II SA/Wa 1557/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Maria Werpachowska, Asesor WSA Karolina Kisielewicz (spr.), Sędzia WSA Janusz Walawski, Protokolant specjalista Maria Zawada, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 stycznia 2019 r. sprawy ze skargi G. R. na decyzję Dowódcy Wojsk Obrony Terytorialnej z dnia [...] czerwca 2018 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia decyzji oddala skargę. G. R. zaskarżył do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego decyzję Dowódcy Wojsk Obrony Terytorialnej z [...] czerwca 2018 r. (nr [...]), którą organ odwoławczy utrzymał w mocy decyzję Dowódcy [...] Brygady Obrony Terytorialnej z [...] kwietnia 2018 r. stwierdzającej wygaśnięcie z dniem [...] grudnia 2017 r. decyzji tego organu z [...] października 2017 r. (nr [...]) o ustaleniu skarżącemu prawa do dodatku za rozłąkę. Z okoliczności faktycznych sprawy wynika, że skarżący [...] G. R. (pełniący zawodową służbę wojskową w [...]) w piśmie z [...] września 2017 r. zwrócił się do Dowódcy [...] Brygady Wojsk Obrony Terytorialnej o przyznanie dodatku za rozłąkę. Wnioskodawca oświadczył, że członkowie jego rodziny (żona M. R. i pozostający na jego utrzymaniu syn S. R. ur. [...] lutego 2016 r.) mieszkają w [...], on natomiast w kwaterze internatowej w [...] (nie korzysta z uprawnienia do świadczenia mieszkaniowego). Dowódca [...] Brygady Wojsk Obrony Terytorialnej decyzją z [...] października 2017. (nr [...]) wydaną na podstawie art. 68 ust. 1, ust. 3, ust. 8 i ust. 9 ustawy z 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (Dz. U. z 2008 r., poz. 898) ustalił skarżącemu od [...] października 2017 r. "na czas spełnienia warunków do jego wypłaty", prawo do dodatku za rozłąkę w formie ryczałtu miesięcznego w wysokości 18-krotności stawki diety z tytułu krajowej podroży służbowej z wyłączeniem miesięcy kalendarzowych w których żołnierz: a) nie wykonywał zadań służbowych z powodu choroby lub zwolnienia z wykonywania zadań służbowych bądź zwolnienia z zajęć służbowych w razie konieczności sprawowania osobistej opieki na najbliższym członkiem rodziny albo wykorzystywania urlopu zdrowotnego, okolicznościowego, szkoleniowego, macierzyńskiego lub wypoczynkowego; b) wykonywał zadania służbowe w miejscowości w której on sam lub jego małżonek posiada dom lub samodzielny lokal mieszkalny albo w której jest zameldowany na pobyt stały; c) nie wykonywał zadań służbowych z nieusprawiedliwionych przyczyn, określonych w art. 93 ustawy (§ 3 rozporządzenia MON z 30 kwietnia 2010 r. w sprawie świadczeń socjalno-bytowych dla żołnierzy zawodowych, Dz.U. z 2010 r., poz. 565 ze zm.). Skarżący w dniu [...] stycznia 2018 r. na podstawie § 4 ust. 6 powołanego rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej, poinformował Dowódcę [...] Brygady Obrony Terytorialnej w [...] o tym, że Sąd Okręgowy w [...] Wydział Cywilny Rodzinny wyrokiem z [...] listopada 2017 r. [...] (prawomocnym od 6 grudnia 2017 r.) rozwiązał przez rozwód jego związek małżeński z M. R.. Zgodnie z wyrokiem, wykonywanie władzy rodzicielskiej nad wspólnym małoletnim dzieckiem stron powierzono obojgu rodzicom, z tym, że miejsce pobytu dziecka ustalono przy matce (pkt II), zobowiązano obie strony do ponoszenia kosztów utrzymania i wychowania dziecka (pkt III), ustalono kontakty G. R. z synem (pkt IV wyroku). Wyrok uprawomocnił się z dniem 6 grudnia 2017 r. W tych okolicznościach faktycznych i prawnych Dowódca [...] Brygady Wojsk Obrony Terytorialnej decyzją z [...] kwietnia 2018 r. (nr [...]) wydaną na podstawie art. 162 § 1 pkt 1 i § 3 k.p.a. stwierdził wygaśnięcie z dniem [...] grudnia 2017 r. swojej decyzji z [...] października 2017 r. o ustaleniu skarżącemu prawa do dodatku za rozłąkę i na podstawie art. 108 § 1 k.p.a. i nadał tej decyzji rygor natychmiastowej wykonalności. Organ I instancji w uzasadnieniu decyzji powołał przepisy art. 6 pkt 20, art. 68 ust. 1 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych oraz § 2 - § 4 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej w sprawie świadczeń bytowych dla żołnierzy zawodowych i podał, że dodatek za rozłąkę przysługuje żołnierzowi wyłącznie wówczas, gdy nie może zamieszkiwać z członkami rodziny (o których mowa w art. 68 ust. 1 ustawy) ponieważ pełni służbę w miejscowości innej niż ta, w której zamieszkują i korzysta tam z zakwaterowania w kwaterze internatowej bez prawa zamieszkiwania z członkami rodziny. Dodatek ma na celu zrekompensowanie żołnierzowi uciążliwości związanych z kontaktowaniem się z rodziną oraz zwiększonymi kosztami utrzymania. Dowódca [...] Brygady Wojsk Obrony Terytorialnej stwierdził, że skoro z wyroku rozwodowym ustalono miejsce zamieszkania małoletniego syna skarżącego przy matce, to oznacza, że decyzja o ustaleniu dodatku za rozłąkę stała się bezprzedmiotowa (art. 162 § 1 pkt 1 k.p.a.) a jej wygaśniecie leży w interesie społecznym. G. R. wniósł odwołanie od decyzji Dowódcy [...] Obrony Terytorialnej z [...] kwietnia 2018 r. Odwołujący się zarzucił, że w świetle art. 68 ustawy i przepisów powołanego rozporządzenia, nie jest prawidłowe zapatrywanie organu, że z dniem uprawomocnienia się wyroku Sądu Okręgowego w [...] Wydział Cywilny Rodzinny z [...] listopada 2017 r. [...] o rozwiązaniu przez rozwód jego związku małżeńskiego z M. R., utracił prawo do datku za rozłąkę. Skarżący podniósł, że Sąd ustalił "jedynie" miejsce pobytu jego syna tj. miejsce w którym w danej chwili faktycznie przebywa, (a nie miejsce zamieszkiwania) przy matce jedynie dlatego, że z oczywistych względów "nie mógł ustalić" miejsca pobytu przy żołnierzu, który mieszka w internacie bez prawa zamieszkiwania z członkami rodziny, kilkaset kilometrów od domu. G. R. stwierdził, że organ błędnie uznał, że miejsce pobytu jest tożsame z miejscem zamieszkania. Odwołujący się zarzucił, że organ nie wziął pod uwagę, że ma ustalony pobyt z dzieckiem w każdy weekend, a wakacje, ferie, święta "są podzielone po równo". Z tego wynika, zdaniem strony, że "jedynym ograniczeniem w (...) przebywaniu i zamieszkaniu z synem są te dni, gdy (musi) być w pracy poza [...]". Skarżący podkreślił, że gdy jest w [...] to jego syn mieszka z nim. W odwołaniu od decyzji organu I instancji skarżący podniósł, że miejsce zamieszkania osoby fizycznej to miejscowość, w której osoba ta przebywa z zamiarem stałego pobytu (art. 25 k.c.). Według art. 26 ust. 2 zd. 1 k.c., jeżeli władza rodzicielska przysługuje na równi obojgu rodzicom mającym osobne miejsce zamieszkania, miejsce zamieszkania dziecka jest u tego z rodziców, u którego dziecko stale przebywa. Ponieważ miejscem zamieszkania jest określona miejscowość (a nie znajdujące się w tej miejscowości mieszkanie), częste są przypadki, że miejscem zamieszkania rodziców mających odrębne mieszkania będzie ta sama miejscowość, wówczas miejscem zamieszkania dziecka będzie ta wspólna miejscowość. W konkluzji skarżący stwierdził, że organ nie wziął pod uwagę, że miejsce pobytu dziecka sąd ustala wtedy, gdy miejscem zamieszkania rodziców jest ta sama miejscowość (a nie to samo mieszkanie), a w ramach tego miejsca zamieszkania (czyli miejscowości – [...], trzeba ustalić miejsce przebywania dziecka, które przecież "nie może przebywać np. na ulicy". Miejsce pobytu ma znaczenie "techniczne", pomocnicze, "porządkuje sytuację dziecka jedynie w aspekcie codziennych spraw". Zdaniem skarżącego art. 26 § 2 k.c. ma zastosowanie, gdy rodzice mają osobne miejsca zamieszkania, a zatem mieszkają w różnych miejscowościach. Gdyby rozwiedzeni małżonkowie zamieszkali w rożnych miejscowościach i Sąd ustaliłby miejsce pobytu dziecka np. przy matce, to z uwagi na brzmienie art. 26 § 2 k.c. "można by było twierdzić, że miejsce zamieszkania to miejscowość matki, a zatem byłoby ono inne niż miejsce zamieszkania ojca". Takie okoliczności nie zachodzą jednak w rozpatrywanej sprawie. Po rozpoznaniu odwołania skarżącego, Dowódca Wojsk Obrony Terytorialnej decyzją z [...] czerwca 2018 r. na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., utrzymał w mocy decyzję organu I instancji z [...] kwietnia 2018 r. Organ odwoławczy stwierdził, że w okolicznościach rozpatrywanej sprawy zachodziły podstawy prawne do wydania, na podstawie art. 162 § 1 pkt 1 k.p.a. decyzji o wygaśnięciu decyzji Dowódcy [...] Brygady Wojsk Obrony Terytorialnej z [...] października 2017 r. o przyznaniu skarżącemu dodatku za rozłąkę ze względu na jej bezprzedmiotowość. Od chwili uprawomocnienia się wyroku orzekającego rozwiązanie małżeństwa skarżącego, w którym Sąd ustalił miejsce zamieszkania dziecka skarżącego przy jego matce, rozłąka skarżącego z małoletnim dzieckiem nie wynika z "przyczyn służbowych, leżących po stronie żołnierza", ale z tego orzeczenia. W ocenie organu wygaśniecie decyzji leży interesie społecznym związanym z właściwym (racjonalnym i zasadnym) wydatkowaniem środków publicznych. Odnosząc się do zarzutów odwołania, Dowódca Wojsk Obrony Terytorialnej uznał je za nieuzasadnione. Organ stwierdził, że nie jest prawidłowe stanowisko skarżącego, że w wyroku rozwodowym sąd rozstrzygnął "jedynie" o miejscu pobytu syna przy matce, a nie jego tam zamieszkaniu. Zgodnie z art. 26 § 2 k.c., jeżeli władza rodzicielska przysługuje na równi obojgu rodzicom mającym osobne miejsce zamieszkania, miejsce zamieszkania dziecka jest u tego z rodziców u którego dziecko stale przebywa. Z tego wynika, że miejscem zamieszkania małoletniego syna strony jest miejsce zamieszkania jego matki rozumiane jako konkretny adres jej zamieszkania (a nie miejscowość). Skarżący, który ma prawo do weekendowych (świątecznych, wakacyjnych) kontaktów z synem, nie ma z synem tego samego miejsca zamieszkania. Innymi słowy, skarżący nie może mieszkać z synem (nie ma tego samego miejsca zamieszkania), ponieważ wyrok rozwodowy "dał mu jedynie prawo do (...) kontaktów z synem". Organ dodał, że badając przesłanki do przyznania dodatku za rozłąkę ustala tożsamość adresów zamieszkania żołnierza i członków jego rodziny, potwierdzoną zaświadczeniem o zameldowaniu, nie zaś jedynie tożsamość miejscowości zamieszkania. G. R. w skardze do Sądu zarzucił zaskarżonej decyzji, że została wydana w oparciu o dowolne (nieprawidłowe) ustalenia faktyczne i w konsekwencji narusza art. 68 ust. 1 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych. Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i uchylenie decyzji organu I instancji. W uzasadnieniu skargi skarżący podniósł, że z przepisu art. 68 ustawy wynika, że przesłankami uzyskania prawa do dodatku za rozłąkę są wyłącznie posiadanie dziecka pozostającego na utrzymaniu oraz zamieszkiwanie w miejscu pełnienia służby w internacie bez prawa do zamieszkiwania z członkami rodziny, natomiast organ odwoławczy "tworzy jakieś dodatkowe kryteria, których nie zawiera wskazany przepis". G. R. podkreślił, że sąd w wyroku rozwodowym "nie pozbawił" go możliwości zamieszkania z synem, a jedynie orzekł o miejscu pobytu syna przy matce tylko dlatego, że skarżący "w dni robocze" mieszka w internacie bez prawa zamieszkiwania z członkami rodziny. Sąd zatem musiał orzec o miejscu pobytu dziecka przy matce, "chociaż podkreślał na rozprawie, że robi to tylko z ww. powodu, bo w jego ocenie syn miały lepiej mając miejsce pobytu" przy nim. Sąd "miał świadomość", że żołnierz może być przeniesiony "na drugi koniec Polski" i taka przeprowadzka byłaby niekorzystna dla syna. Skarżący dodał, że faktycznie zamieszkuje z synem tyle samo czasu co jego matka, a orzeczenie o miejscu pobytu dziecka przy matce wynika tylko ze "specyfiki służby wojskowej". G. R. stwierdził, że organy obu instancji wzięły jednie pod uwagę "kwestie formalnego ustalenia przez Sąd cywilny miejsca pobytu", a nie fakt zamieszkiwania dziecka i jego praw, których nie został pozbawiony. W konsekwencji "postawiły" skarżącego "na równi z osobami, które zostały pozbawione praw rodzicielskich lub którym takie prawa zostały ograniczone (...)". Idąc tokiem myślenia organów należałoby uznać, że art. 68 ust. 1 ustawy na równi traktuje takie osoby jak skarżący (mając pełne prawa rodzicielskie i zamieszkujący z dzieckiem na równi z drugim rodzicem, i który nie był winny rozpadowi małżeństwa) z osobami, które ze względu na swoje naganne zachowanie zostały pozbawione władzy rodzicielskiej, zostały pozbawione kontaktów z dzieckiem, były winne rozpadowi małżeństwa. Dowódca Wojsk Obrony Terytorialnej w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie. Organ wskazał m. in. na różnicę między możliwością zamieszkiwania z dzieckiem a prawem do wykonywania kontaktów z dzieckiem (w sposób uregulowany w wyroku rozwodowym). Określenie kontaktów małoletniego z rodzicem, z którym dziecko nie zamieszkuje, ma służyć utrzymaniu więzi z obojgiem rodziców po rozpadzie małżeństwa, jednak jest bez wątpienia czym innym, niż zamieszkiwanie z rodzicem przy którym dziecko ma orzeczone miejsce pobytu. Organ dodał, że w niektórych przypadkach sądy rodzinne orzekają o zamieszkiwaniu dziecka z każdym z rodziców w powtarzających się okresach, czego są rodzinny w tym przypadku nie uczynił. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zaskarżona decyzja nie narusza prawa i dlatego skarga podlega oddaleniu. W tej decyzji z [...] czerwca 2018 r. Dowódca Wojsk Obrony Terytorialnej podzielił zapatrywanie organu I instancji (Dowódcy [...] Obrony Terytorialnej), że skarżącemu, po uprawomocnieniu się wyroku Sądu Okręgowego w [...] Wydział Cywilny Rodzinny z [...]listopada 2017 r. [...] rozwiązującego przez rozwód jego związek małżeński z M. R., nie przysługuje prawo do otrzymywania dodatku za rozłąkę, z tytułu posiadania dziecka na utrzymaniu, którego miejsce pobytu, zgodnie z tym wyrokiem, zostało ustalone przy matce. W związku z tym spełnione zostały przesłanki do wydania decyzji o wygaśnięciu, na podstawie art. 162 k.p.a. decyzji tego organu z [...] października 2017 r. (nr [...]) o ustaleniu skarżącemu prawa do dodatku za rozłąkę. Skarżący podnosi natomiast, że organ nieprawidłowo interpretuje wyrok rozwodowy, pomija bowiem, że wyrok "ustalił jedynie miejsce pobytu syna (przy matce), a nie zamieszkania". G. R. stwierdził, że zgodnie z art. 26 § 2 zd. 1 k.c., jeżeli władza rodzicielska przysługuje na równi oboju rodzicom, mającym osobne miejsce zamieszkania, miejsce zamieszkania dziecka jest o tego z rodziców, u którego dziecko stale przebywa. Jego zdaniem, miejsce pobytu dziecka określone w wyroku rozwodowym "ma znaczenie jedynie techniczne". Sąd nie podziela tego stanowiska skarżącego, ponieważ nie znajduje ono oparcia w przepisach prawa. Z przepisu art. 68 ust. 1 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych wynika m. in., że żołnierzowi zawodowemu posiadającemu dzieci pozostające na jego utrzymaniu, który w miejscu pełnienia służby korzysta z zakwaterowania zbiorowego (przydzielono mu miejsce w internacie lub w kwaterze internatowej, bez prawa zamieszkiwania z członkami rodziny), przysługuje dodatek za rozłąkę. Według art. 6 pkt 20 tej ustawy, dzieckiem pozostającym na utrzymaniu żołnierza zawodowego jest m. in. dziecko żołnierza, które nie przekroczyło osiemnastego roku życia (a w razie uczęszczania do szkoły lub odbywania studiów w szkole wyższej dwudziestego piątego roku życia). Należy przede wszystkim podkreślić, że dodatek za rozłąkę, ma na celu zrekompensowanie żołnierzowi niemożności zamieszkiwania wspólnie, pod jednym dachem z rodziną (żoną, dzieckiem), z uwagi na pełnienie służby w innej miejscowości niż miejsce zamieszkania rodziny, bez prawa do zamieszkiwania z rodziną. Jest swoistą "gratyfikacją" za rozłąkę z rodziną (rozłąka oznacza "oddalenie od siebie" por. słownik PWN dostępny na stronie: sjp.pwn.pl/), na skutek pełnienia służby poza miejscem jej zamieszkania. Trzeba zauważyć, że z przepisu § 3 pkt 1 rozporządzenia w sprawie świadczeń socjalno-bytowych dla żołnierzy zawodowych wynika, że dodatek za rozłąkę nie przysługuje żołnierzowi, który przebywa na zwolnieniu lekarskim, sprawuje opiekę nad najbliższym członkiem rodziny, wykorzystuje urlop zdrowotny, okolicznościowy, macierzyński, wychowawczym wypoczynkowy, a więc nie pełni służby. Dodatek za rozłąkę nie jest wypłacany żołnierzowi także wówczas, gdy wykonuje zadania służbowe w miejscowości, w której on sam lub jego małżonek posiada dom (samodzielny lokal mieszkalny) albo w której jest on zameldowany na pobyt stały. Z tego wynika, że dodatek za rozłąkę przysługuje żołnierzowi za okres, w którym nie może on zamieszkiwać z rodziną (żoną, dzieckiem), jednakże wyłącznie z powodu pełnienia służby. Chodzi tu o wspólne zamieszkiwanie, a nie zamieszkanie w odrębnych lokalach w tej samej miejscowości. Zdaniem Sądu orzekającego w rozpoznawanej sprawie skarżący nie ma możliwości zamieszkiwania z małoletnim synem na skutek wyroku rozwodowego, zgodnie z którym miejsce pobytu małoletniego syna skarżącego znajduje się przy matce, a nie na skutek pełnienia służby poza miejscem zamieszkania. Oznacza to, że miejsce pełnienia służby przez skarżącego z chwilą orzeczenia wyroku rozwodowego przestało mieć znaczenie w sprawie o dodatek za rozłąkę, gdyż to nie przeniesienie służbowe skarżącego powoduję rozłąkę z synem, lecz wyrok rozwodowy. Należy przypomnieć, że Sąd Okręgowy w [...] Wydział Cywilny Rodzinny w wyroku z [...] listopada 2017 r. wykonywanie władzy rodzicielskiej nad małoletnim S. R. powierzył obojgu rodzicom, z tym, że miejsce pobytu dziecka ustalono przy matce. Ustalenie miejsca pobytu dziecka przy matce, nie jest, jak twierdzi skarżący, sprawą "tylko techniczną". Stanowi wskazanie miejsca stałego pobytu dziecka pod określonym adresem, wyczerpujące pojęcie miejsca zamieszkania (art. 25 k.c.). Według art. 26 ust. 2 k.c. jeżeli władza rodzicielska przysługuje na równi obojgu rodzicom mającym osobne miejsce zamieszka, miejsce zamieszkania dziecka jest u tego z rodziców, u którego dziecko staje przebywa. W rozpatrywanej sprawie Sąd orzekł o stałym pobycie dziecka przy matce. A zatem każdorazowy pobyt dziecka w innym miejscu - np. u drugiego rodzica - musi być traktowany jak pobyt tymczasowy, przy czym zgodnie z art. 28 k.c., można mieć tylko jedno miejsce zamieszkania (por. wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Krakowie z 16 maja 2017 r., III SA/Kr 296/17, LEX nr 2294717). Nie są zatem zasadne zarzuty skarżącego, że przyznanie mu na równi z matką dziecka praw rodzicielskich daje mu również prawo do zamieszkania z dzieckiem w rozumieniu art. 25 k.c. Sąd podkreśla, że należy odróżnić możliwość zamieszkiwania z dzieckiem od prawa do wykonywania kontaktów z dzieckiem, w sposób określony w wyroku rozwodowym. Zapewnienie kontaktów małoletniego z rodzicem, z którym dziecko nie zamieszkuje, ma na celu utrzymanie więzi z obojgiem rodzicami po rozpadzie małżeństwa, niemniej jest czym innym, niż zamieszkiwanie z rodzicem, przy którym dziecko stale przebywa na mocy wyroku sądowego. Przepis art. 162 ust. 1 pkt 1 k.p.a. stanowi, że organ administracji publicznej, który wydał decyzję w pierwszej instancji, stwierdza jej wygaśnięcie, jeżeli decyzja, stała się bezprzedmiotowa, a stwierdzenie wygaśnięcia takiej decyzji nakazuje przepis prawa albo gdy leży to w interesie społecznym lub w interesie strony. Zdaniem Sądu Dowódca Wojsk Obrony Terytorialnej prawidłowo przyjął, że skoro skarżący nie ma możliwości zamieszkiwania z małoletnim synem na skutek wyroku rozwodowego, a nie pełnienia służby poza miejscem zamieszkania, to decyzja Dowódcy [...] Obrony Terytorialnej z [...] października 2017 r. o ustaleniu skarżącemu prawa do dodatku za rozłąkę stała się bezprzedmiotowa. W ocenie organu wygaśniecie decyzji leży interesie społecznym jakim jest właściwe wydatkowanie środków publicznych. Biorąc powyższe pod uwagę, Wojewódzki Sąd Administracyjny uznał skargę za nieuzasadnioną i na podstawie art. 151 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm.), orzekł jak w sentencji wyroku.