II SA/Wa 1403/10

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Przemysław Szustakiewicz (spr.), Sędziowie WSA Ewa Grochowska – Jung, Janusz Walawski, Protokolant Sekretarz sądowy Maria Zawada, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 grudnia 2010 r. sprawy ze skargi T. Sp. z o.o. na decyzję Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia [...] czerwca 2010 r. nr [...] w przedmiocie odmowy udzielenia zezwolenia na pracę dla cudzoziemca – A. G. 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję organu pierwszej instancji 2. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu w całości Minister Pracy i Polityki Społecznej, działając na podstawie art. 17 pkt 2 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.) oraz art. 88j ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 88c ust. 4 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz. U. z 2004 r. Nr 69, poz. 415 ze zm.), decyzją z dnia [...] czerwca 2010 r. nr [...] utrzymał w mocy decyzję Wojewody [...] z dnia [...] kwietnia 2010 r. nr [...] odmawiającą wydania pani A. G. zezwolenia na pracę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w charakterze prezesa zarządu. W uzasadnieniu organ wskazał, że wnioskiem z dnia [...] marca 2010 r. T. Sp. z o.o. z siedzibą w L., wystąpiła o wydanie zezwolenia na pracę cudzoziemca na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej pani A. G. w charakterze prezesa zarządu. Wojewoda [...] decyzją z dnia [...] kwietnia 2010 r. nr [...], działając na podstawie art. 88j ust. 1 pkt 2 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy oraz art. 104 kpa, odmówił wydania przedmiotowego zezwolenia na pracę, wskazując na niewypełnienie kryteriów określonych w art. 88c ust. 4 cyt. ustawy. Od powyższej decyzji T. Sp. z o.o. złożyła odwołanie do Ministra Pracy i Polityki Społecznej, w którym wniosła o jej uchylenie i orzeczenie co do istoty sprawy, ewentualnie o przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez organ I instancji. W uzasadnieniu podniosła, że cudzoziemka wraz z dwiema innymi osobami założyła spółkę T. w celu prowadzenia działalności zarobkowej polegającej na świadczeniu usług handlowych i gastronomicznych. Uruchomienie działalności wymaga odpowiedniego czasu, zaś okres 6-miesięczny, pozwalający na pracę bez zezwolenia jest zbyt krótki, by podejmować dalekosiężne plany biznesowe. Nie bez znaczenia jest również w ocenie odwołującej, że w poprzednich latach Konsul RP w [...] nie wydawał wiz wjazdowych w związku z otworzeniem działalności gospodarczej na terenie RP bez przedstawienia zezwolenia na pracę. Zatem działania organu I instancji powodują, że członkowie zarządu, w przypadku odmownej decyzji konsula, nie mogą wjechać na teren RP i rozpocząć działalności gospodarczej, a tym samym nie mogą stworzyć nowych miejsc pracy dla obywateli RP. W uzasadnieniu decyzji z dnia [...] czerwca 2010 r. Minister Pracy i Polityki Społecznej podał, że zgodnie z art. 88 pkt 2 ustawy, zezwolenie na pracę jest wymagane, jeżeli cudzoziemiec w związku z pełnieniem funkcji w zarządzie osoby prawnej wpisanej do rejestru przedsiębiorców przebywa na terenie Rzeczypospolitej Polskiej przez okres przekraczający łącznie 6 miesięcy w ciągu kolejnych 12 miesięcy. Ponadto w myśl art. 88c ust. 4 pkt 1 i 2 ustawy wojewoda wydaje zezwolenie, jeżeli podmiot, którego członkiem zarządu ma być cudzoziemiec w roku podatkowym poprzedzającym złożenie wniosku osiągnął dochód nie niższy niż 12-krotność przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w województwie w trzecim kwartale roku poprzedzającego złożenie wniosku oraz zatrudnia na czas nieokreślony i w pełnym wymiarze czasu pracy przez okres co najmniej roku poprzedzającego złożenie wniosku co najmniej dwóch pracowników, którzy nie podlegają obowiązkowi posiadania zezwolenia na pracę. Ponadto decyzję pozytywną wydaje się również w przypadku, gdy wnioskodawca wykaże posiadanie środków lub prowadzenie działań pozwalających na spełnienie w przyszłości wskazanych wyżej wymagań, w szczególności przez prowadzenie działalności przyczyniającej się do wzrostu inwestycji, transferu technologii, wprowadzania korzystnych innowacji lub tworzenia miejsc pracy. Tymczasem skarżąca spółka nie rozpoczęła jeszcze prowadzenia swojej działalności w Polsce. Spółka została wpisana do Krajowego Rejestru Sądowego w dniu [...] stycznia 2010 r. i od tej daty nie poczyniła żadnych starań, aby rozpocząć działalność. Spółka nie zatrudnia żadnego pracownika, który nie podlega obowiązkowi posiadania zezwolenia na pracę oraz nie wykazała posiadania środków lub prowadzenia działań pozwalających na spełnienie w przyszłości wskazanych wymagań. Tym samym nie zostały spełnione przesłanki wydania zezwolenia na pracę cudzoziemca, o których mowa w art. 88c ust. 4 pkt 1 ustawy. Skoro zaś tak, to organ jest zobligowany treścią art. 88j ust. 1 pkt 2 ustawy do wydania decyzji odmownej. Dodatkowo organ wskazał, że ewentualne perspektywy rozwoju spółki zostały sformułowane w sposób bardzo ogólny. Nie wyjaśniono, jakie działania zostały podjęte w celu realizacji założeń zawartych w przedstawionym biznesplanie oraz nie sprecyzowano, w jakim okresie spółka spodziewa się osiągnąć planowane wyniki. Organ odwoławczy zgodził się również ze stanowiskiem organu I instancji, że skoro w oparciu o postanowienia art. 88 pkt 2 cyt. ustawy, cudzoziemiec może przebywać na terytorium RP w związku z pełnieniem funkcji w zarządzie przez okres 6 miesięcy w ciągu kolejnych 12 miesięcy bez konieczności posiadania zezwolenia na pracę, to mimo negatywnej oceny znaczenia pracodawcy dla lokalnego rynku pracy oraz perspektyw jego rozwoju, cudzoziemiec nie został pozbawiony możliwości podejmowania działań przyczyniających się do rozwoju prowadzonej działalności gospodarczej. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, skarżąca spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i udzielenie cudzoziemce A G. zezwolenia na pracę na terenie RP w charakterze prezesa spółki T., ewentualnie o przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania, zarzucając jej naruszenie art. 87 i art. 88c ust. 4 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, a także naruszenie art. 7 i 77 kpa, poprzez zaniechanie wszechstronnego wyjaśnienia sprawy i nieuwzględnienie słusznego interesu podmiotu ubiegającego się o zatrudnienie cudzoziemki. W uzasadnieniu podała, że A. G. aplikowała o wydanie wizy wjazdowej w związku z faktem powołania na stanowisko prezesa spółki T. i jednocześnie jako udziałowiec spółki, jednak Konsul RP w A. odmówił wydania jej wizy z uwagi na brak zezwolenia na pracę. W tej sytuacji cudzoziemka została pozbawiona możliwości wjazdu na terytorium RP i podejmowania działań dotyczących faktycznego rozpoczęcia działalności gospodarczej oraz działań przyczyniających się do rozwoju tej działalności. W odpowiedzi na skargę Minister Pracy i Polityki Społecznej wniósł o jej oddalenie, powołując argumenty jak w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Na podstawie art. 13 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), do rozpoznania sprawy właściwy jest wojewódzki sąd administracyjny, na którego obszarze właściwości ma siedzibę organ administracji publicznej, którego działalność została zaskarżona. Natomiast zgodnie z treścią art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sąd administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę pod względem zgodności z prawem zaskarżonej decyzji administracyjnej i to z przepisami obowiązującymi w dacie jej wydania. Rozpoznawana pod tym względem skarga zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie należy wskazać, że materialnoprawną podstawą zaskarżonych decyzji są przepisy rozdziału 16 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (zwana dalej ustawą). Wedle treści art. 88 pkt 2 ustawy zezwolenie na pracę cudzoziemca jest wymagane także wówczas, gdy wiąże się z pełnieniem funkcji w zarządzie osoby prawnej wpisanej do rejestru przedsiębiorców lub będącej spółką kapitałową. Przepis ten wskazuje, iż cudzoziemiec ma obowiązek otrzymać zezwolenie na pracę nawet wówczas, gdy będzie pełnił funkcje kierownicze w organie wykonawczym spółki kapitałowej wówczas, gdy pełnienie takiej funkcji będzie przekraczało okres 6 miesięcy w ciągu kolejnych 12 miesięcy. W sprawie bezsporne jest, że cudzoziemka zamierza podjąć pracę w spółce z ograniczoną odpowiedzialnością T. na stanowisku prezesa zarządu, przy czym, jak wynika z treści pism procesowych składanych w toku postępowania administracyjnego i postępowania sądowego, planowany okres pracy na tym stanowisku przekraczał 6 miesięcy w ciągu kolejnych 12 miesięcy po uzyskaniu zezwolenia, a zatem Spółka miała obowiązek zwrócić się do organu z wnioskiem o wydanie zezwolenia na pracę. Materialne podstawy wydania zezwolenia są określone w treści art. 88c ust. 4 ustawy. Przepis ten określa podstawy wydania decyzji o zezwoleniu na pracę dla cudzoziemca, który ma wykonywać pracę na stanowisku kierowniczym w zarządzie spółki prawa handlowego. W punkcie 1 art. 88c ust. 4 określono przesłanki uzyskania zezwolenia przez cudzoziemca, który ma objąć stanowisko w organie zarządzającym spółki już istniejącej. Natomiast zapis art. 88c ust. 4 pkt 2 określa warunki udzielenia zezwolenia w przypadku osoby mającej objąć stanowisko w zarządzie spółki prawa handlowego, która ma dopiero podjąć działalność. Przepis ten ma zastosowanie w rozpatrywanej sprawie, ponieważ T. Sp. z o.o. w chwili wydawania zaskarżonej decyzji nie funkcjonowała na rynku. Wedle treści art. 88c ust. 4 pkt 2 ustawy cudzoziemcowi, który ma objąć stanowisko w zarządzie spółki prawa handlowego udziela się zezwolenia, jeżeli podmiot gospodarczy, w którym ma pracować, wykaże posiadanie środków nie niższych niż 12-krotność przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w województwie w trzecim kwartale roku poprzedzającego złożenie wniosku ogłaszanego przez Prezesa GUS na podstawie art. 90 ust. 7 ustawy lub wykaże prowadzenie działań pozwalających na spełnienie w przyszłości warunków pozwalających na osiągnięcie dochodu nie niższego niż 12-krotność przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w województwie w trzecim kwartale roku poprzedzającego złożenie wniosku ogłaszanego przez Prezesa GUS na podstawie art. 90 ust. 7 ustawy oraz prowadzenia działalności przyczyniającej się do wzrostu inwestycji, transferu technologii, wprowadzenia korzystnych innowacji lub tworzenia nowych miejsc pracy. Wskazany wyżej przepis zawiera w istocie dwie przesłanki, które powinny być łącznie przedmiotem oceny organów administracji publicznej wydających decyzję w sprawie udzielenia zezwolenia na pracę cudzoziemcowi mającemu objąć stanowisko w zarządzie spółki prawa handlowego, która jeszcze nie rozpoczęła działalności: • posiadanie środków nie niższych niż 12-krotność przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w województwie w trzecim kwartale roku poprzedzającego złożenie wniosku ogłaszanego przez Prezesa GUS na podstawie art. 90 ust. 7 ustawy, • prowadzenie działań pozwalających na spełnienie w przyszłości warunków pozwalających na osiągnięcie dochodu nie niższego niż 12-krotność przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w województwie w trzecim kwartale roku poprzedzającego złożenie wniosku ogłaszanego przez Prezesa GUS na podstawie art. 90 ust. 7 ustawy oraz prowadzenia działalności przyczyniającej się do wzrostu inwestycji, transferu technologii, wprowadzenia korzystnych innowacji lub tworzenia nowych miejsc pracy. Obie te przesłanki są połączone spójnikiem "lub", co oznacza, że "jedynym obiektywnym warunkiem prawdziwości utworzonego w ten sposób zdania złożonego jest prawdziwość co najmniej jednego ze zdań składowych" (A. Malinowski, Zarys metodyki pracy legislatora, Warszawa 2009, s. 350). Oznacza to, że organ administracji publicznej orzekający w sprawie powinien oceniać obie przesłanki opisane w treści art. 88c ust. 4 pkt 2 ustawy, gdyż spełnienie choćby jednej z nich przez cudzoziemca oznacza, iż istnieją podstawy do przyznania mu zezwolenia. Tymczasem w rozpatrywanej sprawie zarówno Wojewoda [...], jak i Minister Pracy i Polityki Społecznej dokonali oceny tylko jednej przesłanki mianowicie zdolności spółki do realizacji wyznaczonych sobie w biznesplanie celów w kontekście osiągnięcia dochodu, o którym mowa w art. 88c ust. 4 pkt 2 i możliwości zatrudnienia pracowników, którzy nie podlegają obowiązkowi posiadania zezwolenia na pracę. W sprawie natomiast w ogóle nie dokonano oceny, szczególnie w kontekście wysokości kapitału założycielskiego Spółki T. o wysokości [...] tys. zł, kwestii związanej z posiadaniem przez ww. podmiot gospodarczy środków nie niższych niż 12-krotność przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w województwie [...] w trzecim kwartale roku poprzedzającego złożenie wniosku ogłaszanego przez Prezesa GUS na podstawie art. 90 ust. 7 ustawy. Dopiero taka ocena pozwala na rozstrzygnięcie w sprawie przyznania lub odmowy przyznania cudzoziemcowi zezwolenia na pracę. Mając powyższe na względzie, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie orzekł, jak w sentencji. O wykonalności zaskarżonej decyzji Sąd orzekł na podstawie art. 152 powołanej ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.