II SA/Wa 1630/08

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Bronisław Szydło, Sędziowie WSA Sławomir Antoniuk, Adam Lipiński (spr.), Protokolant Dorota Kwiatkowska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 lutego 2009 r. sprawy ze skargi M. D. na rozkaz personalny Szefa Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego z dnia [...] września 2008 r. nr [...] w przedmiocie zwolnienia ze służby: - oddala skargę. Ostatecznym rozkazem personalnym nr [...] z dnia [...] stycznia 2007 r. Szef Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego, mając zamiar przeniesienia funkcjonariusza M. D. do wykonywania zadań na innym stanowisku służbowym, odwołał go z zajmowanego stanowiska dyrektora [...] i z dniem 15 stycznia 2007 r. przeniósł do swojej dyspozycji, bez zmiany grupy zaszeregowania. Rozkaz ten został wydany na podstawie art. 50 ust. 1, art. 54 ust. 1, art. 119 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 24 maja 2002 r. o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu (Dz. U. z 2002 r. Nr 74, poz. 676 ze zm.) i opatrzony rygorem natychmiastowej wykonalności. Funkcjonariusz otrzymał go w dniu 15 stycznia 2007 r. Pismem z dnia 28 marca 2008 r. Szef ABW, w oparciu o art. 54 ust. 2 ustawy o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu, zaproponował M. D. przeniesienie na inne stanowisko służbowe, to jest stanowisko [...], z uposażeniem zasadniczym zaliczonym do 5 grupy uposażenia, z dodatkiem służbowym w wysokości 3.600 zł i z dodatkiem za znajomość języków obcych w wysokości 20 % najniższego uposażenia - płatnym bezterminowo. Szef ABW skorzystał również z możliwości, o której mowa w art. 118 ust. 1 ww. ustawy i zapewnił, że na zaproponowanym stanowisku funkcjonariusz zachowa prawo do kwoty uposażenia pobieranego na poprzednio zajmowanym stanowisku do czasu uzyskania wyższej kwoty uposażenia według stanowiska służbowego. Jednocześnie Szef ABW wyznaczył M. D. termin na ustosunkowanie się do powyższej propozycji pouczając, iż brak odpowiedzi w zakreślonym terminie (7 dni) spowoduje wszczęcie procedury zwolnienia funkcjonariusza ze służby w ABW. W wyznaczonym terminie M. D. nie udzielił żadnej odpowiedzi na powyższe pismo i w związku z tym Szef ABW po przeprowadzeniu postępowania administracyjnego (o wszczęciu którego powiadomił zainteresowanego stosownym pismem), rozkazem personalnym nr [...] z dnia [...] czerwca 2008 r., na podstawie art. 50 ust. 1, art. 54 ust. 3 i art. 60 ust. 4 ustawy pragmatycznej zwolnił M. D. ze służby w ABW z dniem 31 grudnia 2008 r. W uzasadnieniu decyzji wskazał, iż brak zgody funkcjonariusza na przyjęcie zaproponowanego stanowiska musiał skutkować zwolnieniem ze służby. Funkcjonariusz wniósł o ponowne rozpatrzenie sprawy. Rozkazem personalnym nr [...] z dnia [...] września 2008 r. Szef ABW na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 127 § 3 Kpa, utrzymał w mocy swój rozkaz w przedmiocie zwolnienia funkcjonariusza ze służby. W uzasadnieniu rozkazu Szef ABW podkreślił, iż brak zgody pozostającego w dyspozycji funkcjonariusza na propozycję przeniesienia na określone stanowisko służbowe obliguje organ do wydania decyzji zwalniającej ze służby, zgodnie z treścią art. 54 ust. 3 ustawy o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego. Powyższy rozkaz personalny Szefa ABW został zaskarżony przez M. D. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. W skardze M. D. wnosił o stwierdzenie nieważności rozkazu nr [...] z dnia [...] września 2008 r. oraz poprzedzającego go rozkazu personalnego nr [...] z dnia [...] czerwca 2008 r. o zwolnieniu go ze służby w ABW lub ewentualnie o ich uchylenie, zarzucając organowi rażące naruszenie przepisów ustawy o Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego oraz Agencji Wywiadu, to jest: art. 54 ust. 2 ustawy - poprzez złożenie propozycji przeniesienia na inne stanowisko po około 2,5 miesiąca od upływu 12-miesięcznego okresu pozostawania w dyspozycji; art. 54 ust. 3 ustawy i § 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 11 marca 2003 r. w sprawie przenoszenia funkcjonariuszy Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego do dyspozycji w związku z art. 57 ustawy poprzez przedłożenie propozycji znacznie niższego stanowiska, a nie stanowiska równorzędnego; art. 60 ust. 4 w związku z art. 54 ust. 3 poprzez zwolnienie funkcjonariusza przed upływem terminu 6 miesięcy, zakreślonym w tym przepisie; art. 63 ust. 1 ustawy poprzez zwolnienie go przed upływem 12 miesięcy od daty zaprzestania służby z powodu choroby. W uzasadnieniu skargi M. D. zarzucił również naruszenie art. 77 § 1 Kpa poprzez brak odniesienia się przez organ do jego doświadczenia i kwalifikacji zawodowych oraz bardzo wysokich ocen podczas pełnienia służby. Nadto, na rozprawie pełnomocnik skarżącego zasygnalizował naruszenie przez organ przepisu art. 24 Kpa, polegające na wydaniu obu zaskarżonych rozkazów personalnych przez tę samą osobę, to jest Szefa ABW. W odpowiedzi na skargę organ wnosił o jej oddalenie, wskazując na argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonego rozkazu personalnego, to jest na obligatoryjny obowiązek zwolnienia skarżącego ze służby w zaistniałej sytuacji oraz wskazując, iż okoliczności, na które powołuje się skarżący, nie występowały w sprawie, bądź były one nieistotne dla jej rozstrzygnięcia. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Stosownie do treści art. 13 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), do rozpoznania sprawy właściwy jest wojewódzki sąd administracyjny, na którego obszarze właściwości ma siedzibę organ administracji publicznej, którego działalność została zaskarżona, czyli w tej sprawie - Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie. Natomiast zgodnie z treścią art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269), sąd administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę pod względem zgodności z prawem zaskarżonej decyzji administracyjnej i to z przepisami obowiązującymi w dacie jej wydania. W ocenie Sądu skarga nie jest zasadna. Organ administracji prawidłowo rozpatrzył sprawę i prawidłowo zastosował wskazane w decyzjach przepisy prawa. Sąd nie dopatrzył się naruszenia prawa w tym względzie, które skutkowałoby stwierdzeniem nieważności zaskarżonego rozkazu personalnego, bądź jego uchyleniem. Natomiast wszystkie zarzuty podnoszone przez skarżącego są chybione. Decyzja - rozkaz personalny o zwolnieniu funkcjonariusza pozostającego w dyspozycji ze służby na skutek nieprzyjęcia propozycji przeniesienia na określone stanowisko służbowe ma podstawę prawną w przepisie art. 54 ust. 3 ustawy o ABW oraz AW. Przepis ten stanowi, że funkcjonariusza, po upływie 12 miesięcy od dnia przeniesienia do dyspozycji Szefa ABW, przenosi się na określone stanowisko służbowe, a w razie niewyrażenia przez niego pisemnej zgody na takie przeniesienie na to stanowisko, funkcjonariusz zwalnia się ze służby z zachowaniem uprawnień przewidzianych dla funkcjonariuszy zwalnianych na podstawie art. 60 ust. 2 pkt 6, chyba że spełnia warunki do zwolnienia ze służby na korzystniejszych zasadach. Przeniesienie na nowe stanowisko następuje za zgodą funkcjonariusza pozostającego w dyspozycji. Brak zgody skutkuje zwolnieniem funkcjonariusza ze służby. W takiej sytuacji zwolnienie funkcjonariusza ze służby na podstawie art. 54 ustawy o ABW ma charakter obligatoryjny. Brzmienie przepisu jest tu jednoznaczne i wyklucza fakultatywność decyzji zwalniającej. Przepis art. 54 ustawy o ABW oraz AW jest przepisem szczególnym w stosunku do przepisów Rozdziału 5 tej ustawy - określa szczególny tryb odwoływania ze stanowiska i przenoszenia do dyspozycji, celem przeznaczenia funkcjonariusza do wykonywania zadań na innym stanowisku służbowym. Taka cecha tego przepisu i takie jego usytuowanie w ustawie pragmatycznej wyłącza zastosowanie przepisu art. 57 ustawy, określającego przypadki, w jakich funkcjonariusz ABW jest przenoszony lub może być przenoszony na niższe stanowisko służbowe. Szef ABW, zgodnie ze swoimi uprawnieniami, przenosi funkcjonariusza pozostającego w dyspozycji na wskazane stanowisko służbowe, przy czym może to być zarówno to samo stanowisko służbowe, które funkcjonariusz zajmował przed odwołaniem, jak i stanowisko wyższe, albo równorzędne bądź niższe. Przeniesienie funkcjonariusza do dyspozycji daje temu funkcjonariuszowi gwarancję wyznaczenia go na nowe stanowisko służbowe, nie daje natomiast gwarancji, że będzie to stanowisko co najmniej równorzędne. Dodać należy, że stosownie do art. 117 ustawy o ABW oraz AW, funkcjonariusz przeniesiony na podstawie cyt. art. 54 ust. 1 do dyspozycji Szefa Agencji otrzymuje uposażenie zasadnicze, dodatki do uposażenia o charakterze stałym i inne świadczenia pieniężne, należne na stanowisku zajmowanym bezpośrednio przed przeniesieniem do dyspozycji Szefa, z uwzględnieniem powstałych w tym okresie zmian mających wpływ na prawo do uposażenia i innych świadczeń pieniężnych lub na ich wysokość. Jest to szczególne uprawnienie przysługujące tym funkcjonariuszom. Zarzuty naruszenia przez organ przepisu art. 54 ustawy, poprzez zaproponowanie skarżącemu stanowiska nierównorzędnego do uprzednio zajmowanego i zwolnionego ze służby wobec braku jego zgody na takie przeniesienie, są chybione. Podniesiony przez skarżącego zarzut naruszenia przez organ określonego w art. 54 ust. 2 ustawy 12-miesięcznego terminu pozostawania funkcjonariusza w dyspozycji (propozycja objęcia innego stanowiska nastąpiła po upływie ponad 14 miesięcy pozostawania w dyspozycji) dotyczy wprost przekroczenia limitu czasu pozostawania przez skarżącego w dyspozycji. Zarzut ten nie może mieć żadnego odniesienia do oceny zaskarżonego rozkazu personalnego, albowiem bezpośrednio nie dotyczy istoty rozstrzyganej zaskarżonym rozkazem sprawy. Podnieść tu należy, iż sam skarżący przekroczenie tego terminu dostrzega dopiero w skardze (a więc w październiku 2008 r.), przy czym przekroczenie tego terminu, choć musiało mu być znane od 15 stycznia 2008 r., nie łączyło się z jego strony z żadnym wcześniejszym działaniem. Takie zachowanie skarżącego świadczy, iż co najmniej godził się z pozostawaniem w dyspozycji ponad przewidziany w ustawie okres 12 miesięcy. Teza skarżącego, jakoby został zwolniony przed upływem wskazanego w art. 60 ust. 4 ustawy 6-miesięcznego terminu, jest błędna. Zgodnie z treścią tego przepisu, (...) zwolnienie ze służby następuje po upływie 6 miesięcy od dnia podjęcia decyzji (...), tu: decyzji o zwolnieniu. Skarżący został zwolniony z dniem 31 grudnia 2008 r. Termin 6 miesięcy został zachowany, albowiem Szef ABW decyzję o zwolnieniu podjął w dniu [...] czerwca 2008 r. Tryb zwolnienia ze służby, określony w art. 63 ust. 1 ustawy o ABW oraz AW, na który powołuje się skarżący, nie może mieć zastosowania w niniejszej sprawie, ponieważ M. D. nie był chory w dniu [...] września 2008 r., to jest w dniu kiedy została wydana ostateczna decyzja o zwolnieniu go ze służby. Opinia o funkcjonariuszu, jego doświadczenie i kwalifikacje zawodowe oraz oceny jego służby nie mogły mieć żadnego znaczenia w rozstrzyganiu przez organ przedmiotowej sprawy, zwłaszcza gdy zważy się na zawarty w przepisie art. 54 ustawy obligatoryjny charakter zwolnienia funkcjonariusza ze służby w zaistniałym bezspornym stanie faktycznym. Dlatego zarzut naruszenia wskazanych w skardze przepisów kodeksu postępowania administracyjnego jest chybiony. Podkreślić należy, co jest szczególnie istotne w tego typu sprawach, że to Szef ABW samodzielnie kształtuje politykę zatrudnienia i do niego należy dobór kadr. Z kolei istotą służby jest dyspozycyjność funkcjonariuszy, co oznacza, że zmiany warunków służby funkcjonariuszy należy oceniać według kryteriów zobiektywizowanych, uwzględniających skuteczność działania jednostki, a nie według osobistych odczuć funkcjonariusza. Podniesiony na rozprawie przez pełnomocnika skarżącego zarzut naruszenia przez organ przepisu art. 24 Kpa, polegający na wydaniu obu zaskarżonych rozkazów personalnych przez tę samą osobę - Szefa ABW, w ocenie Sądu, kontrolującego legalność samego rozstrzygnięcia pod względem prawa materialnego jak i procesowego, nie jest trafny. Organ w taki właśnie sposób rozstrzygając sprawę nie naruszył przepisów prawa. Składowi orzekającemu doskonale jest znana uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 22 lutego 2007 r. (sygn. II GPS 2/06) jak i szereg wcześniejszych, jak i późniejszych orzeczeń Naczelnego Sądu Administracyjnego w różnorodny sposób rozstrzygających zbieg przepisów art. 24 § 1 pkt 5 i art. 127 § 3 Kpa. W niniejszej sprawie rygor przepisu art. 24 § 1 pkt 5 Kpa nie może mieć jednak zastosowania, gdyż tryb, w jakim Szef ABW ponownie rozpatrywał sprawę, nie jest zwykłym trybem odwołania się do organu wyższej instancji, jaki przewidziano w art. 127 § 1 i 2 Kpa, ale trybem szczególnym, wyjątkiem od klasycznego modelu postępowania odwoławczego. Po drugie, teza wspomnianej wyżej uchwały NSA dotyczy wprost pracowników kolegiów odwoławczych, a jedynie w bardzo ograniczonym zakresie organów centralnych, wobec których ustawodawca musiał zastosować inne rozwiązanie (art. 127 § 3 Kpa) z uwagi na brak organu wyższej instancji, który mógłby rozpatrzyć środek odwoławczy. Nadto, Szef ABW to centralny organ jednoosobowy, zaś dotychczasowa wysoka funkcja skarżącego w ABW oraz sam charakter służby w tej Agencji jak najbardziej uzasadniały wydanie niniejszej decyzji (tu rozkazu personalnego) przez samego Szefa ABW, co już ze swej istoty wykluczało rozpatrzenie niniejszej sprawy na jakimkolwiek jej etapie przez wyznaczonego pracownika (tu innego funkcjonariusza ABW) - porównaj przedostatni akapit uzasadnienia uchwały. Szersze omawianie całokształtu zagadnienia zbiegu przepisów art. 24 § 1 pkt 5 i art. 127 § 3 Kpa jest tu zbędne i wykracza poza potrzeby niniejszego rozstrzygnięcia, gdyż z uwagi na wielość organów centralnych w ostatnich latach (w dacie uchwalania Kodeksu Postępowania Administracyjnego pojęcie organu centralnego kojarzyło się jedynie z ministrem danego resortu) jest to problem de lege ferenda - vide votum separatum do wspomnianej uchwały. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 132 i art. 151 przepisów ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153 poz. 1270 ze zm.), Wojewódzki Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji.