. Powodem odmowy przyznania przez organ świadczenia wychowawczego było uznanie, iż skarżący nie sprawuje opieki naprzemiennej nad swoją córką pochodzącą z nieformalnego związku. Na wstępie podnieść trzeba, iż warunki nabywania prawa do świadczenia wychowawczego oraz zasady przyznawania i wypłacania tego świadczenia regulują przepisy ustawy z dnia 11 lutego 2016 r. o pomocy państwa w wychowywaniu dzieci (Dz. U. z 2016 r., poz. 195), zwanej dalej "ustawą". Zgodnie z art. 2 pkt 16 ustawy, rodzina oznacza odpowiednio następujących członków rodziny: małżonków, rodziców dzieci, opiekuna faktycznego dziecka oraz zamieszkujące wspólnie z tymi osobami, pozostające na ich utrzymaniu dzieci w wieku do ukończenia 25 roku życia, a także dzieci, które ukończyły 25. rok życia, legitymujące się orzeczeniem o znacznym stopniu niepełnosprawności, jeżeli w związku z tą niepełnosprawnością przysługuje świadczenie pielęgnacyjne lub specjalny zasiłek opiekuńczy albo zasiłek dla opiekuna, o którym mowa w ustawie z dnia 4 kwietnia 2014 r. o ustaleniu i wypłacie zasiłków dla opiekunów (Dz. U. z 2016 r. poz. 162); do członków rodziny nie zalicza się dziecka pozostającego pod opieką opiekuna prawnego, dziecka pozostającego w związku małżeńskim, a także pełnoletniego dziecka posiadającego własne dziecko; w przypadku gdy dziecko, zgodnie z orzeczeniem sądu, jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców. Z powołanego przepisu wynika, iż ustawodawca co do zasady, nakazuje zaliczać do rodziny jedynie dzieci wspólnie zamieszkujące z małżonkami, rodzicami, opiekunami faktycznymi. Jednakże, w końcowej części cytowanej wyżej definicji "rodziny" ustawodawca przewidział, że w przypadku dziecka, które zgodnie z orzeczeniem sądu jest pod opieką naprzemienną obojga rodziców rozwiedzionych lub żyjących w separacji lub żyjących w rozłączeniu, dziecko zalicza się jednocześnie do członków rodzin obydwojga rodziców. Podnieść trzeba, że choć ustawodawca zawarł w ustawie z 11 lutego 2016 r. pojęcie opieki naprzemiennej, to tego pojęcia nie zdefiniował Pojęcie to nie zostało również zdefiniowane w ustawie z dnia 25 lutego 1964 r. - Kodeks rodzinny i opiekuńczy (Dz. U. z 2015 r., poz. 2082; dalej: k.r.o.) ani w ustawie z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2016 r., poz.1822). Kodeks postępowania cywilnego posługuje się wprawdzie pojęciem "orzeczenie, w którym sąd określił, że dziecko będzie mieszkać z każdym z rodziców w powtarzających się okresach" (art. 5821 § 4) Pojęcie to zostało wprowadzone do tego aktu z dniem 29 sierpnia 2015 r. na podstawie przepisów ustawy z dnia 25 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy - Kodeks rodzinny i opiekuńczy oraz ustawy - Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2015 r., poz.1062). Zauważyć jednakże należy, że pojęcia tego użyto tylko w takim kontekście, że pewne unormowania Kodeksu postępowania cywilnego będzie się do tego rodzaju orzeczeń stosować odpowiednio (tak w art. 5821 § 4, art. 59822, art. 7562 § 2 k.p.c.). Jak już wskazano powyżej, ustawa z 11 lutego 2016 r. nie zawiera definicji opieki naprzemiennej. W ocenie Sądu, pod tym pojęciem należy rozumieć sytuację, w której zgodnie z orzeczeniem sądu rozwiedzeni rodzice, pozostający w separacji lub żyjący w rozłączeniu sprawują samodzielną, bez udziału drugiego rodzica, opiekę nad wspólnym dzieckiem na przemian, w mniej więcej równych, powtarzających się, następujących po sobie okresach i jednocześnie obojgu rodzicom pozostawiono władzę rodzicielską. W konsekwencji, wiąże się to z faktycznym zamieszkiwaniem dziecka z obojgiem rodziców na przemian. Przy czym, mniej więcej równe okresy sprawowania opieki nie oznaczają okresów wyraźnie równych, lecz okresy porównywalne. Zatem, wystarczające dla uznania opieki naprzemiennej jest ustalenie względnie równego podziału. Przy ustalaniu prawa do świadczenia wychowawczego należy mieć również na uwadze treść przepisu art. 22 zdanie 1 ustawy, który stanowi, że w przypadku zbiegu prawa rodziców, opiekunów prawnych dziecka lub opiekunów faktycznych dziecka do świadczenia wychowawczego, świadczenie to wypłaca się temu z rodziców, opiekunów prawnych dziecka lub opiekunów faktycznych dziecka, który faktycznie sprawuje opiekę nad dzieckiem. Zdaniem Sądu, w niniejszej sprawie organy dokonały oceny wystąpienia przesłanek warunkujących przyznanie świadczenia wychowawczego bez wyczerpującego i wszechstronnego ustalenia stanu faktycznego sprawy. W aktach sprawy brak jest bowiem, poza twierdzeniami skarżącego dotyczącymi sposobu sprawowania przez niego opieki nad córką, jakichkolwiek dokumentów lub informacji pozwalających na weryfikację aktualnego zakresu i sposobu sprawowania tej opieki przez oboje rodziców. Stosownie zaś do art. 7 i art. 77 § 1 w związku z art. 80 k.p.a., organ administracji publicznej zobowiązany jest do wszechstronnego i wyczerpującego ustalenia stanu faktycznego sprawy oraz oceny okoliczności sprawy na podstawie całokształtu materiału dowodowego. Ponadto, zgodnie z art. 7 k.p.a. w toku postępowania organy administracji publicznej stoją na straży praworządności, z urzędu lub na wniosek strony podejmują wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy, mając na względzie interes społeczny i słuszny interes obywateli. W ocenie Sądu, w przedmiotowym postępowaniu organy nie zastosowały się do powyższych obowiązków. Nie zweryfikowały one bowiem - pomimo istniejących wątpliwości dotyczących sposobu sprawowania opieki nad dzieckiem - aktualnego zakresu i sposobu sprawowania faktycznej opieki nad J. N. poprzestając na stwierdzeniu, że skarżący nie udowodnił sprawowania nad córką opieki naprzemiennej. W myśl zaś art. 15 ust. 1 ustawy z 11 lutego 2016 r., jeżeli w stosunku do osoby ubiegającej się o przyznanie świadczenia wychowawczego wystąpią wątpliwości dotyczące sprawowania opieki nad dzieckiem, organ właściwy może zwrócić się do kierownika ośrodka pomocy społecznej o przeprowadzenie rodzinnego wywiadu środowiskowego, o którym mowa w ustawie z dnia 12 marca 2004 r. o pomocy społecznej (Dz. U. z 2015 r. poz. 163 ze zm.), w celu weryfikacji tych wątpliwości. Wprawdzie wywiad taki w niniejszej sprawie został przeprowadzony, jednak w ocenie Sądu informacje w nim zawarte są bardzo lakoniczne, a z oświadczenia złożonego przez skarżącego w trakcie wywiadu wynika, że jego udział w opiece nad córką jest równy opiece sprawowanej przez matkę. Powyższe wynika również z notatki służbowej sporządzonej w dniu 17 października 2016 r. Wydaje się, że dla rzetelnej oceny sytuacji i precyzyjnego ustalenia wszelkich niezbędnych okoliczności faktycznych związanych z opieką nad J. N. konieczne było - w realiach rozpatrywanej sprawy (J. N. pochodzi z nieformalnego związku jej rodziców) - przeprowadzenie wywiadu środowiskowego zarówno u skarżącego jak i u matki dziecka, celem precyzyjnego ustalenia kto i w jakim dokładnie wymiarze, sprawuje faktyczną i wyłączną opiekę nad dzieckiem, jak wygląda opieka w czasie, kiedy dziecko przebywa u skarżącego, czy odbiera je lub zawozi do szkoły, czy troszczy się o codzienne potrzeby dziecka, zaspokaja jego potrzeby bytowe, pomaga odrabiać lekcje, uczestniczy w wywiadówkach szkolnych oraz wizytach lekarskich. Ze wskazanej możliwości organy nie skorzystały, co w ocenie Sądu rzutowało na prawidłowość ustalenia stanu faktycznego sprawy. W tej sytuacji Sąd doszedł do przekonania, że organy orzekające naruszyły przepisy postępowania, to jest art. 7 i art. 77 § 1 k.p.a., a naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Dodać należy, że na rozprawie w dniu 12 maja 2017 r. skarżący oświadczył do protokołu, że trzy-cztery miesiące przed złożeniem wniosku o świadczenie wychowawcze zapadło orzeczenie Sądu Rejonowego o pozostawieniu dziecka pod opieką obojga rodziców, a sprawa została skierowana do Sądu przez pracowników opieki społecznej. Rodzina skarżącego ma założoną niebieską kartę. Ponadto skarżący oświadczył, że dziecko jest zameldowane i zamieszkuje stale u niego. Obecnie wprowadza się do niego partnerka, a jej mieszkanie zamierzają wynająć. Tych kwestii organy orzekające nie wyjaśniły, podnosząc, że w sprawie niniejszej brak jest orzeczenia sądu dotyczącego sprawowania opieki nad J. N. Ponownie rozpoznając sprawę organy należycie przeprowadzą postępowanie wyjaśniające mające na celu ustalenie sposobu sprawowania opieki nad J. N., z uwzględnieniem przedstawionych wyżej zapatrywań prawnych Sądu. W tym celu niezbędne będzie przeprowadzenie ponownego wywiadu środowiskowego, w myśl przywołanego wyżej art. 15 ust. 1 ustawy z 11 lutego 2016 r., zarówno u skarżącego jak i u matki dziecka. Mając powyższe na uwadze, Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c i art. 135 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł jak w sentencji.