II SA/Wa 1914/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Stanisław Marek Pietras, Sędziowie WSA Adam Lipiński, Janusz Walawski (spr.), Protokolant Starszy sekretarz sądowy Maria Zawada, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 stycznia 2015 r. sprawy ze skargi K. na decyzję Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] września 2014 r. nr [...] w przedmiocie odmowy udostępnienia informacji publicznej oddala skargę Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej, na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 127 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2013 r., poz. 267 z późn. zm.) w związku z art. 206 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjne (Dz. U. z 2014 r., poz. 782) oraz art. 16 ust. 1 i 2 w związku z art. 5 ust. 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. Nr 112, poz. 1198 z późn. zm.), po rozpatrzeniu wniosku K. z siedzibą w W. (dalej K.) z dnia [...] czerwca 2014 r. o ponowne rozpatrzenia sprawy zakończonej wydaniem decyzji z dnia [...] czerwca 2014 r. nr [...] odmawiającej K. udostępnienia żądanej we wniosku z dnia [...] września 2013 r. (dalej Wniosek I) informacji publicznej dotyczącej przeprowadzonych przez Prezesa UKE testów zawężenia marży (dalej Testy MS) oraz zawężenia ceny (dalej Testy PS) w odniesieniu do promocji detalicznych Orange Polska S.A. z siedzibą w [...] (dalej OPL) dotyczących usługi dostępu do Internetu zapewnionej w podstawowej klasie ruchu, określonych jako: – Promocja "Ekstra Internet"; – Promocja "Ekstra Internet i Rozmowy"; – Promocja "Ekstra Internet i Telewizja"; – Promocja "Ekstra Internet w FunPacku", o których przeprowadzeniu Prezes UKE informował w piśmie z dnia [...] września 2013 r. (dalej Testowane Usługi) – w zakresie, w jakim Wniosek I dotyczy informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa operatorów przekazujących dane kosztowe na potrzeby zasilenia narzędzi Testów MS (dalej OPDK), tj. odmawiającej udostępnienia żądanych w pkt 21 Wniosku I informacji w zakresie udostępnienia konkretnych wysokości sumy kosztów hurtowych, sumy kosztów sieciowych, sumy kosztów detalicznych i poziomu rozsądnej marży oraz w pkt 22 Wniosku I informacji w zakresie udostępnienia konkretnych wysokości sumy kosztów hurtowych, sumy kosztów sieciowych, sumy kosztów detalicznych, kosztów świadczenia usługi wiązanej jako całości, kosztów świadczenia produktu mającego odpowiednik w Usługach Regulowanych oraz poziomu rozsądnej marży, uwzględnionych przez Prezesa UKE przy przeprowadzeniu Testu MS Testowanych Usług (dalej Wartości Średnie), w dniu [...] września 2014 r. wydał decyzję nr [...] którą utrzymał w mocy decyzję poprzedzającą z dnia [...] czerwca 2014 r. Prezes UKE w uzasadnieniu decyzji podał, że K. w dniu [...] września 2013 r. złożyła Wniosek I w zakresie udostępnienia informacji dotyczących Testów MS oraz Testów PS, które zostały przeprowadzone na wniosek OPL. Wniosek I zawierał 41 żądań udostępnienia informacji. Prezes UKE decyzją z dnia [...] czerwca 2014 r. odmówił K. udostępnienia żądanej we Wniosku I informacji, w zakresie: 1. pkt 21 w części, tj. w zakresie udostępnienia konkretnych wysokości sumy kosztów hurtowych, sumy kosztów sieciowych, sumy kosztów detalicznych i poziomu marży; 2. pkt 22 w części, tj w zakresie udostępnienia konkretnych wysokości sumy kosztów hurtowych, sumy kosztów sieciowych, sumy kosztów detalicznych, kosztów świadczenia usługi wiązanej jako całości, kosztów świadczenia produktu mającego odpowiednik w Usługach Regulowanych oraz poziomu rozsądnej marży, uwzględnionych przez Prezesa UKE przy przeprowadzaniu Testu MS Testowanych Usług, tj. Wartości Średnich z uwagi na fakt, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa OPDK. Prezes UKE w dniu [...] listopada 2013 r. udzielił K. informacji publicznej w zakresie, w jakim żądane informacje nie dotyczyły tajemnic przedsiębiorstwa OPDK. Informacje objęte odmową udostępnienia dotyczyły Wartości Średnich, tj. wartości liczbowych opisujących przeciętny poziom miesięcznych kosztów ponoszonych przez OPDK, świadczącego usługę detaliczną przy wykorzystaniu regulowanych usług OPL, w podziale na kategorie. Wyznaczane są one przez Prezesa UKE w oparciu o szczegółowe jednostkowe dane kosztowe, przekazywane przez OPDK w ramach zbierania danych koniecznych do przeprowadzenia Testów MS. Przekazywanie informacji przez OPDK jest dobrowolne. Podkreślić należy, iż szczegółowe informacje, stanowiące dane o kosztach jednostkowych usług detalicznych przekazywane przez OPDK są szczególnie wrażliwe z punktu widzenia działalności przedsiębiorstw, gdyż dotyczą szczegółowych kosztów związanych z prowadzeniem przez nie działalności gospodarczej i świadczeniem usług telekomunikacyjnych. OPDK mają prawo do zastrzeżenia przekazanych danych kosztowych jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Informacje te bowiem posiadają znaczną wartość gospodarczą dla OPDK i nie są ujawniane przez OPDK do wiadomości publicznej. W przypadku przekazania ich Prezesowi UKE w celu wykorzystania przy przeprowadzaniu Testów MS, zasadne jest, w sytuacji ich zastrzeżenia przez OPDK jako tajemnicy przedsiębiorcy, aby były objęte ochroną Prezesa UKE, przewidzianą przepisami powszechnie obowiązującego prawa dla takich właśnie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy. Żądanie K. udostępnienia informacji w zakresie pkt 21 i pkt 22 Wniosku I, dotyczy właśnie przekazania informacji o wyznaczonych przez Prezesa UKE Wartościach Średnich. Prezes UKE stwierdził, iż pomimo, że żądane informacje objęte Wnioskiem I, tj. informacje w zakresie Wartości Średnich, nie stanowią bezpośrednio danych przekazanych przez OPDK, niemniej jednak opierają się one na danych kosztowych OPDK, które to dane zawierają informacje dotyczące przedsiębiorstwa prowadzonego przez OPDK i jako takie są ściśle związane z prowadzoną przez OPDK działalnością gospodarczą, mającą dla OPDK wartość gospodarczą. Przedmiotowe informacje dotyczą bowiem kosztów świadczenia usług przez OPDK, a zatem są informacjami finansowymi, na podstawie których (w powiązaniu z innymi danymi, publicznie dostępnymi i w związku z tym powszechnie znanymi na rynku telekomunikacyjnym) możliwe jest uzyskanie wiedzy także z danych technologicznych i organizacyjnych, dotyczących procesów stosowanych w przedsiębiorstwach OPDK. Informacje tego rodzaju mają strategiczne znaczenie dla prowadzenia działalności gospodarczej przez OPDK. W ocenie Prezesa UKE, udostępnienie K. informacji o Wartościach Średnich zrodzić może poważne ryzyko, że K. wiążąc informacje o Wartościach Średnich z posiadanymi danymi dotyczącymi oferty usług telekomunikacyjnych określonych przedsiębiorców oraz pozostałą wiedzą o rynku telekomunikacyjnym, pozyskaną, czy to w wyniku udziału w postępowaniach administracyjnych toczących się przed Prezesem UKE, czy też od własnych członków, będzie mogła ustalić koszty jednostkowe (wyjściowe) poszczególnych OPDK, przekazane Prezesowi UKE na potrzeby zasilenia narzędzia Testu MS. Wbrew twierdzeniu K. dostęp do Wartości Średnich stwarza poważne ryzyko umożliwienia poznania szczegółowego modelu działalności konkretnego OPDK. W efekcie przekazanie takich informacji umożliwiłoby przedsiębiorcom telekomunikacyjnym zrzeszonym w K. uzyskanie znacznej przewagi konkurencyjnej, związanej z pozyskaniem szczegółowych informacji o wolumenach sprzedaży usług detalicznych, strukturze wydatków i innych informacji wrażliwych dotyczących modelu biznesowego bezpośrednich konkurentów, a poprzez porównanie własnych kosztów świadczenia usług z kosztami OPDK mogłyby zidentyfikować obszary wymagające zmiany, a ostatecznie stworzyć ofertę bardziej konkurencyjną w stosunku do oferty OPDK. Zatem Wartości Średnie, jako informacje pozwalające na ustalenie kosztów jednostkowych, przedstawionych przez OPDK na potrzeby stworzenia modelu analitycznego wykorzystywanego przy przeprowadzaniu Testów MS, bez wątpienia posiadają znaczną wartość gospodarczą, a OPDK podjęli działania niezbędne w celu zachowania ich poufności, poprzez opatrzenie informacji kosztowych klauzulą Tajemnica przedsiębiorstwa OPDK. Udostępnienie tych informacji K. stanowiłoby ujawnienie tajemnicy przedsiębiorstwa OPDK. Decyzja Prezesa UKE z dnia [...] września 2014 r. stała się przedmiotem skargi wniesionej przez K. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, w której zarzucono, że została wydana z naruszeniem następujących przepisów: 1) art. 7 i art. 77 § 1 Kpa, przez brak wszechstronnej oceny i analizy treści informacji przekazanych Prezesowi UKE przez różnych przedsiębiorców telekomunikacyjnych, które doprowadziło do stwierdzenia Prezesa UKE, że uśrednione dane użyte przez Prezesa UKE na przeprowadzenie Testów MS można uznać za tajemnicę przedsiębiorstwa (bez wskazania, którego przedsiębiorstwa), gdyż rzekomo można na ich podstawie dane przekazywane Prezesowi UKE przez poszczególnych przedsiębiorców telekomunikacyjnych (zdanie nie skończone); 2) art. 16 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. Nr 112, poz. 1198 z późn. zm.) w zw. z art. 5 ust. 2 powołanej ustawy oraz art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z późn. zm.), polegające na nieprawidłowym przyjęciu, że informacja dotycząca opłat za usługi hurtowe oraz informacja dotycząca kosztów przyrostowych, żądana przez K. w trybie dostępu do informacji publicznej jest tajemnicą przedsiębiorstwa (lecz nie wiadomo, którego przedsiębiorcy). Podnosząc powyższe zarzuty, K. wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji i rozważenie zasadności uchylenia decyzji ją poprzedzającej oraz zasądzenie kosztów postępowania. W uzasadnieniu skargi podniesiono, że nie ma w obrocie prawnym takiego bytu jak OPDK – pod tą nazwą kryje się nieznana liczba przedsiębiorców współpracujących z Prezesem UKE na potrzeby przeprowadzenia Testów. Prezes UKE zastrzegł dostęp do informacji stanowiących Wartości Średnie danych przedsiębiorców telekomunikacyjnych, a więc de facto nie stanowiących tajemnicy żadnego przedsiębiorcy telekomunikacyjnego. Dane żądane przez K. to wyłącznie dane statystyczne, opracowane przez Prezesa UKE na podstawie informacji przekazanych przez wielu operatorów. Jedną z przesłanek uznania informacji publicznej za tajemnicę przedsiębiorstwa jest uznanie, że posiada ona wartość gospodarczą dla konkretnego przedsiębiorcy. Wbrew twierdzeniu Prezesa UKE z Wartości Średnich nie sposób wyliczyć konkretnych danych, które można przyporządkować do jakiegokolwiek innego, konkretnego przedsiębiorcy, gdyż nie wiadomo ilu jest OPDK i którzy przedsiębiorcy telekomunikacyjni są OPDK. W odpowiedzi na skargę Prezes UKE wniósł o jej oddalenie, a odnosząc się do zarzutów podniesionych w skardze, odmówił im zasadności. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej. Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. Oznacza to, iż przedmiotem sprawy sądowoadministracyjnej jest ocena przez Sąd prawidłowości prowadzenia przez organ administracji publicznej postępowania administracyjnego oraz zapadłego w tym postępowaniu rozstrzygnięcia. Zgodnie z art. 1 ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. z 2014 r., poz. 782) i art. 61 Konstytucji RP, informację publiczną stanowi każda wiadomość wytworzona przez szeroko rozumiane władze publiczne oraz osoby pełniące funkcje, a także podmioty, które tę władzę realizują lub gospodarują mieniem komunalnym lub majątkiem Skarbu Państwa w zakresie tych kompetencji. Taki charakter ma również wiadomość niewytworzona przez podmioty publiczne, lecz będącą w ich posiadaniu, odnosząca się do tych podmiotów i przez nie wykorzystywana w ramach prowadzonej działalności, zgodnej z posiadanymi kompetencjami. Informacją publiczną będzie zatem każda wiadomość wytworzona lub odnosząca się do władz publicznych, a także odnosząca się do innych podmiotów wykonujących funkcje publiczne w obszarze wykonywania przez nie zadań w zakresie władzy publicznej. Informacja odnosi się do faktów, w szczególności do spraw wymienionych w art. 6 ustawy o dostępie do informacji publicznej. Art. 4 powołanej ustawy wymienia podmioty zobowiązane do udzielenia informacji publicznej, w którym to katalogu niewątpliwie mieści się Prezes UKE. Ustawodawca w art. 5 ust. 2 ustawy wskazuje wyjątki od zasady udostępniania informacji publicznej, stanowiąc między innymi, że prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu ze względu na prywatność osoby fizycznej lub tajemnicę przedsiębiorcy. Przewidziany w ustawie o dostępie do informacji tryb dotyczący rozpoznania wniosku o dostęp do informacji publicznej polega na tym, że organ winien udostępnić danemu podmiotowi żądaną informację, albo też w formie decyzji odmówić takiego udostępnienia, ale tylko wtedy, gdy żądana informacja jest informacją publiczną i korzysta z ww. ochrony prawnej. W niniejszej sprawie nie jest sporne, iż żądana przez K. informacja, stanowiąca integralną część postępowania prowadzonego przez Prezesa UKE (w ramach realizacji ustawowych zadań wynikających z art. 192 ust. 1 pkt 4 i 5 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjne; Dz. U. z 2014 r., poz. 243 z późn. zm.) posiada przymiot informacji publicznej będącej w posiadaniu Prezesa UKE. Sporną kwestią natomiast pozostaje, czy powinna ona podlegać ochronie, poprzez wyłączenie dostępności, ze względu na informację stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa. Na mocy powyżej określonego przepisu Prezes UKE dokonuje analizy i oceny funkcjonowania rynków usług telekomunikacyjnych i pocztowych oraz podejmuje interwencje w sprawach dotyczących funkcjonowania rynku usług telekomunikacyjnych i pocztowych oraz rynku aparatury, w tym rynku urządzeń telekomunikacyjnych, z własnej inicjatywy lub wniesionych przez zainteresowane podmioty, w szczególności użytkowników i przedsiębiorców telekomunikacyjnych, w tym podejmowanie decyzji w tych sprawach w zakresie określonym niniejszą ustawą. W rozpoznawanej sprawie, Prezes UKE realizując powyższe zadania przeprowadził testy zawężenia marży (Testy MS), o których udostępnienie wystąpiła K.. Wyniki tych testów w przeważającej części udostępniono, ale w zakresie Wartości Średnich wydano decyzję odmowną z uwagi na tajemnicę przedsiębiorstwa. Definicja legalna tajemnicy przedsiębiorstwa została zawarta w art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz. 1503 z poźn. zm.), zgodnie z którym przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Z przytoczonego powyżej przepisu wynika, iż aby objąć prawną ochroną pewien zakres informacji istotnej dla przedsiębiorcy niezbędne jest jej wyłączenie z jawności publicznej, poprzez podjęcie niezbędnych działań zmierzających do zachowania poufności tej informacji. Na tajemnicę przedsiębiorstwa składają się takie informacje należące do tegoż podmiotu, których przekazanie, ujawnienie lub wykorzystanie albo nabycie od osoby nieuprawnionej zagraża lub narusza interes przedsiębiorcy. Warunkiem respektowania tej tajemnicy jest uprzednie złożenie w odniesieniu do konkretnych informacji zastrzeżenia, że nie mogą być one ogólnie udostępnione. W orzecznictwie sądów administracyjnych kształtuje się pogląd, iż złożone zastrzeżenie może stać się skuteczne dopiero w sytuacji, gdy podmiot obowiązany do ujawnienia informacji, po przeprowadzeniu stosownego badania, pozytywnie przesądzi, że zastrzeżone informacje mają charakter tajemnicy przedsiębiorstwa, w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jeżeli w wyniku weryfikacji okaże się, że zastrzeżona informacja nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa, to zadeklarowane zastrzeżenie staje się bezskuteczne – patrz wyrok WSA w Warszawie z dnia 12 października 2012 r., sygn. akt II SA/Wa 1483/12 (publik. http://orzeczenia.nsa.gov.pl/doc/7C6D9486A0). Zatem Prezes UKE dysponujący żądaną informacją publiczną był obowiązany dokonać oceny zasadności wyłączenia jawności żądanej informacji. Prezes UKE biorąc pod uwagę, że to na przedsiębiorcy ciąży obowiązek wykazania, iż zastrzeżone przez niego informacje są tego rodzaju, iż wpisują się w definicję tajemnicy przedsiębiorstwa, przedmiotowej analizy dokonał i zasadnie przyjął, że w niniejszej sprawie mamy do czynienia z informacją o znacznej wartości gospodarczej dla przedsiębiorcy, która powinna podlegać ochronie prawnej. Prezes UKE zasadnie odwołał się do poglądów doktryny wskazujących, iż do informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa zalicza się "wiadomości dotyczące sposobów produkcji, planów technicznych, metod kontroli jakości, wzorów użytkowych i zdobniczych, wynalazków nadających się do opatentowania, jak też informacje związane z działalnością marketingową, z pozyskiwaniem surowców, organizowaniem rynków zbytu czy informacje dotyczące struktury organizacyjnej, zasad finansowania działalności, wysokość wynagrodzeń pracowników. Do tajemnicy przedsiębiorstwa zalicza się również tzw. poufne know-how, w tym zarówno tzw. know-how produkcyjne, jak i know-how handlowe" (M. Uliasz. Przestępstwo naruszenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Monitor Prawniczy Nr 22/2001). Jeżeli żądana informacja posiada dla przedsiębiorcy wymierną wartość ekonomiczną, a może ona zostać wykorzystana przez innego przedsiębiorcę i pozwoli mu to na ograniczenie wydatków, zwiększy zyski lub pozwoli pozyskać nowych klientów, to w ocenie Sądu informacja taka musi podlegać ograniczeniu jej udostępnienia ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa. Prezes UKE w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji w pełni wykazał, iż udostępnienie żądanych przez K. informacji, które zostały wykorzystane przy testach MS mogłoby narazić przedsiębiorstwa telekomunikacyjne przekazujące dane do ujawnienia danych kosztowych konkretnego OPDK, objętych potrzebą ochrony przed ich udostępnieniem z uwagi na tajemnicę przedsiębiorstwa. Bez znaczenia jest liczba przedsiębiorstw objętych tą ochroną, gdyż dla każdego OPDK przekazane dane mogą mieć wartość gospodarczą. Zdaniem Sądu, żądana przez K. informacja, posiada wartość gospodarczą, a jej ujawnienie naruszałoby zasady uczciwej konkurencji prowadząc tym samym do ewentualnych strat finansowych przedsiębiorstw telekomunikacyjnych, które przekazały dane do przeprowadzenia Testów MS. Podkreślić należy, iż art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. – Prawo telekomunikacyjne, daje przedsiębiorcy telekomunikacyjnemu możliwość zastrzeżenia informacji, dokumentów lub ich części zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa, dostarczanych na żądanie Prezesa UKE lub na podstawie przepisów ustawy. Jak podkreślił to NSA w wyroku z dnia 28 maja 2014 r., sygn. akt I OSK 2631/13 (publik. orzeczenia.nsa.gov.pl) rozstrzygającym o zasadność ograniczenia informacji publicznej dotyczącej przeprowadzanych przez Prezesa UKE Testów MS dla usługi dostępu do Internetu z powołaniem się na tajemnicę przedsiębiorcy, ww. przepis ma za zadanie pogłębić zaufanie w kontaktach przedsiębiorcy telekomunikacyjnego z Prezesem UKE. "Godzi się zauważyć, że – jak wskazał organ – żądane przez [...] wnioski TP opatrzone zostały klauzulą "Tajemnica przedsiębiorstwa TP". Oznacza to, że przedsiębiorca telekomunikacyjny zastrzegł informacje na podstawie art. 9 ust. 1 cyt. ustawy - Prawo telekomunikacyjne, a zatem ex lege podlegały one ochronie na podstawie art. 5 ust. 2 ustawy o dostępie do informacji publicznej". W ocenie Sądu, Prezes UKE w bardzo obszernym uzasadnieniu zaskarżonej decyzji powołał przekonywujące argumenty, przemawiające za przyznaniem ochrony prawnej z art. 5 ust. 2 ustawy o dostępie do informacji publicznej w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zakazie nieuczciwej konkurencji informacjom wskazanym w zaskarżonej decyzji. Na taką ocenę Sądu miała również wpływ niejawna część uzasadnienia decyzji poprzedzającej z dnia [...] czerwca 2014 r. Wobec powyższego stwierdzić należy, iż zaskarżona decyzja jest zgodna z prawem, a zawarte w skardze zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego i procesowego, Sąd uznał za nieuzasadnione. W tym stanie rzeczy, na mocy art. 151 w zw. z art. 132 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), orzeczono jak w sentencji wyroku.