II SA 1750/03

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Grażyna Śliwińska, Sędziowie NSA Stanisław Gronowski, Asesor WSA Andrzej Czarnecki /spr./, Protokolant Arkadiusz Zawada, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 sierpnia 2004 r. sprawy ze skargi Gminy S. na decyzję Prezesa Urzędu Regulacji Telekomunikacji i Poczty z dnia [...] marca 2003 r. Nr [...] w przedmiocie odmowy udzielenia zezwolenia na eksploatację sieci publicznej przeznaczonej do rozpowszechniania lub rozprowadzania programów radiofonicznych lub telewizyjnych oddala skargę Uchwałą Rady Miasta w S. z dnia [...] sierpnia Nr [...] utworzono z dniem [...] września 1991 r. zakład budżetowy pod nazwą "K." w S., którego przedmiotem działania było: produkcja i dostawa wody, odprowadzanie ścieków, produkcja i dostawa ciepła, oczyszczanie miasta, utrzymywanie zasobów mieszkaniowych, utrzymywanie dróg, ulic i placów, utrzymywanie zieleni miejskiej oraz oświetlenia ulic. Strukturę organizacyjną oraz szczegółowe zasady działania zakładu określił jego statut. Uchwałą Rady Miejskiej w S. z dnia [...] maja 1999 r. Nr [...] zmieniono uchwałę Nr [...] w zakresie przedmiotu działania zakładu określając go jako: produkcja i dostawa wody odbiorcom będącym osobami fizycznymi i prawnymi, odprowadzanie ścieków, produkcja i dostawa ciepła na potrzeby odbiorców będących osobami fizycznymi i prawnymi, prowadzenia oczyszczania gminy, utrzymywanie komunalnych zasobów mieszkaniowych, utrzymywanie dróg, ulic i placów, utrzymywanie zieleni miejskiej i zadrzewień oraz prowadzenie działalności gospodarczej o charakterze użyteczności publicznej na terenie miasta i gminy S. Uchwałą Zarządu Miasta w S. z dnia [...] października 2002 r. Nr [...] przejęto majątek trwały P. "S." sp. z o.o. w likwidacji "w celu kompensaty z należnościami spółki wobec Gminy S.". Wnioskiem z dnia [...] grudnia 2002 r. K. w S. zwrócił się do Prezesa Urzędu Regulacji Telekomunikacji i Poczty o wydanie zezwolenia na eksploatację publicznej sieci kablowej (TVK) w S. Sieć ta była prowadzona przez P. "S." sp. z o.o. w S. na podstawie zezwolenia nr [...], którego majątek przejęło miasto. Wniosek został ponowiony w wymaganej formie i złożony w dniu [...] stycznia 2003 r. Decyzją z dnia [...] lutego 2003 r. Nr [...] Prezes Urzędu Regulacji Telekomunikacji i Poczty (dalej URTiP), na podstawie art. 7 ust. 1 i 2 w związku z art. 9 i art. 111 ust. 1 ustawy z dnia 21 lipca 2000 r. Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. Nr 73, poz. 852 ze zm.), odmówił udzielenia zezwolenia na eksploatację sieci publicznej przeznaczonej do rozpowszechniania lub rozprowadzania programów radiofonicznych i telewizyjnych na obszarze S. Odmowa została oparta na ty, iż wnioskodawca – K. – nie spełnia przesłanek formalnych. Nie dołączył do wniosku wypisu z rejestru przedsiębiorców, zgodnie z wymaganiami § 4 pkt 1 rozporządzenia Ministra Łączności z dnia 22 grudnia 2000 r. w sprawie określenia wzoru wniosku o wydanie zezwolenia telekomunikacyjnego, trybu jego składania oraz rodzajów dokumentów wymaganych przy rozstrzyganiu wniosku (Dz. U. Nr 121, poz. 1307), a powodem tego jest fakt, że zgodnie z ustawą z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym (Dz. U. Nr 121, poz. 769 ze zm.) – dalej KRS - komunalne zakłady budżetowe nie podlegają wpisowi do rejestru przedsiębiorstw. W związku z tym, w myśl ustawy z dnia 19 listopada 1999 r. Prawo działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 101, poz. 1178 ze zm.) – art. 2 ust. 2 – komunalne zakłady budżetowe nie mogą prowadzić działalności gospodarczej w rozumieniu tej ustawy. Nadto organ wskazując na art. 7 ustawy z dnia 20 grudnia 1998 r. o gospodarce komunalnej (Dz. U. Nr 9, poz. 43 ze zm.) stwierdził, iż w rozumieniu tego przepisu działalność gospodarcza wykraczająca poza zadania o charakterze użyteczności publicznej nie może być prowadzona w formie zakładu budżetowego. Od decyzji tej K. w S. złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy. Zdaniem odwołującego się wniosek został potraktowany zbyt formalistycznie, gdyż zdanie skarżącego z treści § 4 rozporządzenia Ministra Łączności w sprawie określenia wzoru wniosku o wydanie zezwolenia telekomunikacyjnego, trybu jego składania oraz rodzajów dokumentów wymaganych przy rozstrzyganiu wniosku wynika, iż wypis z rejestru przedsiębiorstw ma na celu przedstawienie i uwiarygodnienie podmiotu składającego wniosek. W tym zakresie wnioskodawca, w jego przekonaniu, spełnił ten warunek przedkładając uchwałę o utworzeniu zakładu budżetowego pod nazwą "K." w S. oraz jego statut. Odnosząc się do powołanego w decyzji art. 7 ustawy o gospodarce komunalnej skarżący przywołuje art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gmin (j. t. Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm.) stanowiący, że do zadań gmin należy zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty. Zgodnie z art. 9 ust. 4 tej ustawy zadania własne gmin, określone w art. 7 ust. 1, to bieżące i nieprzerwane zaspakajanie potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych. Odwołujący się wskazuje, że definicję tą powtarza art. 1 ust. 2 ustawy o gospodarce komunalnej. W przekonaniu skarżącego, użyteczność publiczna i zaspokajanie podstawowych potrzeb nie są określeniami precyzyjnymi lecz w rozpoznawanej sprawie niewątpliwie elementy te występują. Skarżący podkreśla, iż w świetle obowiązujących przepisów uznanie, że dany rodzaj działalności ma przymiot użyteczności publicznej nie ma związku z formą prawną prowadzenia tej działalności. Po ponownym rozpoznaniu sprawy Prezes URTiP decyzją z dnia [...] marca 2003 r. Nr [...] na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 kpa oraz art. 8 ust. 1 pkt 2 lit A i ust. 2 w zw. z art. 111 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy. Zdaniem organu administracji § 4 pkt 1 rozporządzenia Ministra Łączności, w sprawie określenia wzoru wniosku o wydanie zezwolenia telekomunikacyjnego, trybu jego składania oraz rodzajów dokumentów wymaganych przy rozstrzyganiu wniosku, nie służy wyłącznie do przedstawienia i uwiarygodnienia wnioskodawcy. Zgodnie bowiem z art. 7 ustawy Prawo działalności gospodarczej przedsiębiorca może podjąć działalność po uzyskaniu wpisu do rejestru przedsiębiorstw. Zatem bez uzyskania tego wpisu prowadzenie działalności gospodarczej w rozumieniu powyższej ustawy nie może nastąpić. Ponieważ eksploatacja publiczne sieci telekomunikacyjnej przeznaczonej do rozpowszechniania lub rozprowadzania programów radiofonicznych lub telewizyjnych nie ma charakteru działalności użyteczności publicznej, komunalny zakład budżetowy, który nie podlega wpisowi do KRS, nie może tej działalności prowadzić. Nie zgadzając się z tą decyzją K. w S. złożył na nią skargę do Naczelnego Sądu Administracyjnego wnosząc o jej uchylenie. Skarżący uważa, iż zaskarżona decyzja narusza jego interes prawny wyłączając go z kręgu podmiotów uprawnionych do otrzymania wnioskowanego zezwolenia. Zdaniem skarżącego redystrybucja sygnału TVK w swej istocie nie wykracza poza ramy użyteczności publicznej, gdyż kwalifikacji danego rodzaju działalności jako użyteczności publicznej należy dokonywać przy uwzględnieniu wielu czynników i indywidualnego podejścia. Zdaniem skarżącego usługa TVK na terenie miasta S. stała się niezbędna, tym samym uznanie przez organ administracji publicznej, że dany rodzaj działalności nie ma przymiotu użyteczności publicznej jest nietrafny, zaś zmiana formy prawnej prowadzenia działalności przez skarżącego wyłącznie z powodu dostosowania do wymogu posiadania wpisu do KRS jest nieuzasadniona. W obszernej odpowiedzi na skargę organ administracji rządowej wnosił o jej oddalenie, przytaczając argumenty podnoszone w zaskarżonej decyzji i w decyzji ją poprzedzającej. Nadto powołując się na definicję operatora z art. 2 pkt 12 (nie jest to ten przepis, lecz prawdopodobnie chodzi o pkt 16) ustawy Prawo telekomunikacyjne organ zauważa, iż przepis ten posługuje się określeniem "przedsiębiorca", a tylko takiemu podmiotowi, zgodnie z art. 8 ust. 1 w związku z art. 3 ust. 1 pkt 2 tej ustawy organ wydaje zezwolenie telekomunikacyjne. W dalszej części odpowiedzi na skargę organ dodatkowo podnosi, iż zgodnie z art. 28 Prawa działalności gospodarczej podmiot ubiegający się o zezwolenie telekomunikacyjne powinien spełniać wymagania do wykonywania tej działalności określone właściwymi przepisami, a przepisy te to ustawa Prawo telekomunikacyjne pozwalające na udzielenia zezwolenia jedynie przedsiębiorcy. Ponieważ w ocenie organu skarżący nie spełniaja kryteriów przedsiębiorcy, w rozumieniu art. 2 ustawy Prawo działalności gospodarczej, zezwolenia uzyskać nie mógł. Działalność wnioskowana przez skarżącego nie należy, zdaniem organu, do zadań użyteczności publicznej w rozumieniu ustawy o gospodarce komunalnej i ustawy o samorządzie gmin i bez znaczenia jest w tym przypadku fakt, że mieszkańcy S. częściowo sfinansowali sieć oraz to, że odbiór programów przez nią nadawanych nie jest dostępny inną drogą. O zmianie bowiem charakteru działalności nie może decydować wyłącznie zmiana podmiotu dysponującego majątkiem, na bazie którego dana działalność jest wykonywana. Natomiast miasto posiada inne możliwości organizacyjne, które mogą być skuteczne do uzyskania dochodzonego zezwolenia. Wojewódzki Sad Administracyjny zważył co następuje; Z dniem 1 stycznia 2004r. weszły w życie: - ustawa z 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz.1269), - ustawa z 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 153, poz. 1270), - ustawa z 30 sierpnia 2002r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo o ustroju sądów administracyjnych i ustawę – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 153, poz. 1271), zwana p.w.u.p. W świetle art. 97 § 1 p.w.u.p. sprawy, w których skargi zostały wniesione do Naczelnego Sądu Administracyjnego (NSA) przed dniem 1 stycznia 2004r. i postępowanie nie zostało zakończone, podlegają rozpoznaniu przez właściwe sądy administracyjne na podstawie przepisów ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie i dlatego postępowanie sądowoadministracyjne toczy się na podstawie tej ustawy. Żądanie skarżącego opiera się na przekonaniu, iż działalność w zakresie użyteczności publicznej polega także na komercyjnej emisji programów w sieci TVK, gdyż została ona przejęta łącznie z majątkiem od spółki kapitałowej prawa handlowego, a także dlatego, że działalność ta służy zaspokajaniu "potrzeb powszechnie odczuwalnych" na terenie gminy i realizowana jest "na majątku publicznym". Art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gmin, powołany przez skarżącego jako argument dający mu podstawę, zgodnie z jego stwierdzeniem zawartym w skardze, do wystąpienia z wnioskiem o udzielenie zezwolenia na rozpowszechnianie programu w sieci TVK, brzmi (według stanu prawnego na dzień złożenia wniosku i wydanych decyzji): 1. Zaspokajanie zbiorowych potrzeb wspólnoty należy do zadań własnych gminy. W szczególności zadania własne obejmują sprawy: 1) ładu przestrzennego, gospodarki nieruchomościami, ochrony środowiska i przyrody oraz gospodarki wodnej, 2) gminnych dróg, ulic, mostów, placów oraz organizacji ruchu drogowego, 3) wodociągów i zaopatrzenia w wodę, kanalizacji, usuwania i oczyszczania ścieków komunalnych, utrzymania czystości i porządku oraz urządzeń sanitarnych, wysypisk i unieszkodliwiania odpadów komunalnych, zaopatrzenia w energię elektryczną i cieplną oraz gaz, 4) lokalnego transportu zbiorowego, 5) ochrony zdrowia, 6) pomocy społecznej, w tym ośrodków i zakładów opiekuńczych, 7) gminnego budownictwa mieszkaniowego, 8) edukacji publicznej, 9) kultury, w tym bibliotek gminnych i innych placówek upowszechniania kultury, 10) kultury fizycznej i turystyki, w tym terenów rekreacyjnych i urządzeń sportowych, 11) targowisk i hal targowych, 12) zieleni gminnej i zadrzewień, 13) cmentarzy gminnych, 14) porządku publicznego i bezpieczeństwa obywateli oraz ochrony przeciwpożarowej i przeciwpowodziowej, w tym wyposażenia i utrzymania gminnego magazynu przeciwpowodziowego, 15) utrzymania gminnych obiektów i urządzeń użyteczności publicznej oraz obiektów administracyjnych, 16) polityki prorodzinnej, w tym zapewnienia kobietom w ciąży opieki socjalnej, medycznej i prawnej, 17) wspierania i upowszechniania idei samorządowej, 18) promocji gminy, 19) współpracy z organizacjami pozarządowymi, 20) współpracy ze społecznościami lokalnymi i regionalnymi innych państw. Przepis ten nie wskazuje na to by do zadań własnych gminy w zakresie zaspokajania zbiorowych potrzeb wspólnoty należało zorganizowane i odpłatne udostępnianie korzystania z sieci TVK. Składający skargę odwołuje się także do art. 9 ust. 4 w/w ustawy, który stanowi, że zadaniami użyteczności publicznej, w rozumieniu ustawy, są zadania własne gminy, określone w art. 7 ust. 1, których celem jest bieżące i nieprzerwane zaspokajanie zbiorowych potrzeb ludności w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych. Jak dowodzi powyższy zapis (art. 9 ust. 4 ustawy o samorządzie gmin), na który powołuje się dodatkowo skarżący, odwołuje się on do art. 7 ust. 1 tegoż aktu normatywnego, który w swej treści nie dekretuje zadań w zakresie objętym wnioskiem skarżącego. Przechodząc do przepisów podstawowych w zakresie działalności gospodarczej, należy wskazać na art. 28 ust. 1 ustawy Prawo działalności gospodarczej, który stanowi, iż organ zezwalający wydaje zezwolenie po stwierdzeniu, że spełnione zostały wymagane prawem warunki wykonywania działalności gospodarczej w dziedzinie objętej obowiązkiem uzyskania zezwolenia. Jednym z takich warunków jest zgodnie z rozporządzeniem Ministra Łączności z dnia 22 grudnia 2000 r. w sprawie określenia wzoru wniosku o wydanie zezwolenia telekomunikacyjnego, trybu jego składania oraz rodzajów dokumentów wymaganych przy rozstrzyganiu wniosku (Dz. U. Nr 121, poz.1307) złożenie wniosku z podaniem numeru w rejestrze przedsiębiorców. Warunku tego wnioskodawca spełnić nie mógł, ponieważ zakład budżetowy do takiego rejestru nie jest wpisywany, a tym samym wszelkie dywagacje skarżącego o celowości prowadzenia rejestrów pozostają poza faktem, że nie spełniał on wstępnego warunku nałożonego we wniosku o udzielenie zezwolenia. Warunkiem do spełnienia przez wnioskującego o wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie eksploatacji sieci publicznej przeznaczonej do rozpowszechniania lub rozprowadzania programów radiofonicznych i telewizyjnych w sieci kablowej jest wykazanie, iż jest on przedsiębiorcą w rozumieniu art. 2 ust. 2 lub 3 ustawy Prawo działalności gospodarczej. Przepisy te definiują przedsiębiorcę według następujących kryteriów: "przedsiębiorcą w rozumieniu ustawy jest osoba fizyczna, osoba prawna oraz niemająca osobowości prawnej spółka prawa handlowego, która zawodowo, we własnym imieniu podejmuje i wykonuje działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 1 (to jest działalność wytwórczą, handlową, budowlaną, usługową oraz poszukiwanie, rozpoznawanie i eksploatację zasobów naturalnych, wykonywaną w sposób zorganizowany i ciągły). Za przedsiębiorców uznaje się także wspólników spółki cywilnej w zakresie wykonywanej przez nich działalności gospodarczej, o której mowa w ust. 1". Jak wynika z powołanych wyżej uchwał Rady Miasta S. utworzony K. w S. kryteriów tych nie spełnia. Zgodnie bowiem ze Statutem (załącznik do uchwały [...] z dnia [...]sierpnia 1991 r.) zakład działa na bazie mienia komunalnego, nie posiada prawa zbywania , wydzierżawiania bądź przekazywania tego mienia innym podmiotom (§ 4 ust. 1 i 3 Statutu); kierownika Komunalnego Zakładu Budżetowego powołuje i odwołuje Zarząd Miasta i Gminy natomiast wynagrodzenie i warunki pracy oraz jej ocenę określa Zarząd Miasta S., który zatwierdza plan działalności Komunalnego Zakładu Budżetowego (§ 8 ust. 1 i 4 oraz § 10 Statutu); Komunalny Zakład Budżetowy gospodaruje mieniem komunalnym, którego właścicielem jest gmina, przy czym mienie to jest przekazane wyłącznie do użytkowania (§ 12 ust. 1 Statutu), nadto Statut przewiduje możliwość dotowania działalności Komunalnego Zakładu Budżetowego (§ 12 ust. 2 Statutu). Powyższe zasady działania Komunalnego Zakładu Budżetowego dowodzą, że nie jest to jednostka samodzielna mieszcząca się w definicji przedsiębiorcy. Jednakże, jak wynika ze skargi podpisanej przez Burmistrza i jego pisma z dnia [...] lipca 2003 r. skarżącym jest, jak to stwierdza Burmistrz "Gmina S., jako osoba prawna zawierająca w swojej strukturze jednostkę organizacyjną tj. w/w zakład budżetowy powołany do prowadzenia dopuszczalnej działalności gospodarczej w sferze użyteczności publicznej". Oświadczenie to zostało złożone w formie sprecyzowania skargi po dwóch miesiącach od jej złożenia, co nie uchybia jego treści lecz także nie wzmacnia samej skargi. Faktem jest, iż gmina posiada osobowość prawną, lecz Sąd w dalszym ciągu ma na uwadze sam wniosek, który zmierzał do rozpoczęcia działalności komercyjnej w oparciu o przepisy (wymienione wyżej), które niewątpliwie takiej działalności nie przewidują także w ramach wykonywanych zadań własnych przez gminę. Tym bardziej Komunalny Zakład Budżetowy z przyczyn podanych wyżej działalności tej prowadzić nie może, gdyż wykracza ona poza zadania o charakterze użyteczności publicznej (art. 7 ustawy z dnia 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej – Dz. U. Nr 9, poz. 43). Aby wykonywać usługi w zakresie dostarczania programów telewizyjnych za pośrednictwem TVK należy spełniać warunek stania się operatorem, zgodnie z art. 2 pkt 16 ustawy Prawo telekomunikacyjne, który określa, iż operator to przedsiębiorca uprawniony na podstawie odrębnych przepisów do wykonywania działalności gospodarczej na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, a prowadzona działalność polega na eksploatacji sieci publicznej lub świadczeniu usług telekomunikacyjnych w sieci publicznej. Powyższą definicję nie można odnieść do zakładu budżetowego lub do gminy. Ta ostatnia jeżeli uważa za konieczne prowadzenie na swoim terenie działalności gospodarczej w zakresie telekomunikacji, to może w drodze umowy zawartej z podmiotem posiadającym właściwe zezwolenie uzgodnić wykonywanie tej działalności przez ów podmiot. Należy zauważyć, iż do czasu przejęcia TVK przez K. w S. działalność polegająca na świadczeniu usług telekomunikacyjnych za pomocą tej sieci była działalnością komercyjną wykonywaną przez spółkę kapitałową prawa handlowego. Była to działalność gospodarcza zarobkowa prowadzona przez przedsiębiorcę, a więc podmiot wpisany do Krajowego Rejestru Sądowego. Świadczone usługi telekomunikacyjne przez tego przedsiębiorcą nie były z zakresu użyteczności publicznej tym samym przejęcie przez zakład budżetowy majątku po spółce i podjęcie działalności uprzednio przez spółkę prowadzonej nie zmieniło jej charakteru z komercyjnego na użyteczności publicznej, tylko dlatego, że obecnie działalność tą prowadzi inny podmiot. O zmianie bowiem charakteru działalności nie może decydować wyłącznie zmiana podmiotu dysponującego majątkiem, na bazie którego dana działalność będzie wykonywana. Wskazać należy, iż zakres uprzednio wykonywanej działalności gospodarczej w telekomunikacji przez spółkę ma pozostać taki sam tylko wykonywania go chce się obecnie podjąć zakład budżetowy. Jak zauważył to sam skarżący, forma prawna podmiotu świadczącego usługi nie może stanowić kryterium decydującym o uznaniu bądź nie danej działalności za zadanie użyteczności publicznej. Należy nawet stwierdzić, że jest przeciwnie, to charakter działalności decyduje o wyborze przez gminę formy jej prowadzenia (art. 7 i art. 10 ustawy o gospodarce komunalnej), a zatem organ regulacyjny zasadnie zauważa, iż działalność usługowa w zakresie telekomunikacji została uznana za wykraczająca poza zakres użyteczności publicznej i dlatego prowadzono ją w formie spółki kapitałowej prawa handlowego. Przejęcie zaś majątku tej spółki przez gminę nie uzasadnia twierdzenia, iż zmienił się rodzaj działalności z zarobkowej na użyteczności publicznej, tylko dlatego, że obecnie majątkiem tym dysponuje jednostka samorządu terytorialnego. Mając powyższe na uwadze, Sąd w składzie orzekający stwierdził, iż skarga nie zasługuje na uwzględnienie, a w razie nieuwzględnienia skargi Sąd jest zobowiązany skargę oddalić i z tych względów na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, orzekł jak w sentencji.