II SA/Wa 1473/04

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Bronisław Szydło Sędzia WSA Adam Lipiński Asesor WSA Przemysław Szustakiewicz (spr.) Protokolant Michał Sułkowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 grudnia 2004 r. sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. na decyzję Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej z dnia [...] kwietnia 2004 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wydania zezwolenia na zatrudnienie cudzoziemca - oddala skargę - II SA/Wa 1473/04 UZASADNIENIE Wojewoda [...] decyzją z dnia [...] stycznia 2004 r. nr [...], działając na podstawie art. 50 ust. 8 i art. 6c ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 14 grudnia 1994 r. o zatrudnieniu i przeciwdziałaniu bezrobociu (t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 58, poz. 514 ze zm.), § 3 ust. 3 pkt 3 rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 19 grudnia 2001 r. w sprawie szczegółowych zasad i trybu wydawania przyrzeczeń i zezwoleń na pracę cudzoziemców (Dz. U. Nr 153 poz. 1766) oraz art. 104 Kpa, postanowił odmówić przedsiębiorstwu [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W. przy ul. [...] wydania zezwolenia na wykonywanie pracy na stanowisku członka zarządu/dyrektora naczelnego przez obywatela Republiki [...] W. B. W uzasadnieniu organ przywołał wyniki kontroli przeprowadzonej przez pracowników Urzędu Wojewódzkiego w przedsiębiorstwie [...] Sp. z o.o., gdzie stwierdzono fakt nielegalnego pełnienia funkcji członka zarządu przez pana W. B. w okresie od [...] kwietnia 2002 r. do [..] lipca 2003 r., a więc tym samym został przekroczony 30-dniowy, dopuszczalny w ciągu roku kalendarzowego okres, uprawniający do pełnienia funkcji w zarządach osób prawnych prowadzących działalność gospodarczą bez obowiązku posiadania zezwolenia na wykonywanie pracy przewidziany przez § 2 ust. 12 rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 19 grudnia 2001 r. w sprawie wykonywania pracy przez cudzoziemców bez konieczności uzyskania zezwolenia na pracę (Dz. U. Nr 153, poz. 1765). Wobec tego, że cudzoziemiec naruszył przepisy prawa polskiego, organ zastosował przepis § 3 ust. 3 pkt 3 cyt. rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 19 grudnia 2001 r. w sprawie szczegółowych zasad i trybu wydawania przyrzeczeń i zezwoleń na pracę cudzoziemców, który nakazuje w tej sytuacji odmówić wydania zezwolenia. Nadto organ wskazał, że pracodawca występując z wnioskiem do Wojewody o wydanie zezwolenia na wykonywanie pracy przez pana W. B. złożył oświadczenie niezgodne z prawdą, bowiem oświadczył o nienaruszeniu przez cudzoziemca obowiązujących w Polsce przepisów, podczas gdy ten te przepisy naruszył. W dniu [...] lutego 2004 r. odwołanie od powyższej decyzji złożyło zainteresowane przedsiębiorstwo, wskazując na błędy w przeprowadzonej kontroli oraz na fakt, że cudzoziemiec faktycznie nie wykonywał pracy w spółce [...]. Minister Gospodarki, Pracy i Polityki Społecznej, działając na podstawie art. 17 pkt 2 Kpa i art. 104 Kpa oraz art. 50 ww. ustawy z dnia 14 grudnia 1994 r. o zatrudnieniu i przeciwdziałaniu bezrobociu, decyzją z dnia [...] kwietnia 2004 r. nr [...] utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu organ wskazał, iż fakt naruszenia przez pana W. B. art. 50 ust. 8 ustawy o zatrudnieniu i przeciwdziałaniu bezrobociu nie budzi wątpliwości. Cudzoziemiec był nielegalnie zatrudniony na stanowisku członka zarządu w spółce [...]. Naruszył, więc art. 50 ust. 1 i 8 ustawy z dnia 14 grudnia 1994 r. o zatrudnieniu i przeciwdziałaniu bezrobociu. Tym bardziej, że art. 2 ust. 1 pkt 22b tej samej ustawy wyraźnie definiuje wykonywanie pracy przez cudzoziemca jako m.in. "pełnienie funkcji w zarządach osób prawnych prowadzących działalność gospodarczą". Stan faktyczny jest więc jasny, a jeżeli strona miała wątpliwości, co do treści protokołu kontroli, to powinna je podnieść w innym postępowaniu. W tej sytuacji organ miał obowiązek zastosować przepis § 3 ust. 3 pkt 3 rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej w sprawie szczegółowych zasad i trybu wydawania przyrzeczeń i zezwoleń na pracę cudzoziemców i odmówić przedsiębiorstwu zezwolenia na zatrudnienie pana W. B. na stanowisku członka zarządu/dyrektora naczelnego. W dniu [...] maja 2004 r. skargę na powyższą decyzję złożyła strona. W skardze zarzucono zaskarżonej decyzji naruszenie przepisów art. 50 ust. 8 ustawy z dnia 14 grudnia 1994 r. o zatrudnieniu i przeciwdziałaniu bezrobociu, § 3 ust. 3 pkt 3 rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej w sprawie szczegółowych zasad i trybu wydawania przyrzeczeń i zezwoleń na pracę cudzoziemców i § 2 pkt 12 i 14 rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej w sprawie wykonywania pracy przez cudzoziemców bez konieczności uzyskania zezwolenia na pracę, a także naruszenie przepisów art. 77 § 1 i art. 107 § 3 Kpa. Zdaniem skarżącego brak jest przesłanek do przyjęcia, iż pan W. B. naruszył przepisy prawa. Spółka [...], w której cudzoziemiec pełnił funkcję członka zarządu nie wykonywała w okresie, którego dotyczyła kontrola żadnej aktywności z wyjątkiem zawarcia jednej umowy o dzieło, a sama spółka praktycznie nie podjęła żadnej działalności statutowej. Nadto, zdaniem skarżącego nie wynika z treści art. 50 ustawy z dnia 14 grudnia 1994 r. o zatrudnieniu i przeciwdziałaniu bezrobociu, aby powołanie cudzoziemca na członka zarządu wymagało uzyskania zezwolenia organów właściwych do spraw zatrudnienia tymczasem, zadaniem skarżącego, organy obu instancji przyjęły niczym nieuprawnione stwierdzenie, iż pełnienie tej funkcji jest równoznaczne z wykonywaniem pracy. Organy powinny podjąć czynności zmierzające do ustalenia, czy spółka [...] rzeczywiście działała, czy też nie wykonywała swojej działalności. Skarżący podniósł także, iż organy błędnie zinterpretowały treść § 2 pkt 14 rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 19 grudnia 2001 r. w sprawie wykonywania pracy przez cudzoziemców bez konieczności uzyskania zezwolenia na pracę, ponieważ z tego przepisu nie wynika obowiązek uzyskania przez cudzoziemców pełniących funkcje członów zarządu w spółkach uzyskania do końca terminu określonego przez ten przepis zezwolenia na pracę, a z akt sprawy wynika, że pan W. B. wykonywał pracę w wymiarze nie dłuższym niż 30 dni w roku kalendarzowym, na co zezwala § 2 pkt 12 ww. rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 19 grudnia 2001 r. Skarżący podniósł również, że nie naruszył art. 75 § 2 Kpa, ponieważ w świetle powyższych argumentów nie naruszył on prawa. Stąd nie jest uzasadnione powoływanie się przez organy na tę przesłankę jako tę, która uzasadnia odmowę wydania zezwolenia na pracę. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał argumenty zawarte w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Na podstawie art. 13 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz.1270 ze zm.) do rozpoznania sprawy właściwy jest wojewódzki sąd administracyjny, na którego obszarze właściwości ma siedzibę organ administracji publicznej, którego działalność została zaskarżona. Natomiast zgodnie z treścią art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269), sąd administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę pod względem zgodności z prawem zaskarżonej decyzji administracyjnej i to z przepisami obowiązującymi w dacie jej wydania. Rozpatrywana pod tym względem skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Podstawę materialnoprawną wydanych w rozpatrywanej sprawie decyzji stanowi art. 50 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 1994 r. o zatrudnianiu i przeciwdziałaniu bezrobociu (tekst jedn.: Dz. U. z 2003 r. Nr 58, poz. 514 ze zm.). W dniu wydawania decyzji przez organ pierwszej instancji art. 50 ust. 1 miał następujące brzmienie: "Cudzoziemiec może wykonywać pracę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli posiada zezwolenie na pracę wydane przez wojewodę właściwego ze względu na siedzibę pracodawcy. Z obowiązku tego są zwolnieni cudzoziemcy posiadający zezwolenie na osiedlenie się, zgodę na pobyt tolerowany, status uchodźcy nadany w Rzeczypospolitej Polskiej lub korzystający z ochrony czasowej na jej terytorium". Zgodnie zaś z art. 50 ust. 2 tej ustawy warunkiem wydania cudzoziemcowi zezwolenia na pracę jest wcześniejsze uzyskanie przez pracodawcę przyrzeczenia i uzyskanie przez cudzoziemca odpowiedniej wizy lub zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. W przypadku, gdy cudzoziemiec posiada odpowiednią wizę lub zezwolenie na zamieszkanie na czas oznaczony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, wojewoda wydaje decyzję w sprawie zezwolenia na pracę. Przepisy ust. 4-8 stosuje się odpowiednio (ust. 3). Przyrzeczenie wydaje pracodawcy wojewoda, uwzględniając sytuację na lokalnym rynku pracy oraz kryteria, o których mowa w art. 6c ust. 1 pkt 3. Przyrzeczenie i zezwolenie na pracę są wydawane na czas oznaczony dla określonego cudzoziemca i pracodawcy, na określone stanowisko lub rodzaj wykonywanej pracy (ust. 8). Przyrzeczenie jest swego rodzaju promesą udzielaną w sytuacji oczekiwania na możliwość wydania zezwolenia. Wymóg posiadania zezwolenia na wykonywanie pracy przez cudzoziemców pełniących funkcje w zarządach organów osób prawnych prowadzących działalność gospodarczą istnieje od dnia 1 stycznia 2002 r., zgodnie z rozporządzeniem Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 19 grudnia 2001 r. w sprawie wykonywania pracy przez cudzoziemców bez konieczności uzyskania zezwolenia na pracę. Przepisy obowiązujące do tej daty nie nakładały obowiązku posiadania zezwolenia na pracę cudzoziemca pełniącego funkcję statutową w spółce, jednakże z zastrzeżeniem, że zezwolenie to nie jest wymagane do czasu otrzymania decyzji wojewody, nie dłużej jednak niż do dnia 31 marca 2002 r. - § 2 pkt 14 rozporządzenia. Data 31 marca 2002 r. jest więc datą końcową, od której każdy cudzoziemiec pełniący statutową funkcję w zarządach organów osób prawnych powinien legitymować się stosownym zezwoleniem na wykonywanie legalnej pracy. W tym miejscu stwierdzić należy, że wykonywanie pracy przez cudzoziemca oznacza zatrudnienie, wykonywanie innej pracy zarobkowej lub pełnienie funkcji w zarządach osób prawnych prowadzących działalność gospodarczą - art. 2 ust. 1 pkt 22 b cyt. ustawy. Zatem obowiązkiem posiadania zezwolenia na zatrudnienie objęci są cudzoziemcy będący członkami zarządów spółek, którzy zostają zatrudnieni na podstawie umowy o pracę, umowy menedżerskiej czy umowy zlecenia, jak również ci, których stosunek członkostwa w zarządzie powstał z mocy aktu powołania spółki, bez nawiązania jakiejkolwiek formalnej umowy o sprawowanie zarządu czy pełnienie funkcji. Ustawodawca nie uzależnia tu zgody na otrzymanie zezwolenia od tego, czy spółka istotnie podjęła działalność, czy też nie. Zgodnie z § 3 ust. 3 pkt 3 rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 19 grudnia 2001 r. w sprawie szczegółowych zasad i trybu wydawania przyrzeczeń i zezwoleń na pracę cudzoziemców (Dz. U. z 2001 r. Nr 153, poz. 1766), wojewoda wydaje decyzję o odmowie udzielenia przyrzeczenia, gdy pracodawca wnioskuje o wydanie przyrzeczenia dla cudzoziemca, który wcześniej naruszył przepisy obowiązujące w RP. Pełnienie przez pana W. B. funkcji Prezesa Zarządu po dniu 31 marca 2002 r. jest bezsporne. Cudzoziemiec pełnił tę funkcję do dnia [...] lipca 2003 r., bez zezwolenia, co stanowi naruszenie obowiązujących przepisów prawa. Przywołanie tego przepisu w zaskarżonej decyzji jest nie tylko trafne, ale w pełni uzasadnione. Przedsiębiorstwo [...] Sp. z o.o. zatrudniło cudzoziemca od dnia [...] kwietnia 2002 r. i już wówczas miało obowiązek posiadania zezwolenia na zatrudnienie. Z wnioskiem takim przez cały okres zatrudnienia pana W. B. nie wystąpiło. W omawianym okresie obowiązywał przepis § 2 pkt 12, który wyraźnie wskazywał, że wykonywanie funkcji w zarządzie osoby prawnej nie wymaga zezwolenia, jeżeli ta osoba wykonuje pracę na terytorium Polski do 30 dni kalendarzowych. Natomiast zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 22 b wykonywanie pracy przez cudzoziemca - oznacza zatrudnienie, wykonywanie innej pracy zarobkowej lub pełnienie funkcji w zarządach osób prawnych prowadzących działalność gospodarczą. Ustawodawca wyraźnie wskazał tu, że bez znaczenia jest fakt, czy spółka wykonywała działalność, czy też nie. Z treści przytoczonego przepisu nie wynika, aby organ był zobowiązany badać, czy dana osoba prawna podjęła działalność statutową, czy też nie. Tym bardziej, że wykonywanie tej funkcji polega nie tylko na podejmowaniu działalności gospodarczej przez przedsiębiorstwo, ale także wykonywaniu działań związanych ze zmianami w statucie, czy też zabieganiu o rozpoczęcie działalności. Warto jednak wskazać, że zarówno w odwołaniu jak i w wyjaśnieniach przed sądem strona wskazała, że w trakcie swej działalności w spółce [...] skarżący zawarł jedną umowę z kontrahentem. Nie można, więc powiedzieć, że spółka nie wykonywalna, wbrew temu co twierdzi skarżący, żadnej działalności. Tak więc termin dozwolonej działalności pana B. w spółce [...] upłynął w dniu [...] maja 2002 r. i po tym dniu zatrudnienie cudzoziemca w spółce było sprzeczne z przepisami prawa. Mając powyższe na względzie Wojewódzki Sąd Administracyjny, na podstawie art. 151 w związku z art. 132 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, orzekł jak w sentencji.