II SA/Wa 201/19

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Danuta Kania, Sędzia WSA Agnieszka Góra – Błaszczykowska (spr.), Asesor WSA Karolina Kisielewicz, Protokolant specjalista Maria Zawada po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 czerwca 2019 r. sprawy ze skargi [...] na orzeczenie dyscyplinarne Komendanta Głównego Straży Granicznej z dnia [...] listopada 2018 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary dyscyplinarnej upomnienia oddala skargę. Komendant Główny Straży Granicznej orzeczeniem z [...] listopada 2018 r. nr [...], , wydanym na podstawie art. art. 136 b ust. 3 ustawy z dnia 12 października 1990 roku o Straży Granicznej (Dz. U. z 2017 r. poz. 2365 ze zm. dalej ustawą o Straży Granicznej) oraz § 33 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 28 czerwca 2002 roku w sprawie przeprowadzania postępowania dyscyplinarnego wobec funkcjonariuszy Straży Granicznej (Dz. U. Nr 118, poz. 1015 ze zm. dalej rozporządzeniem z dnia 28 czerwca 2002 roku), po rozpatrzeniu odwołania P. G. od Orzeczenia Dyscyplinarnego Nr [...] Komendanta Nadbużańskiego Oddziału Straży Granicznej z dnia [...] września 2018 roku o uznaniu obwinionego winnym popełnienia zarzucanego mu czynu z art. 135 ust. 2 pkt 3 ustawy o Straży Granicznej i wymierzeniu kary dyscyplinarnej upomnienia, utrzymał w mocy zaskarżone orzeczenie dyscyplinarne. Orzeczenie dyscyplinarne zostało wydane w następującym stanie faktycznym i prawnym. Dnia [...] stycznia 2018 roku Komendant Placówki SG w [...] sporządził meldunek, z którego wynika, że w ramach prowadzonej kontroli stwierdzono, iż funkcjonariusze: A. P. i P. G. wyznaczeni do pełnienia służby na posterunku most kolejowy wykonywali zadania w sposób nieprawidłowy. W związku z powyższym zawnioskował o przeprowadzenie rozmów dyscyplinujących. P. G. zarzucono, że przebywał w pomieszczeniu służbowym, co stało w sprzeczności do postawionego zadania do służby, zgodnie z którym jeden funkcjonariusz winien patrolować rejon mostu kolejowego, a drugi w tym czasie powinien przebywać w pomieszczeniu służbowym i prowadzić z niego obserwację terenu przyległego. W dniu [...] marca 2018 roku Komendant Nadbużańskiego Oddziału Straży Granicznej wydał upoważnienie nr [...], którym upoważnił ppłk SG R. B. - Komendanta Placówki Straży Granicznej w [...], do przeprowadzenia rozmowy dyscyplinującej ze st. chor. szt. SG P. G., w związku z naruszeniem dyscypliny służbowej określonej w art. 135 ust. 2 pkt 3 ustawy o Straży Granicznej w zw. z § 39 ust. 1 pkt 2 zarządzenia nr [...]Komendanta Głównego Straży Granicznej z dnia [...] października 2013 roku w sprawie sposobu pełnienia służby granicznej i prowadzenia działań granicznych (dalej zarządzenia z dnia [...] października 2013). Naruszenie dyscypliny służbowej przez st. chor. szt. SG P. G. polegało na tym, iż pełniąc w dniu [...] stycznia 2018 roku służbę z sierż. SG A. P. z zadaniem zabezpieczenia kolejowego przejścia granicznego - most kolejowy przed ominięciem kontroli granicznej oraz przekroczeniem granicy państwowej wbrew przepisom, w sposób nieprawidłowy realizował postawione do służby zadania: jeden funkcjonariusz patroluje rejon mostu kolejowego natomiast drugi przebywa w pomieszczeniu służbowym prowadząc obserwację przyległego do mostu terenu, tj. przebywał wraz z sierż. SG A. P. w pomieszczeniu służbowym. Przeprowadzona przez ppłk. SG R. B. rozmowa dyscyplinująca ze st. chor. szt. SG P. G. odbyła się w dniu [...] marca 2018 roku. W dniu [...] marca 2018 roku st. chor. szt. SG P. G. wniósł do Komendanta Nadbużańskiego Oddziału Straży Granicznej sprzeciw od przedmiotowej rozmowy. W konsekwencji powyższego, przełożony właściwy w sprawach dyscyplinarnych wydał w dniu [...] marca 2018 roku postanowienie o wszczęciu postępowania dyscyplinarnego wobec st. chor. szt. SG P. G., zarzucając mu naruszenie dyscypliny służbowej w sposób określony w art. 135 ust. 2 pkt 3 ustawy o Straży Granicznej w zw. z § 39 ust. 1 pkt 2 zarządzenia z dnia [...] października 2013 r, poprzez to, że pełniąc w dniu [...] stycznia 2018 roku służbę z sierż. SG A. P. z zadaniem zabezpieczenia kolejowego przejścia granicznego -most kolejowy przed ominięciem kontroli granicznej oraz przekroczeniem granicy państwowej wbrew przepisom w sposób nieprawidłowy realizował postawione do służby zadania: jeden funkcjonariusz patroluje rejon mostu granicznego natomiast drugi przebywa w pomieszczeniu służbowym prowadząc obserwację przyległego do mostu terenu, tj. przebywał wraz z sierż. SG A. P. w pomieszczeniu służbowym. W toku czynności prowadzonych w ramach przedmiotowego postępowania dyscyplinarnego, Komendant Nadbużańskiego Oddziału Straży Granicznej wydał w dniu [...] maja 2018 roku, postanowienie o zmianie postanowienia o wszczęciu postępowania dyscyplinarnego i na jego podstawie zmienił treść zarzutu postawionego st. chor. szt. SG P. G., a mianowicie zarzucił obwinionemu naruszenie dyscypliny służbowej w sposób określony w art. 135 ust. 2 pkt 3 ustawy o Straży Granicznej w zw. z § 39 ust. 1 pkt 2 zarządzenia z dnia [...] października 2013 r. poprzez to, że pełniąc w dniu [...] stycznia 2018 roku służbę z sierż. SG A. P. z zadaniem zabezpieczenia kolejowego przejścia granicznego - most kolejowy przed ominięciem kontroli granicznej oraz przekroczeniem granicy państwowej wbrew przepisom zaniechał realizacji postawionego do służby zadania polegającego na tym, że jeden funkcjonariusz patroluje rejon mostu granicznego, natomiast drugi przebywa w pomieszczeniu służbowym prowadząc obserwację przyległego do mostu terenu, tj. spał w pomieszczeniu służbowym i nie prowadził obserwacji. Orzeczeniem Dyscyplinarnym Nr [...] Komendanta Nadbużańskiego Oddziału Straży Granicznej z dnia [...] września 2018 roku, st. chor. szt. SG P. G. został uznany winnym zarzucanego mu czynu i za to przełożony właściwy w sprawach dyscyplinarnych wymierzył mu karę upomnienia. Po rozpatrzeniu odwołania st. chor. szt. SG P. G., Komendant Główny Straży Granicznej utrzymał w mocy zaskarżone orzeczenie dyscyplinarne. W uzasadnieniu orzeczenia organ II instancji ustalił następujący stan faktyczny: W dniach [...] - [...] stycznia 2018 roku, st. chor. szt. P. G. wraz z sierż. SG A. P. zostali wyznaczeni do pełnienia służby na posterunku most kolejowy. Postawione ww. funkcjonariuszom zadania do służby obejmowały patrolowanie oraz zabezpieczenie kolejowego przejścia granicznego - most kolejowy przed ominięciem kontroli granicznej oraz przekroczeniem granicy państwowej wbrew przepisom na rzece [...]. Sposób pełnienia służby został poddany kontroli zgodnie z planem ćwiczenia granicznego na odcinku służbowej odpowiedzialności Placówki SG w [...] w dniu [...] stycznia 2018 roku. Kontrola został przeprowadzona przez mjr. SG P. S. oraz chor. szt. SG L. R. i zgodnie z notatką służbową z dnia [...] stycznia 2018 roku kontrola trwała od [...] do [...]. Funkcjonariusze prowadzący kontrolę, o godzinie [...] w odległości ok 100 m od przejazdu kolejowego w m. [...] weszli na tory kolejowe i rozpoczęli marsz w kierunku granicy państwa. Około godziny [...] funkcjonariusze kontrolujący sposób pełnienia służby dostrzegli ruch w pomieszczeniu służbowym, a znajdujące się w rejonie mostu kolejowego psy zaczęły szczekać. Funkcjonariusze pełniący służbę na posterunku most kolejowy - st. chor. szt. SG P. G. oraz sierż. SG A. P. wyszli z pomieszczenia służbowego w chwili, gdy zespól kontrolny znajdował się w odległości kilkunastu metrów od tego pomieszczenia, a następnie st. chor. szt. SG P. G. wydał komendę "Stój Straż Graniczna", na co kontrolujący przebieg służby funkcjonariusze odpowiedzieli "Straż Graniczna", a następnie w celu uwiarygodnienia podali określone hasło. W trakcie kontroli na pytanie mjr SG P. S., dlaczego funkcjonariusze wspólnie w jednym czasie przebywali w pomieszczeniu służbowym, st. chor. szt. SG P. G. udzielił odpowiedzi, że właśnie wykorzystywał przerwę w służbie. Mjr SG P. S. o godzinie [...] nawiązał połączenie telefoniczne z kierownikiem zmiany Placówki SG w [...], który stwierdził że nie posiada informacji w przedmiocie odbierania przerwy przez st. chor. szt. SG P. G.. W zaistniałej sytuacji prowadzący kontrolę polecił st. chor. szt. SG P. G. i sierż. SG A. P. sporządzenie notatek służbowych, a następnie wraz z chor. szt. SG L. R. oddalili się z rejonu posterunku most kolejowy. Organ odwoławczy analizując wniesiony środek odwoławczy, stwierdził, iż ustawodawca uregulował materię dotyczącą odpowiedzialności dyscyplinarnej i karnej funkcjonariuszy Straży Granicznej w rozdziale 14 ustawy o Straży Granicznej. Aktem wykonawczym do ww. regulacji ustawowej, wskazującym tryb przeprowadzania postępowania dyscyplinarnego, dyrektywy wymiaru kary, sposób ich wykonania, a także tryb odwoławczy, jest rozporządzenie Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia [...]czerwca 2002 roku. Zgodnie z art. 135 ust. 1 ustawy o Straży Granicznej funkcjonariusz podlega odpowiedzialności dyscyplinarnej za naruszenie dyscypliny służbowej, nieprzestrzeganie zasad etyki zawodowej, a zwłaszcza honoru, godności i dobrego imienia służby oraz w innych przypadkach określonych w ustawie. W ust. 2 pkt 3 ustawy dookreślił, że jedną z form naruszenia dyscypliny służbowej jest: zaniechanie czynności służbowej albo wykonywanie jej w sposób niedbały lub nieprawidłowy. W myśl § 8 ust. 2 rozporządzenia, celem postępowania dyscyplinarnego jest w szczególności: 1) ustalenie, czy czyn, za który funkcjonariusz ponosi odpowiedzialność dyscyplinarną, został popełniony i czy obwiniony jest jego sprawcą, 2) wszechstronne wyjaśnienie przyczyn i okoliczności popełnienia czynu, 3) zebranie i utrwalenie dowodów w sprawie. W ocenie organu odwoławczego, organ I instancji w toku prowadzonego postępowania dyscyplinarnego zgromadził materiał dowodowy, który pozwala na całościową ocenę i wydanie rozstrzygnięcia w sprawie. W uzasadnieniu orzeczenia organ odwoławczy stwierdził, że zebrany w sprawie materiał dowodowy w sposób wystarczający wskazuje na nieprawidłowe działanie funkcjonariusza. St. chor. szt. SG P. G. został wyznaczony do pełnienia służby w dniu [...]-[...] stycznia 2018 roku, z zadaniem zabezpieczenia kolejowego przejścia granicznego - most kolejowy. Służbę pełnił w godzinach [...]do godziny [...] wraz z sierż. SG A. P.. Sposób pełnienia służby przez ww. funkcjonariuszy został poddany weryfikacji zgodnie z planem ćwiczenia granicznego na odcinku służbowej odpowiedzialności Placówki SG w [...], prowadzonego w dniu [...] stycznia 2018 r. W trakcie przeprowadzonej kontroli, prowadzący ją funkcjonariusze stwierdzili uchybienia w sposobie pełnienia służby przez st. chor. szt. SG P. G. i sierż. SG A. P.. Wskazani funkcjonariusze, pełniący służbę na posterunku most kolejowy, przebywali w pomieszczeniu służbowym w czasie, gdy funkcjonariusze kontrolujący sposób pełnienia służby zmierzali do posterunku most kolejowego. Było to w sprzeczności do postawionego zadania w tym dniu, zgodnie z którym jeden z funkcjonariuszy winien patrolować rejon mostu granicznego, natomiast drugi powinien przebywać w tym czasie w pomieszczeniu służbowym i prowadzić obserwację terenu przyległego do mostu granicznego. St. chor. szt. SG P. G. po dotarciu funkcjonariuszy prowadzących nadzór nad sposobem pełnienia służby tłumaczył, że w tym czasie odbierał przerwę. Twierdzenie obwinionego nie znajduje jednak oparcia w zgromadzonym materiale dowodowym, ani zeznaniach świadków. Skarżący nie dopełnił bowiem ciążącego na nim obowiązku zgłoszeni zamiaru wykorzystania przerwy w służbie, a zatem nie można uznać, że w chwili kontroli odbierał przerwę w służbie. Sam skarżący potwierdził to w protokole [...] z dnia [...] maja 2018 roku, twierdząc, że o fakcie rozpoczęcia przerwy poinformował sierż. SG A. P., nie informując o tym fakcie kierownika zmiany, gdyż nie było takiego polecenia w trakcie odprawy do służby, ani nie było takiej praktyki. Z protokołu przesłuchania obwinionego z dnia [...] maja 2018 roku wynika, że spał w trakcie pełnienia służby- około godziny [...], a SG A. P. obudziła go. Również w protokole przesłuchania z dnia [...] czerwca 2018 roku obwiniony zeznał: "drzemałem na krześle wewnątrz budynku". W konsekwencji powyższego, skoro funkcjonariusz nie dopełnił procedury zgłoszenia przerwy w sposób określony w przywołanych przepisach, to nadal był zobowiązany do realizowania obowiązków służbowych zgodnie z treścią zadania do służby. Konkludując organ stwierdził, iż st. chor. szt. SG P. G. realizował postawione do służby zadania w sposób niewłaściwy. Zeznania samego obwinionego jak również sierż. SG A. P., która przebywała w tym czasie w pomieszczeniu, stanowią dowód zaniechania czynności służbowych wynikających z postawionego zadania - obserwacji terenu przyległego do mostu granicznego. Ponadto funkcjonariusz śpiąc na służbie nie był zdolny do sprawowania nadzoru nad powierzonym sprzętem służbowym i bronią palną, a także nie prowadził przez sen obserwacji terenu przyległego do mostu granicznego. Odległość w jakiej znajdowali się funkcjonariusze kontrolujący, od posterunku, w momencie zauważenia, nie jest istotna albowiem nie stanowi przedmiotu zarzutu stawianego obwinionemu. W odniesieniu do podnoszonej przez stronę skarżącą "utartej praktyki w zakresie niezgłaszania przerw’", organ wskazał, iż nie może ona stanowić usprawiedliwienia działań stojących w sprzeczności z obowiązującym stanem prawnym. Funkcjonariusz obowiązany był przestrzegać obowiązujących przepisów, a nie "utartej praktyki niezgłaszania przerw". Sposób zgłaszania i odbierania przerw jest regulowany przez przywołane wyżej zarządzenie Komendanta Głównego Straży Granicznej w sprawie sposobu pełnienia służby granicznej i prowadzenia działań granicznych oraz rozporządzenie Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia [...] czerwca 2009 roku w sprawie rozkładu czasu służby funkcjonariuszy Straży Granicznej (Dz. U. z 2018 r. poz, 1602). Zgodnie z § 5 ust. 9 cyt. rozporządzenia, funkcjonariuszowi, który pełni służbę w niekorzystnych warunkach atmosferycznych, czas przerw można przedłużyć do 45 minut w służbie trwającej do 8 godzin oraz do 60 minut w służbie trwającej powyżej 8 godzin. Czas przerw ustala funkcjonariusz nadzorujący pełnienie służby. W przypadku wyznaczenia przez funkcjonariusza nadzorującego pełnienie służby, miejsca korzystania z przerw, czasu dotarcia do tego miejsca nie wlicza się do czasu przerwy. Trudno uznać, aby podnoszona przez strony "utarta praktyka" w zakresie niezgłaszania przerw, stanowiła źródło praw i obowiązków funkcjonariusza i stanowiła usprawiedliwienie dla dowolności w sposobie korzystania z przerw w służbie. Analizując kwestionowane przez stronę niewłaściwe zabezpieczenie broni służbowej przez obwinionego, organ stwierdził, iż zgodnie z § 11 ust. 1 zarządzenia Komendanta Głównego Straży Granicznej z dnia [...] maja 2016 roku w sprawie norm należności uzbrojenia oraz norm wyposażenia specjalnego, a także warunków przyznawania i użytkowania uzbrojenia Straży Granicznej (Dz. Urz. KGSG poz. 21 ze zm.), funkcjonariusz, któremu została przyznana broń palna odpowiada za jej ochronę, stan techniczny i utrzymanie. Natomiast zgodnie z obowiązkami użytkownika broni palnej, określonymi w załączniku nr [...] cyt. zarządzenia, użytkownik ponosi pełną odpowiedzialność za przyznaną mu broń palną i amunicję. Nie jest możliwym powierzanie broni służbowej innym osobom. Fakt pozostawania innego funkcjonariusza w pomieszczeniu służbowym, nie spełnia przesłanki właściwego nadzoru nad bronią "drzemiącego" w tym czasie funkcjonariusza. Są to podstawowe zasady bezpieczeństwa, które dla funkcjonariusza z wieloletnim stażem winny być oczywiste. Organ II instancji biorąc pod uwagę zaistniałe okoliczności oraz uwzględniając dyrektywy wymiaru kar oraz dotychczasowy staż służby i jej przebieg, uznał że wymierzona kara upomnienia jest w przedmiotowej sprawie karą uzasadnioną i będzie wypełniała w sposób wystarczający funkcję prewencyjną. Ponadto organ odwoławczy podkreślił, że wymierzona obwinionemu kara dyscyplinarna upomnienia jest zgodnie z obowiązującym stanem prawnym najniższą z możliwych do zastosowania Orzeczenie Komendanta Głównego Straży Pożarnej z [...] listopada 2018 r. stało się przedmiotem skargi wniesionej przez P. G. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Zaskarżonemu orzeczeniu zarzucił: I. naruszenie przepisów postępowania administracyjnego w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy oraz przepisów rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia [...] czerwca 2002r. - § 8 ust. 2, § 16 ust.1 i § 18 ust. 2 pkt 3 i § 42 rozporządzenia z dnia 28 czerwca 2002r. w zw. z art. 7 K.p.a., art. 77 § 1 K.p.a., art. 78 § 1 K.p.a. i art. 80 K.p.a. poprzez czynienie przez Komendanta Głównego Straży Granicznej ustaleń faktycznych w sprawie w sposób dowolny i wybiórczy, bez właściwej oceny zeznań świadków, wyjaśnień P. G., oraz pominięcie istotnych dla wyjaśnienia sprawy dowodów z dokumentów, co skutkowało uznaniem przez organ II instancji, że P. G. w trakcie kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy maj. SG P. S. i chor. szt. SG L. R. nie przebywał na przerwie, - § 33 pkt 6 w zw. z § 28 ust. 1 i 2 i § 29 ust. 2 rozporządzenia z dnia 28 czerwca 2002r. poprzez sporządzenie uzasadnienia orzeczenia dyscyplinarnego bez odniesienia się do części zarzutów stawianych w odwołaniu. II. naruszenie przepisów prawa materialnego: - art. 135 ust. 2 pkt 3 ustawy o Straży Granicznej w zw. z art. 39 ust. 1 pkt 2 Zarządzenia z dnia 25 października 2013r. poprzez błędne przyjęcie przez Komendanta Głównego Straży Granicznej, że st. chor. szt. SG P. G. naruszył dyscyplinę służbową ponieważ zaniechał realizacji postawionego do służby zadania polegającego na tym, że jeden funkcjonariusz patroluje rejon mostu granicznego, natomiast drugi przebywa w pomieszczeniu służbowym prowadząc obserwację przyległego do mostu terenu, tj. spał w pomieszczeniu służbowym i nie prowadził obserwacji, w sytuacji kiedy z powołanych przepisów nie wynikał taki sposób patrolowania mostu kolejowego, natomiast skarżący w czasie dokonanej kontroli przez funkcjonariuszy maj. SG P. S. i chor. szt. SG L. R. korzystał z przerwy w służbie, - § 60 Zarządzenia z dnia [...] października 2013r. polegające na błędnym przyjęciu przez Komendanta Głównego Straży Granicznej, że ze wskazanego przepisu wynikał obowiązek zgłaszania zamiaru wykorzystania przerwy w służbie podczas gdy z brzmienia tego przepisu taki obowiązek nie wynikał. - § 5 ust. 9 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 10 czerwca 2009 r. w sprawie rozkładu czasu służby funkcjonariuszy Straży Granicznej poprzez błędną wykładnię tego przepisu i przyjęcie, że funkcjonariusze SG mają obowiązek zgłaszania przerw funkcjonariuszowi nadzorującemu pełnienie służby, podczas gdy przepis ten nie reguluje takiego obowiązku. Powołując się na powyższe zarzuty wniósł o: - uchylenie zaskarżonego orzeczenia dyscyplinarnego oraz orzeczenia dyscyplinarnego organu pierwszej instancji; - orzeczenie przez Sąd, że zaskarżone orzeczenie dyscyplinarne nie podlega wykonaniu w całości; - zasądzenie od organu na rzecz skarżącego kosztów postępowania sądowego. W odpowiedzi na skargę Komendanta Głównego Straży Granicznej wniósł o jej oddalenie oraz w całości podtrzymał argumentację przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia dyscyplinarnego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje