II SA/Wa 141/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Danuta Kania Sędzia WSA Ewa Pisula-Dąbrowska Sędzia WSA Janusz Walawski (spraw.) Protokolant starszy sekretarz sądowy Joanna Głowala po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 marca 2013 r. sprawy ze skargi P. K. na rozkaz personalny Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego z dnia [...] maja 2011 r. nr [...] w przedmiocie odwołania z zajmowanego stanowiska i przeniesienia do dyspozycji 1. stwierdza nieważność zaskarżonego rozkazu personalnego oraz rozkazu go poprzedzającego z dnia [...] marca 2011 r. Nr [...] 2. określa, że zaskarżony rozkaz personalny nie podlega wykonaniu w całości, 3. zasądza od Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego na rzecz P. K. kwotę 240 zł (słownie: dwieście czterdzieści złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania. Szef Służby Kontrwywiadu Wojskowego, działając na podstawie art. 13 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 9 czerwca 2006 r. o służbie funkcjonariuszy Służby Kontrwywiadu Wojskowego oraz Wywiadu Wojskowego (Dz. U. nr 104, poz. 710) oraz § 2 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dni 25 września 2006 r. w sprawie przenoszenia funkcjonariuszy Służby Kontrwywiadu Wojskowego do dyspozycji (Dz. U. nr 175, poz. 1286) i art. 104 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. nr 98, poz. 1071 z późn. zm.), w dniu [...] marca 2011 r. wydał rozkaz personalny nr [...], którym odwołał z dniem [...] marca 2011 r. P. K. z zajmowanego stanowiska i z dniem [...] marca 2011 r. przeniósł do dyspozycji Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego. Rozkazowi na podstawie art. 108 § 1 Kpa nadano rygor natychmiastowej wykonalności. W uzasadnieniu rozkazu organ podał, że w dniu [...] maja 2010 r. zostało wszczęte wobec ww. kontrolne postępowanie sprawdzające, w którym ustalono i udokumentowano fakty wskazujące na brak u osoby sprawdzanej rękojmi zachowania tajemnicy. Decyzją z dnia [...] lutego 2011 r. cofnięto P. K. poświadczenie bezpieczeństwa upoważniające go do dostępu do informacji niejawnych. Szef Służby Kontrwywiadu Wojskowego zarządzeniem nr [...] z dnia [...] marca 2009 r. określił wykaz stanowisk oraz rodzajów prac zleconych, z którymi może łączyć się dostęp do informacji niejawnych w Służbie Kontrwywiadu Wojskowego. Wszystkie stanowiska związane z pracą merytoryczną w Służbie Kontrwywiadu Wojskowego należą do stanowisk, z którymi może łączyć się dostęp do informacji niejawnych oznaczonych klauzulą "ściśle tajne". Nadanie rozkazowi rygoru natychmiastowej wykonalności uzasadnione jest interesem społecznym, utożsamianym z interesem służby. P. K. złożył do Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, w którym zarzucił, że rozkaz personalny został wydany z naruszeniem art. 13 ust. 1 ustawy o służbie funkcjonariuszy Służby Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służby Wywiadu Wojskowego w zw. z § 3 ust. 1 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej w sprawie przenoszenia funkcjonariuszy Służby Kontrwywiadu Wojskowego do dyspozycji, polegającym na przyjęciu, że zostały spełnione warunki do przeniesienia go do dyspozycji i istniała podstawa prawna. Ww. zarzucił również organowi naruszenie art. 107 § 1 i 3 Kpa. Wniósł o wstrzymanie rygoru natychmiastowej wykonalności i uchylenie zaskarżonego rozkazu personalnego, jako wydanego bez podstawy prawnej. Szef Służby Kontrwywiadu Wojskowego, po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 127 § 3 Kpa, w dniu [...] maja 2011 r. wydał rozkaz personalny nr [...], którym utrzymał w mocy rozkaz poprzedzający z dnia [...] marca 2011 r. W uzasadnieniu rozkazu personalnego organ podał, że zaskarżony rozkaz został wydany zgodnie, zarówno z prawem materialnym jak i z przepisami postępowania. Podstawą materialną zaskarżonego rozkazu personalnego był art. 13 ust. 1 ustawy pragmatycznej, zgodnie z którym funkcjonariusza Służby Kontrwywiadu Wojskowego można przenieść do dyspozycji. Przepis ten jest dla Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego przepisem kompetencyjnym umożliwiającym przenoszenie funkcjonariuszy w stan dyspozycji. Zasadą jest pełnienie służby na stanowisku służbowym, a dyspozycja jest stanem wyjątkowym. W chwili obecnej P. K. nie może wykonywać praktycznie żadnych zadań służbowych w związku z cofnięciem mu poświadczenia bezpieczeństwa. Ta sytuacja może ulec zmianie w przypadku pozytywnej decyzji Prezesa Rady Ministrów. W takim przypadku Szef Służby Kontrwywiadu Wojskowego zadecyduje o tym na jakie stanowisko ww. zostanie mianowany. W chwili wydawania rozkazu personalnego o zwolnieniu z dotychczas zajmowanego stanowiska i przeniesieniu do dyspozycji, organ nie musi wiedzieć jakie stanowisko zostanie zaproponowane funkcjonariuszowi. Zgodnie z § 3 ust. 2 rozporządzenia, dokonując przeniesienia funkcjonariusza do dyspozycji, uwzględnia się dotychczasowy przebieg służby funkcjonariusza, posiadane przez niego kwalifikacje zawodowe oraz predyspozycje, istniejące możliwości etatowe i potrzeby ewentualnego mianowania funkcjonariusza na inne stanowisko służbowe. W postępowaniu poprzedzającym przeniesienie P. K. do dyspozycji, badane były wszystkie okoliczności, o których mowa w powyżej określonym przepisie, jednak decydującą kwestią było to, że cofnięto mu poświadczenie bezpieczeństwa, co oznacza brak możliwości pełnienia służby na jakimkolwiek stanowisku służbowym. Organ podkerślił, że rozstrzygnięcie rozkazu personalnego nr [...] było zgodne z prawem materialnym, a w szczególności, że nie stanowiło przekroczenia granic swobodnego uznania ani nie nosiło cech dowolności. Rozkaz personalny nr [...] Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego stał się przedmiotem skargi wniesionej przez P. K. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Skarżący zarzucił w skardze, że powyżej określony rozkaz personalny został wydany rażącym naruszeniem następujących przepisów: 1) art. 13 ust. 1 ustawy o służbie funkcjonariuszy Służby Kontrwywiadu Wojskowego, poprzez przyjęcie, że spełnione zostały warunki do przeniesienia do dyspozycji; 2) art. 34 w zw. z art. 30 ust. 6 oraz art. 35 ust. 5 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. nr 182, poz. 1228), poprzez przyjęcie, że z mocy art. 35 ust. 5 ww. ustawy decyzja o cofnięciu mu poświadczenia bezpieczeństwa była natychmiast wykonana i miały w związku z tym zastosowanie pozostałe przepisy tej ustawy, podczas gdy z mocy art. 188 do kontrolnego postępowania sprawdzającego miały zastosowanie przepisy ustawy z dnia 22 stycznia 1999 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. z 2005 r. nr 196, poz. 1631 z późn. zm.), w świetle których wniesienie odwołania skutkuje brakiem ostateczności decyzji, a następstwem cofnięcia poświadczenia bezpieczeństwa jest tylko wyłączenie dostępu do tajemnicy państwowej; 3) art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 127 § 3 w zw. z art. 145 § 1 Kpa, polegające na wydaniu zaskarżonego rozkazu personalnego w sytuacji, gdy wystąpiła przesłanka wznowienia postępowania, o której mowa art. 145 § 1 pkt 8 Kpa; 4) art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 Kpa, polegające na wydaniu zaskarżonego rozkazu personalnego bez wyczerpującego zebrania, rozpatrzenia i oceny całego materiału dowodowego. Ponadto skarżący zarzucił, że organ naruszył zasady postępowania określone w art. 6, 8, 9 i art. 10 § 1 oraz art. 61 § 4 i art. 107 § 2 Kpa. Podnosząc powyższe zarzuty, skarżący wniósł o stwierdzenie nieważności zaskarżonego rozkazu personalnego oraz rozkazu go poprzedzającego, ewentualnie ich uchylenie i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania. W odpowiedzi na skargę Szef Służby Kontrwywiadu Wojskowego wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonego rozkazu personalnego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 i art. 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 z późn. zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, iż przedmiotem sprawy jest ocena przez Sąd prawidłowości prowadzonego przez organ administracji publicznej postępowania administracyjnego oraz wydanego w tym postępowaniu rozstrzygnięcia. Wyjaśnić również należy, iż zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi tekst jednolity: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawa prawną. Skarga zasługuje na uwzględnienie. Decyzja administracyjna może być dotknięta szczególnie ciężka wadą, tzn. wadą kwalifikowaną, która powoduje, że decyzja nie może być ona uznana za ważny akt administracyjny. W art. 156 § 1 Kpa ustawodawca określił enumeratywnie przyczyny nieważności decyzji. Zgodnie z § 1 pkt 2 tego przepisu, organ administracji publicznej stwierdza nieważność decyzji, która wydana została bez podstawy prawnej lub z rażącym naruszeniem prawa. Wydanie decyzji bez podstawy prawnej ma miejsce w sytuacji, gdy w obowiązującym systemie prawnym brak jest przepisu uprawniającego organ administracji publicznej do rozstrzygnięcia sprawy w drodze decyzji administracyjnej. Zgodnie z art. 13 ust. 1 ustawy z dnia 9 czerwca 2006 r. o służbie funkcjonariuszy Służby Kontrwywiadu Wojskowego oraz Wywiadu Wojskowego (Dz. U. nr 104, poz. 710), funkcjonariusza można odwołać z zajmowanego stanowiska i przenieść do dyspozycji odpowiednio Szefa SKW albo Szefa SWW. Wykonaniem delegacji zawartej w ust. 4 powyżej przytoczonego przepisu jest rozporządzenie Ministra Obrony Narodowej z dnia 25 września 2006 r. w sprawie przenoszenia funkcjonariuszy Służby Kontrwywiadu Wojskowego do dyspozycji (Dz. U. nr 175, poz. 1286). Zgodnie z § 2 ust. 1 i 2 przedmiotowego rozporządzenia, przeniesienie funkcjonariusza do dyspozycji następuje na podstawie rozkazu personalnego. Rozkaz personalny w sprawie przeniesienia funkcjonariusza do dyspozycji wydaje szef na wniosek dotychczasowego bezpośredniego przełożonego funkcjonariusza lub z urzędu. Natomiast § 3 ust. 1 rozporządzenia stanowi, że przeniesienie funkcjonariusza do dyspozycji szefa może nastąpić w przypadku przewidywanego mianowania funkcjonariusza na inne stanowisko służbowe albo przewidywanego zwolnienia funkcjonariusza ze służby w związku z nabyciem przez niego prawa do emerytury w pełnym wymiarze. Poprzedzający rozkaz personalny został wydany na podstawie art. 13 ust. 1 i 2 ustawy pragmatycznej, który jest przepisem kompetencyjnym. Przepisem na podstawie którego może zostać wydany rozkaz personalny o przeniesieniu funkcjonariusza Służby Kontrwywiadu Wojskowego do dyspozycji jest § 3 ust. 1 powołanego rozporządzenia, w którym określono dwa przypadki, kiedy może to nastąpić. Żaden z tych przypadków w sprawie nie zaistniał, gdyż przeniesienie skarżącego do dyspozycji Szefa SKW nastąpiło w związku z cofnięciem mu poświadczenia bezpieczeństwa. Skoro brak jest przepisu prawa materialnego do wydania rozkazu personalnego o przeniesieniu skarżącego do dyspozycji, to poprzedzający rozkaz personalny został wydany bez podstawy prawnej, natomiast Szef Służby Kontrwywiadu Wojskowego utrzymując go w mocy na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 Kpa, rażąco naruszył ten przepis. Z tych względów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 145 § 1 pkt 2, art. 152 i art. 200 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi orzekł, jak w sentencji orzeczenia.