II SA/Wa 1741/10

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Przemysław Szustakiewicz Sędziowie WSA Ewa Marcinkowska Anna Mierzejewska (spr.) Protokolant Asystent sędziego Łukasz Mazur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 września 2011 r. sprawy ze skargi T. D. na decyzję Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia [...] sierpnia 2010 r. nr [...] w przedmiocie odmowy udzielenia zezwolenia na pracę 1. uchyla zaskarżoną decyzję 2. zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu w całości 3. zasądza od Ministra Pracy i Polityki Społecznej na rzecz T. D. kwotę 557 zł (pięćset pięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania Minister Pracy i Polityki Społecznej decyzją nr [...] z dnia [...] sierpnia 2010 r., na podstawie art. 17 pkt 2 i art. 138 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 9, poz. 1071 ze zm.) oraz art. 88j ust. 1 pkt 2 w związku z art. 88c ust. 4 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz. U. z 2008 r. Nr 69, poz. 415 ze zm.), po rozpatrzeniu odwołania wniesionego przez T. Sp. z o.o. z siedzibą w M. od decyzji Wojewody [...] z dnia [...] czerwca 2010 r. w sprawie odmowy udzielenia zezwolenia na pracę dla obywatelki [...] T. D. na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w charakterze wiceprezesa zarządu, utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu decyzji organ podał, że w dniu [...] września 2009 r. pracodawca T. Sp. z o.o. z siedzibą w M. wystąpił do Wojewody [...] z wnioskiem o wydanie zezwolenia na pracę cudzoziemca na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej dla T. D. w charakterze wiceprezesa zarządu. Decyzją z dnia [...] czerwca 2010 r. Wojewoda [...] odmówił wydania przedmiotowego zezwolenia z uwagi na niewypełnienie kryteriów określonych w art. 88c ust. 4 powołanej ustawy. Od decyzji strona wniosła odwołanie, wnosząc o uchylenie decyzji Wojewody i orzeczenie co do istoty sprawy, ewentualnie przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez organ I instancji. W uzasadnieniu zarzuciła organowi niewyjaśnienie stanu faktycznego w zakresie ustalenia, czy istnieją przesłanki do wydania decyzji udzielającej zezwolenie na pracę w oparciu o treść art. 88 ust. 4 pkt 2 lub art. 88 ust. 4 pkt 8 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy. Ponadto zarzuciła naruszenie art. 107 kpa, poprzez wadliwe i niekompletne uzasadnienie faktyczne zaskarżonej decyzji, a konkretnie niewskazanie, dlaczego, i w oparciu o jakie dowody, organ uznał, że w niniejszej sprawie nie zachodzą warunki do wydania decyzji przyznającej zezwolenie na pracę T. D. zgodnie z treścią art. 88 ust. 4 pkt 2 i 8 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy. Organ uznał odwołanie za niezasadne. Wskazał, że zgodnie z art. 88 pkt 2 cytowanej ustawy, zezwolenie na pracę jest wymagane, jeżeli cudzoziemiec w związku z pełnieniem funkcji w zarządzie osoby prawnej wpisanej do rejestru przedsiębiorców lub będącej spółką kapitałową w organizacji przebywa na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przez okres przekraczający łącznie 6 miesięcy w ciągu kolejnych 12 miesięcy. Kryteria uzasadniające wydanie przedmiotowego zezwolenia zostały określone w przepisach art. 88c ust. 4 pkt 1 i 2 ustawy, w myśl których wojewoda udziela zezwolenia na pracę jeżeli podmiot, którego członkiem zarządu ma być cudzoziemiec w roku podatkowym poprzedzającym złożenie wniosku osiągnął dochód nie niższy niż 12–krotność przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w województwie w trzecim kwartale roku poprzedzającego złożenie wniosku oraz zatrudnia na czas nieokreślony i w pełnym wymiarze czasu pracy, przez okres co najmniej roku poprzedzającego złożenie wniosku, co najmniej dwóch pracowników, którzy nie podlegają obowiązkowi posiadania zezwolenia na pracę. Ponadto decyzję pozytywną wydaje się również w przypadku, gdy wnioskodawca wykaże posiadanie środków lub prowadzenie działań pozwalających na spełnienie w przyszłości wskazanych wyżej wymagań, w szczególności poprzez prowadzenie działalności przyczyniającej się do wzrostu inwestycji, transferu technologii, wprowadzania korzystnych innowacji lub tworzenia miejsc pracy. Materialnoprawną podstawę zaskarżonej decyzji stanowi art. 88j ust. 1 pkt 2 ustawy, który przewiduje obowiązek wydania decyzji odmownej w przedmiocie udzielenia zezwolenia na pracę cudzoziemca w przypadku niewypełnienia przesłanek określonych w art. 88c ustawy. Dalej organ podał, że z zebranych w sprawie dowodów wynika, że firma T. Sp. z o.o. w roku podatkowym 2009 osiągnęła dochód w wysokości 20410, 16 PLN, który jest zgodny z dochodem wymaganym przez ustawę. Lecz według stanu zatrudnienia, spółka nie zatrudnia przez okres co najmniej roku poprzedzającego złożenie wniosku, na czas nieokreślony żadnego pracownika zwolnionego z obowiązku posiadania zezwolenia na pracę. Z dokumentów wynika, że w okresie sierpień 2009 r. oraz styczeń – marzec 2010 r. zatrudniona jest tylko jedna osoba, którą jest cudzoziemka T. D. Tym samym nie została wypełniona przesłanka wydania zezwolenia na pracę cudzoziemca, o której mowa w art. 88c ust. 4 pkt 1 cyt. ustawy. Odnosząc się do ewentualnych perspektyw rozwoju spółki lub posiadania środków mających przyczynić się do spełnienia w przyszłości wskazanych wyżej wymagań, organ stwierdził, iż zostały one sformułowane w sposób bardzo ogólny i nie zawierają przykładów konkretnych działań podejmowanych w celu wzrostu inwestycji, transferu technologii, wprowadzania korzystnych innowacji lub tworzenia miejsc pracy. Z akt sprawy wynika, że spółka planuje sprzedaż nieruchomości i przeznaczenie uzyskanych z tego tytułu środków na rozwinięcie na terenie [...] sieci salonów kosmetycznych, ale podkreślił, iż obecnie nieruchomość jest dzierżawiona, a środki pozyskane z wynajmu stanowią ponad 80% całego dochodu firmy T. Sp. z o.o. Strona nie wykazała jakie działania podjęła w celu realizacji powyższych założeń, z akt nie wynika ponadto, iż sprzedaż nieruchomości i pozyskane na ten cel środki, zostaną wykorzystane w sposób przyczyniający się do spełnienia warunków określonych w pkt 1 art. 88c ust. 4 ustawy. Sam fakt posiadania nieruchomości i planów z nią związanych nie stanowi gwarancji podniesienia dochodów spółki czy tworzenia nowych miejsc pracy. Powyższa decyzja stała się przedmiotem skargi wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, w której skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji Wojewody [...] z dnia [...] czerwca 2010 r. oraz o zasądzenie kosztów. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie art. 7 oraz art. 77 kpa, przez wydanie decyzji bez dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz nierzetelne zebranie materiału dowodowego. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, powołując argumenty jak w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z treścią art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sąd administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę pod względem zgodności z prawem zaskarżonej decyzji administracyjnej i to z przepisami obowiązującymi w dacie jej wydania. Dokonując kontroli zgodności z prawem zaskarżonej decyzji, stwierdzić należy, że skarga zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie należy wskazać, że materialnoprawną podstawą zaskarżonych decyzji są przepisy rozdziału 16 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (zwana dalej ustawą). Wedle treści art. 88 pkt 2 ustawy zezwolenie na pracę cudzoziemca jest wymagane także wówczas, gdy wiąże się z pełnieniem funkcji w zarządzie osoby prawnej wpisanej do rejestru przedsiębiorców lub będącej spółką kapitałową. Przepis ten wskazuje, iż cudzoziemiec ma obowiązek otrzymać zezwolenie na pracę nawet wówczas, gdy będzie pełnił funkcje kierownicze w organie wykonawczym spółki kapitałowej wówczas, gdy pełnienie takiej funkcji będzie przekraczało okres 6 miesięcy w ciągu kolejnych 12 miesięcy. W sprawie bezsporne jest, że cudzoziemka T. D. złożyła wniosek o udzielenie zezwolenia na pracę tytułem pełnienia funkcji wiceprezesa zarządu spółki. Materialne podstawy wydania zezwolenia są określone w treści art. 88c ust. 4 ustawy. Przepis ten określa podstawy wydania decyzji o zezwoleniu na pracę dla cudzoziemca, który ma wykonywać pracę na stanowisku kierowniczym w zarządzie spółki prawa handlowego. W punkcie 1 i 2 art. 88c ust. 4 określono przesłanki uzyskania zezwolenia przez cudzoziemca, który ma objąć stanowisko w organie zarządzającym spółki. Przepis ten ma zastosowanie w rozpatrywanej sprawie. Zgodnie z pkt 1 ust. 4 art. 88c ustawy, wojewoda wydaje zezwolenie, jeżeli podmiot, którego członkiem zarządu ma być cudzoziemiec w roku podatkowym poprzedzającym złożenie wniosku osiągnął dochód nie niższy niż 12–krotność przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w województwie w trzecim kwartale roku poprzedzającego złożenie wniosku, ogłaszanego przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego na podstawie art. 90 ust. 7 oraz zatrudnienia na czas nieokreślony i w pełnym wymiarze czasu pracy przez okres co najmniej roku poprzedzającego złożenie wniosku co najmniej dwóch pracowników, którzy nie podlegają obowiązkowi zezwolenia na prace lub, zgodnie z pkt 2 ust. 4 art. 88c, wykaże posiadanie środków lub wykaże prowadzenie działań pozwalających na spełnienie w przyszłości warunków określonych w pkt 1 pozwalających, w szczególności przez prowadzenie działalności przyczyniającej się do wzrostu inwestycji, transferu technologii, wprowadzania korzystnych innowacji lub tworzenia miejsc pracy. Wskazany wyżej przepis w pkt 1 zawiera w istocie dwie przesłanki, które powinny być łącznie przedmiotem oceny organów administracji publicznej wydających decyzję w sprawie udzielenia zezwolenia na pracę cudzoziemcowi mającemu objąć stanowisko w zarządzie spółki prawa handlowego, która jeszcze nie rozpoczęła działalności. Punkt 2 cytowanego przepisu zawiera przesłankę alternatywną, tj. prowadzenie działań pozwalających na spełnienie w przyszłości warunków pozwalających na osiągnięcie dochodu nie niższego niż 12–krotność przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w województwie w trzecim kwartale roku poprzedzającego złożenie wniosku ogłaszanego przez Prezesa GUS na podstawie art. 90 ust. 7 ustawy oraz prowadzenia działalności przyczyniającej się do wzrostu inwestycji, transferu technologii, wprowadzenia korzystnych innowacji lub tworzenia nowych miejsc pracy. Obie te przesłanki są połączone spójnikiem "lub", co oznacza, że "jedynym obiektywnym warunkiem prawdziwości utworzonego w ten sposób zdania złożonego jest prawdziwość co najmniej jednego ze zdań składowych" (A. Malinowski, Zarys metodyki pracy legislatora, Warszawa 2009, s. 350). Oznacza to, że organ administracji publicznej orzekający w sprawie powinien oceniać obie przesłanki opisane w treści art. 88c ust. 4 pkt 2 ustawy, gdyż spełnienie choćby jednej z nich przez cudzoziemca oznacza, iż istnieją podstawy do przyznania mu zezwolenia. Tymczasem w rozpatrywanej sprawie organ w pełni nie dokonał tej oceny, mianowicie nie ocenił zdolności spółki do realizacji wyznaczonych sobie w biznesplanie celów w kontekście osiągnięcia dochodu, o którym mowa w art. 88c ust. 4 pkt 2 i możliwości zatrudnienia pracowników, którzy nie podlegają obowiązkowi posiadania zezwolenia na pracę. W sprawie natomiast w ogóle nie dokonano oceny, szczególnie w kontekście wysokości kapitału założycielskiego T. Sp. z o.o., kwestii związanej z tym, że w roku podatkowym 2009 osiągnęła dochód w wysokości 20410, 16 zł, który jest zgodny z dochodem wymaganym przez ustawę, nie wzięto pod uwagę okoliczności, że T. D. prowadzi działalność gospodarczą na terenie Polski od 1998 r. Zainwestowała ponad 200 000 dolarów w budowę [...]. Pod wpływem problemów rodzinnych oddała nieruchomość w dzierżawę. Jak wynika z materiału dowodowego firma T. Sp. z o.o. w roku 2009 osiągnęła dochód w wysokości 20410, 16 zł, który jest zgodny z dochodem wymaganym przez ustawę, nie spełniła drugiego koniecznego warunku opisanego w pkt 2 ust. 4 art. 88c ustawy, tj. zatrudnienia co najmniej dwóch osób na czas nieokreślony przez okres co najmniej roku poprzedzającego złożenie wniosku. W tej sytuacji organ powinien zbadać, czy nie zachodzą przesłanki określone w pkt 2 cytowanego przepisu, a więc czy cudzoziemiec posiada środki lub prowadzi działania pozwalające na spełnienie w przyszłości warunków określonych w pkt 1, w szczególności przez prowadzenie działalności przyczyniającej się do wzrostu inwestycji, transferu technologii, wprowadzenia korzystnych innowacji lub tworzenia miejsc pracy. Organ nie wyjaśnił, na jakiej podstawie, jego zdaniem, skarżąca nie spełni tych przesłanek. Wyżej wymieniona zadeklarowała, że zmienia profil działalności i uruchamia kilka salonów kosmetycznych, zainwestuje w adaptacje i wyposażenie nowych lokali, a także pozwoli na utworzenie kilkunastu miejsc pracy. Organ wskazał, że skarżąca nie wskazała jakie podjęła działania w tym kierunku i kiedy ma zamiar osiągnąć zamierzone rezultaty. Jednak z materiału dowodowego zgromadzonego w aktach postępowania administracyjnego nie wynika jakie działania podjął organ dla wyjaśnienia tych okoliczności. Zdaniem Sądu, ponownie rozpatrując sprawę, organ powinien wezwać T. D. do określenia, kiedy ma zamiar sprzedać nieruchomość, za jaką kwotę i zobowiązać do przedstawienia biznesplanu związanego z zamiarem podjęcia przez nią nowej działalności gospodarczej. W razie wątpliwości wezwać do złożenia stosownych wyjaśnień. Dopiero po wyczerpującym zgromadzeniu materiału dowodowego organ powinien dokonać wnikliwej oceny, czy skarżąca spełnia przesłanki z art. 88c ust. 4 pkt 2, będące podstawą udzielenia zezwolenia na pracę. Mając powyższe na względzie, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie orzekł, jak w sentencji. O wykonalności zaskarżonej decyzji Sąd orzekł na podstawie art. 152 powołanej ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.