II SA/Wa 2035/06

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Anna Mierzejewska (spr.), Sędzia WSA Joanna Kube, Asesor WSA Janusz Walawski, Protokolant Bogumiła Kobierska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lutego 2007 r. sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. na decyzję Minister Pracy i Polityki Społecznej z dnia [...] sierpnia 2006 r. nr [...] w przedmiocie odmowy udzielenia zezwolenia na wykonywanie pracy przez cudzoziemca 1) stwierdza nieważność zaskarżonej decyzji oraz utrzymanej nią w mocy decyzji organu I instancji 2) zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu w całości Wojewoda L. decyzją nr [...] z dnia [...] maja 2006 r., na podstawie art. 87, art. 88 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz. U. z 2004 r. Nr 99, poz. 1001) w związku z art. 104 ustawy z dnia14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.) w związku z § 3 pkt 2d, 2e, pkt 2, pkt 2g, pkt 3 rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 19 grudnia 2001 r. (Dz. U. z 2001 Nr 153, poz.. 1766 ze zm.) w sprawie szczegółowych zasad i trybu wydawania przyrzeczeń i zezwoleń na pracę cudzoziemców, po rozpatrzeniu wniosku o wydanie zezwolenia na pracę cudzoziemca na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej złożonego przez firmę "A." sp. z o. o. dla Pani B. H., obywatelki A., odmówił wydania zezwolenia na wykonywanie pracy przez cudzoziemca na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. W uzasadnieniu decyzji podał, że w dniu 24 kwietnia 2006 r. Pani M. Z. pełnomocnik firmy "A." sp. z o. o., z siedzibą w R. ul. [...], złożyła wniosek o wydanie zezwolenia na pracę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej dla Pani B. H. na stanowisku wiceprezesa zarządu. Do wniosku zostały złożone wymagane dokumenty. Dalej organ podkreślił, że zgodnie z art. 88 ust. 7 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz. U. z 2004 r. Nr 99, poz.. 1001) przyrzeczenie i zezwolenie na pracę wydaje pracodawcy wojewoda, uwzględniając sytuację na lokalnym rynku pracy, oraz kryteria o jakich mowa w art. 10 ust. 2 pkt 2. Wojewoda może w przypadkach uzasadnionych sytuacją na rynku pracy ograniczyć rodzaj pracy do czynności zarządzających i reprezentacji podmiotu. Wojewoda może także uwzględnić przydatność podmiotu dla rynku pracy. Stosownie do § 3 ust. 2d rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 19 grudnia 2001 r. w sprawie szczegółowych zasad i trybu wydawania przyrzeczeń i zezwoleń na pracę dla cudzoziemców (Dz. U. z 2001 r. Nr 153, poz.. 1766 ze zm.) w przypadku gdy wniosek dotyczy cudzoziemców wspólników lub akcjonariuszy spółek prawa handlowego zamierzających wykonywać pracę lub cudzoziemców zamierzających pełnić funkcję w zarządzie osoby prawnej prowadzącej działalność gospodarczą, ocena sytuacji na lokalnym rynku pracy może zostać przeprowadzona w formie analizy przydatności pracodawcy dla tego rynku pracy. Spółka "A." sp. z. o. o, zajmuje się handlem detalicznym. Zgodnie z cytowanymi przepisami Wojewoda wydaje decyzję o odmowie przyrzeczenia jeżeli wnioskodawca: 1. nie wykaże, że prowadzi działalność z zyskiem, od którego odprowadzany jest podatek dochodowy od osób prawnych, w szczególności przez zeznanie o wysokości osiągniętego dochodu przez podatnika podatku dochodowego od osób prawnych, 2. nie osiąga zysku, którego wysokość wskazuje, że działalność podmiotu jest korzystna dla gospodarki, 3. nie prowadzi działalności przyczyniającej się do wzrostu inwestycji, transferu technologii, wprowadzania korzystnych innowacji lub tworzenia nowych miejsc pracy, lub: 4. w momencie rozpoczynania działalności nie wykaże środków pozwalających na spełnienie w przyszłości warunków o których mowa w pkt 1 i 3. Przepisów ust. 2g pkt 1-3 nie stosuje się, jeżeli pracodawca wykaże prowadzenie inwestycji pozwalających na spełnienie w przyszłości warunków w nich określonych. Dalej organ wskazał, że spółka wprawdzie osiąga dochody, jednak w dokumentach spółki brak jest dokumentów potwierdzających, iż przeznaczone są one między innymi na działania zmierzające do zwiększenia zatrudnienia. Organ ocenił, że nie wykazano potrzeby zwiększenia zatrudnienia, a wyłącznie są to działania mające uzasadnić potrzebę zezwolenia na pracę dla cudzoziemki. Podkreślił, że zatrudnienie B. H. nic nie zmieni w prawidłowym funkcjonowaniu spółki. Wskazał również, że cudzoziemcy są dopuszczani do rynku pracy w Polsce w oparciu o następujące zasady: ochrony polskiego rynku pracy, zatrudnienia na takich samych prawach jak obywatele polscy w zakresie warunków pracy a przede wszystkim zatrudnienia uzupełniającego, a nie wypierającego polskich pracowników z rynku pracy, tj. zgodnie z zasadą komplementarności między obywatelami polskimi poszukującymi zatrudnienia a cudzoziemcami. Podkreślił, że decyzja w sprawie udzielenia zezwolenia na pracę ma charakter uznaniowy i jest zgodna z rozporządzeniem Wojewody L. nr [...] z dnia [...] kwietnia 2002 r. w sprawie ustalania kryteriów wydawania przyrzeczeń i zezwoleń na pracę cudzoziemców nie posiadających zezwoleń na osiedlenie się ani statusu uchodźcy w Rzeczpospolitej Polskiej. Odwołanie od decyzji złożył pełnomocnik B. H., M. Z., wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i wydanie decyzji udzielającej zezwolenia na zatrudnienie cudzoziemca. Pełnomocnik zarzucił organowi naruszenie art. 10 § 1 i 3 kpa oraz art. 77 § 1 kpa poprzez nierozpatrzenie całości materiału dowodowego. Minister Pracy i Polityki Społecznej decyzją nr [...] z dnia [...] sierpnia 2006 r., na podstawie art. 17 pkt 2 i art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. –Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.) oraz art. 87 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz. U. Nr 99, poz. 1001) po rozpatrzeniu odwołania Pani M. Z. z Biura Obsługi Cudzoziemców Kancelarii Prawniczej "[...]" A. P., J. F., pełnomocnika "A." sp. z o. o. od decyzji Wojewody L. z dnia [...] maja 2006 r., odmawiającej udzielenia zezwolenia na wykonywanie pracy przez cudzoziemkę Panią B. H., obywatelkę A. na stanowisku wiceprezesa zarządu na mocy art. 138 § 1 pkt 1 kpa, utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że nie jest możliwe aby osoba, która pełni w zarządzie funkcje osoby prawnej, nie uczestniczyła w postępowaniu. Z racji pełnionej funkcji powinna wiedzieć o toczącym się postępowaniu, a skoro podmiot udzielił pełnomocnictwo Pani M. Z., która w imieniu i na rachunek strony złożyła wniosek i czynnie uczestniczyła w postępowaniu, to nie było potrzeby wzywać stronę do wypowiedzenia się co do zebranego materiału dowodowego. Dalej organ podkreślił, że Wojewoda kreuje politykę zatrudnienia i dlatego organ I instancji mógł zweryfikować swoją decyzję zgodnie z art. 7 kpa, bądź art. 132 kpa rozpatrując odwołanie, a skoro ich nie uznał oznacza to że nie mogły one w sposób znaczący wpłynąć na opinię wojewody. Powyższa decyzja stała się przedmiotem skargi wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, w której skarżąca E. P. wniosła o jej uchylenie. W uzasadnieniu skargi podkreśliła naruszenie art. 77 § 1 kpa art. 7, 10, 10 § 3 kpa. Wskazała, że cudzoziemka bez własnej winy nie brała udziału w postępowaniu administracyjnym. Podkreśliła również, że cudzoziemka otrzymała wizę pobytową, przed końcem jej ważności wyjechała z Polski, obecnie toczy się procedura o zezwolenie na zamieszkiwanie na czas oznaczony na terytorium Polski. Jest niekarana. W Polsce mieszka wraz z nią i jej mężem. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, powołując argumenty jak w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Stosownie do treści art. 13§2 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi do rozpoznawania sprawy właściwy jest wojewódzki sąd administracyjny, na którego obszarze właściwości ma siedzibę organ administracji publicznej, którego działalność została zaskarżona. Natomiast zgodnie z treścią art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269), sąd administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości przez kontrolę pod względem zgodności z prawem zaskarżonej decyzji administracyjnej i to z przepisami obowiązującymi w dacie jej wydania. Skarga analizowana pod tym kątem zasługuje na uwzględnienie, a zaskarżona decyzja, jak i decyzja organu I instancji podlegają uchyleniu, albowiem Sąd stwierdził naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego. Problematykę podejmowania i wykonywania pracy przez cudzoziemców w Polsce reguluje obecnie ustawa z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz. U. Nr 99, poz. 1001 ze zm.). Kwestii tych dotyczy również w pewnym zakresie ustawa z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach (Dz. U. Nr 128, poz. 1175 ze zm.). Cudzoziemiec którego ustawa o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy nie traktuje pod względem pracy na równi z obywatelami polskimi, uzyskuje prawo do wykonywania pracy w Polsce na mocy zezwolenia na pracę, wydanego przez wojewodę właściwego ze względu na siedzibę pracodawcy. Prowadzone przez wojewodę postępowanie w sprawie wydania przyrzeczenia i zezwolenia na pracę cudzoziemca jest postępowaniem administracyjnym. Mimo braku wyraźnego ustawowego odesłania do ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. –Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.) toczy się ono według tych przepisów, z uwzględnieniem regulacji zawartych w ustawie o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (art. 1 pkt 1 kpa), a wydawane w tych sprawach rozstrzygnięcia są niewątpliwie decyzjami administracyjnymi. Z przepisów ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy wynika, że podmiotami obowiązku uzyskania zezwolenia na pracę cudzoziemca są pracodawca i cudzoziemiec. Wskazuje na to treść np. art. 87 zgodnie z którym cudzoziemiec może wykonywać pracę (...) jeżeli posiada zezwolenie i z obowiązku tego są zwolnieni cudzoziemcy (...). Przepis art. 88 ust. 8 stanowi natomiast, że przyrzeczenie i zezwolenie na pracę cudzoziemca są wydawane na wniosek pracodawcy (...) a określonego cudzoziemca i pracodawcy. Pracodawca nie jest wyłącznie stroną inicjującą postępowanie o wydanie zezwolenia, lecz również podmiotem praw i obowiązków wynikających z decyzji wydanej w sprawie zezwolenia. W takiej sytuacji organ administracji publicznej (wojewoda) rozstrzyga o uprawnieniach i obowiązkach zarówno pracodawcy jak i cudzoziemca. Prawo do występowania z wnioskiem o wydanie przyrzeczenia lub zezwolenia przyznano jednakże wyłącznie pracodawcy. Można uznać to za usprawiedliwione, gdyż to pracodawca decyduje o tym kogo przyjmie do pracy. Za takim rozwiązaniem mogą przemawiać również inne względy dotyczące cudzoziemca. Nie oznacza to jednak, że cudzoziemiec nie jest podmiotem, stroną postępowania w sprawie o wydanie przyrzeczenia lub zezwolenia. Postępowanie dotyczy niewątpliwie jego interesu prawnego w rozumieniu art. 28 kpa. To już zobowiązuje organ prowadzący postępowanie do traktowania cudzoziemca jako strony ze wszystkimi konsekwencjami. Poza określeniem legitymacji do występowania z wnioskiem o przyrzeczenie lub zezwolenie, ustawa o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy nie zawiera żadnych przepisów, które pozbawiałyby cudzoziemca prawa do udziału w postępowaniu administracyjnym i sądowym, dotyczącym jego uprawnień i obowiązków. Nie jest dopuszczalne wprowadzenie takich ograniczeń w akcie wykonawczym, ponieważ nie może on czynić tego rodzaju odstępstw od regulacji ustawowych, w tym przypadku od regulacji zawartych w Kodeksie postępowania administracyjnego. Przepis § 3 ust. 6 rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 19 grudnia 2001 r. w sprawie szczegółowych zasad i trybu wydawania przyrzeczeń i zezwoleń na pracę cudzoziemców (Dz. U. Nr 153, poz. 1766 ze zm.) utrzymanego w mocy art. 149 ust. 1 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, stanowiący, że wojewoda doręcza dwa egzemplarze przyrzeczenia lub zezwolenia pracodawcy, a ten jeden z nich przekazuje cudzoziemcowi, budzi więc wątpliwości co do jego zgodności z Konstytucją Rzeczypospolitej Polskiej. Dodać należy, że rozporządzenie nie wspomina o nawet takim doręczeniu cudzoziemcowi decyzji odmawiającej wydania przyrzeczenia lub zezwolenia. Ocena legalności wydanych w sprawie decyzji nie może się odbyć bez kontroli prawidłowości aktów wykonawczych. Skoro postępowanie o wydanie przyrzeczenia lub zezwolenia jest postępowaniem administracyjnym, to kwestię udziału podmiotów tego postępowania w sprawie, czy kwestię wydanych decyzji winno załatwiać się w trybie Kodeksu postępowania administracyjnego. Cytowane rozporządzenie w sposób odmienny, niż czyni to ustawa (kpa), reguluje te zagadnienia. W kwestii relacji pomiędzy ustawą, a aktem wykonawczym wielokrotnie wypowiadał się w swoich orzeczeniach Trybunał Konstytucyjny. Na przykład w wyroku z dnia 26 października 1999 r. sygn. akt K12/99 /OTK 1999, Nr 6, poz. 120) podkreślił, że wymagania jakim muszą obecnie odpowiadać rozporządzenia wynikają z art. 92 ust. 1 Konstytucji RP, który dopuszcza wydanie rozporządzeń tylko na podstawie "szczegółowego upoważnienia zawartego w ustawie i w celu jej wykonania" upoważnienie musi mieć charakter szczegółowy pod względem podmiotowym (musi "określać organ właściwy do wydania rozporządzenia"), przedmiotowym (musi określać "zakres spraw przekazanych do uregulowania"), oraz treściowym (musi określać "wytyczne dotyczące treści aktu"). Zwłaszcza ten ostatni element, a mianowicie obowiązek określenia owych "wytycznych", stanowi nowość naszym systemie prawnym, ponieważ przepisy poprzednie (art. 56 ust. 2 Ustawy konstytucyjnej z 1992 r. gdy chodzi o rozporządzenia ministrów) nie formułowały expressis verbis takiego wymagania. Ponadto w wyroku z dnia 25 maja 1998 r. sygn. U 19/97 Trybunał zauważył, że po wejściu w życie Konstytucji z 1997 r. "w porządku prawnym proklamującym zasadę podziału władz, opartym na prymacie ustawy jako podstawowego źródła prawa wewnętrznego, parlament nie może w dowolnym zakresie "cedować" funkcji prawodawczych na organy władzy wykonawczej. Wypływa z tego wniosek, że - po pierwsze – nie można (szczególnie obecnie) dokonywać wykładni rozszerzającej przepisów zawierających upoważnienie ustawowe oraz po drugie – że materia, która w świetle ustawy należy do niej samej, nie może być przekazana organom wykonawczym. Jest zatem niewątpliwe, że organ wykonawczy wkroczył w materię, która należy do samego ustawodawcy. Za tym stanowiskiem przemawia także pogląd wyrażony w orzeczeniu Trybunału Konstytucyjnego z dnia 28 maja 1986 r. sygn. akt U1/86 /OTK 1986, Nr 1, poz. 2). Trybunał Konstytucyjny wyszedł tam z założenia, podzielanego powszechnie przez naukę prawa konstytucyjnego i prawa administracyjnego, że rozporządzenie nie może wkraczać w sferę materii prawnych regulowanych innymi ustawami lub na ich podstawie, nie może też treści w nich zawartych powtarzać, przekształcać, modyfikować czy syntetyzować (por. Trybunał Konstytucyjny w orzeczeniu z dnia 22 kwietnia 1987 r. sygn. akt K 1/87, OTK 1987, Nr 1, poz. 3 podobnie w orzeczeniach z dnia 28 maja 1986 r. sygn. akt U. 1/86 z dnia 5 listopada 1986 r. sygn. akt U 5/86). Cudzoziemiec jako strona postępowania administracyjnego w sprawie o wydanie przyrzeczenia lub zezwolenia nie może być pozbawiony prawa odwołania od niekorzystnej dla niego decyzji wojewody. Ma również prawo wniesienia skargi do Sądu Administracyjnego. Jeżeli bez własnej winy nie brał udziału w postępowaniu administracyjnym, to ta okoliczność może uzasadniać żądanie wznowienia postępowania na podstawie art. 145 § 1 pkt 5 kpa. W niniejszej sprawie cudzoziemiec nie tylko nie uczestniczył w prowadzonym postępowaniu administracyjnym, ale także decyzje, które organy wydały nie zostały mu doręczone. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem wyrażonym przez organ, że cudzoziemiec brał udział w postępowaniu administracyjnym przez ustanowionego przez spółkę pełnomocnika. Podkreślić należy, że w niniejszym postępowaniu cudzoziemiec występuje jako pracownik – osoba fizyczna. Pełnomocnik mógłby występować w jej imieniu w postępowaniu administracyjnym, na podstawie odrębnie udzielonego pełnomocnictwa, a takiego pełnomocnictwa Pani B. H. nie udzieliła. Również należy zwrócić uwagę, że w toku postępowania administracyjnego nie zostało również udzielone pełnomocnictwo dla ww. do reprezentowania spółki "A." sp. z o. o. Wobec powyższego, trzeba zwrócić uwagę, że organ błędnie przyjął, że wtoku postępowania administracyjnego zostało prawidłowo złożone odwołanie. Pismo z dnia 6 czerwca 2006 r. zatytułowane odwołanie zostało złożone przez Panią M. Z. pełnomocnika Pani B. H., natomiast w sprawie niniejszej znajduje się jedynie pełnomocnictwo udzielone Pani M. Z. przez Panią E. P., do prowadzenia jej spraw. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy zarówno Wojewoda jak i Minister zobowiązani będą do uwzględnienia poczynionych uwag. Dopiero prawidłowo przeprowadzone postępowanie administracyjne z udziałem cudzoziemca pozwoli na dalsze zweryfikowanie stanowisk organów. Mając powyższe na uwadze na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit ‘b" ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie orzekł jak w sentencji wyroku. Na podstawie art. 152 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Sąd wstrzymał wykonanie zaskarżonej decyzji w całości.