II SA/Wa 2080/20

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Radziszewska-Krupa (spr.), Sędzia WSA Łukasz Krzycki, Sędzia WSA Joanna Kube, po rozpoznaniu w trybie uproszczonym w dniu 30 czerwca 2021 r. sprawy ze skargi M. K. na decyzję Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego z dnia [...] sierpnia 2020 r. nr [...] w przedmiocie odwołania oddelegowania do wykonywania zadań służbowych poza Służbą Kontrwywiadu Wojskowego i przeniesienia do dyspozycji Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego 1. stwierdza nieważność zaskarżonej decyzji; 2. zasądza od Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego na rzecz M. K. kwotę 480 zł (słownie: czterysta osiemdziesiąt złotych złotych), tytułem zwrotu kosztów postępowania. I. Stan sprawy przedstawia się następująco: 1. Szef Służby Kontrwywiadu Wojskowego (zwany dalej: "Szef SKW") rozkazem personalnym z [...] lipca 2020r. nr [...]. - odwołał M. K. (zwany dalej: "Skarżącym") z dniem [...] lipca 2020r. z oddelegowania do pełnienia zadań służbowych poza SKW do Centrum [...] w m. [...] (zwane dalej: "Centrum"), - przeniósł Skarżącego z dniem [...] lipca 2020r. do dyspozycji Szefa SKW, ze względu na przewidywane mianowanie na inne stanowisko służbowe. W podstawie prawnej powołał: art. 9 ust. 1 i 3, art. 13 ust. 1 ustawy z 9 czerwca 2006r. o służbie funkcjonariuszy Służby Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służby Wywiadu Wojskowego (Dz.U. z 2019r., poz. 1529 ze zm., zwana dalej: "u.s.f.SKWiSWW"), § 13 ust. 1 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z 29 września 2006r. w sprawie oddelegowania funkcjonariusza Służby Kontrwywiadu Wojskowego do wykonywania zadań służbowych poza Służbą Kontrwywiadu Wojskowego (Dz.U. z 2014r., poz. 1036 zwane dalej "Rozporządzenie w sprawie oddelegowania") i § 3 ust. 1 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z 25 września 2006r. w sprawie przenoszenia funkcjonariuszy Służby Kontrwywiadu Wojskowego do dyspozycji (Dz.U. z 2006r. Nr 175, poz. 1286 zwane dalej "Rozporządzenie w sprawie przenoszenia"). Szef SKW ww. rozkazowi nadał, na mocy art. 108 § 1 ustawy z 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2020r., poz. 256 ze zm., zwana dalej: "k.p.a.") rygor natychmiastowej wykonalności, ze względu na ważny interes społeczny, który w sprawie jest równoważny z ważnym interesem służby. W uzasadnieniu Szef SKW wskazał, że Skarżącego oddelegowany poza SKW do wykonywania zadań służbowych w Centrum, na podstawie art. 15 ust. 2 u.s.f.SKWiSWW i porozumienia z 30 sierpnia 2019r. Szefa SKW i Ministra Obrony Narodowej. Szef SKW, ze względu na potrzeby Służby Kontrwywiadu Wojskowego, podjął decyzję o odwołaniu Skarżącego z oddelegowania. Obecnej w SKW nie ma jednak wakatu na żadnym ze stanowisk, na które Skarżący mógłby zostać przeniesiony. Skoro znalezienie stanowiska służbowego będzie wymagało czasu (stanowisko zajmowane przez Skarżącego przed oddelegowaniem jest zajęte), Szef SKW zdecydował o przeniesieniu Skarżącego do dyspozycji. Instytucja dyspozycji, o której mowa w art. 13 ust. 1 u.s.f.SKWiSWW i § 3 ust. 1 Rozporządzenia w sprawie przenoszenia, nie jest tożsama z dyspozycją na czas oddelegowania. Planowane mianowanie na inne stanowisko służbowe jest jedną z przesłanek do przenoszenia do dyspozycji. W sprawie przesłankę tą spełniono. W pouczeniu wskazano m.in., że Skarżący może wnieść od całości rozkazu wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy w terminie 14 dni od dnia doręczenia rozkazu. 2. Skarżący, reprezentowany przez pełnomocnika, pismem z [...] lipca 2020r., złożył wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, w którym wniósł o zmianę rozkazu i przywrócenie na stanowisko w Centrum, kwestionując stanowisko szefa SKW zarówno w zakresie odwołania z oddelegowania, jak również co do przeniesienia do dyspozycji. Skarżący podkreślił, że jego kwalifikacje i umiejętności są unikatowe i potwierdzają, że w interesie społecznym i w interesie służby jest kontynuowanie przez niego obowiązków w Centrum do końca kadencji. Skarżący wniósł o udzielenie informacji, jaki inny ważny interes społeczny, równoważny z interesem służby uzasadnia we wskazanych w uzasadnieniu decyzji okolicznościach nadanie rozkazowi rygom natychmiastowej wykonalności oraz wskazanie, jakie potrzeby SKW uzasadniają decyzję o odwołaniu z oddelegowania, mając na uwadze koszty Jego przeszkolenia poniesione przez SKW, w celu uzyskania właściwych kwalifikacji, umożliwiających profesjonalne wykonywanie powierzonych obowiązków w środowisku międzynarodowym. Skarżący wniósł też o wydanie poświadczonych za zgodność z oryginałem opinii służbowych wystawianych przez przełożonych Centrum, zawierających oceny jego kwalifikacji oraz sposobów wykonywania powierzonych obowiązków. 3. Szef SKW, po ponownym rozpatrzeniu sprawy, decyzją z [...] sierpnia 2020r. Nr [...] utrzymał w mocy ww. rozkaz personalny z [...] lipca 2020r., powołując się na art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., art. 9 ust. 1 i 3, art. 13 ust. 1 u.s.f.SKWiSWW, § 13 ust. 1 Rozporządzenia w sprawie oddelegowania i § 3 ust. 1 Rozporządzenia w sprawie przenoszenia. Szef SKW wskazał, że Skarżącego w związku z dobrowolnym zgłoszeniem się do służby mianowany funkcjonariuszem SKW, rozkazem personalnym Szefa SKW z [...] października 2007r. nr [...]. Decyzję o odwołaniu z oddelegowania i przeniesienia do dyspozycji Szefa SKW oparto na przesłankach słuszności i celowości oraz szeroko pojętego ważnego interesu służby, którego ocenę ustawodawca pozostawił Szefowi SKW. Z wnioskiem o odwołanie z oddelegowania zwrócił się przełożony funkcjonariusza, wskazując na konieczność zapewnienia prawidłowego funkcjonowania Centrum. Charakter stosunku służbowego funkcjonariusza SKW powoduje, że ma on obowiązek podporządkować się wymaganiom związanym z pełnieniem służby, także gdy zmieniane są jej warunki. Istotną kwestią jest bowiem dyspozycyjność funkcjonariusza i gotowość do wykonywania zadań służbowych, niezależnie od zmieniających się potrzeb Służby, które są weryfikowane i określane przez Szefa SKW i stanowią priorytet. Osobiste cele funkcjonariusza nie mogą zyskać przewagi nad dobrem służby, przejawiającym się w tym przypadku koniecznością zapewnienia właściwego funkcjonowania Służby i jej poszczególnych jednostek organizacyjnych. Szef SKW wskazał, że w zaskarżonym rozkazie personalnym poinformował, że nie ma możliwości mianowania Skarżącego na zajmowane przez niego - przed oddelegowaniem do pełnienia zadań służbowych poza SKW - stanowisko służbowe. W konsekwencji konieczność odwołania Skarżącego z oddelegowania do wykonywania zadań służbowych w Centrum i brak możliwości mianowania w obecnym okresie na stanowisko służbowe w Służbie Kontrwywiadu Wojskowego, stanowiły przesłanki do przeniesienia Skarżącego do dyspozycji Szefa SKW ze względu na przewidywane mianowanie na inne stanowisko służbowe. Instytucja przebywania funkcjonariusza w dyspozycji Szefa SKW stwarza organowi możliwość prowadzenia racjonalnej polityki kadrowej, zgodnej z potrzebami służby i interesem społecznym, co przejawia się m.in. w doborze odpowiedniego dla funkcjonariusza stanowiska. Ustawodawca przewidział możliwość przebywania funkcjonariusza w dyspozycji Szefa SKW nieprzerwanie, nie dłużej niż przez 12 miesięcy, co daje organowi czas na podjęcie słusznej i zgodnej z interesem służby decyzji. Szef SKW wyjaśnił, że nadanie ww. rozkazowi rygoru natychmiastowej wykonalności nastąpiło ze względu na ważny interes SKW, który jest równoważny z interesem służby. 4. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie Skarżący, reprezentowany przez pełnomocnika, wniósł o uchylenie "zaskarżonego postanowienia", zasądzenie kosztów według norm przepisanych, przesłuchanie świadków: M.A. – [...] Centrum, M. N. - zastępcy [...] Centrum, A. H. – [...] Sztabu Centrum, J. K. - p.o. [...] Centrum - na okoliczność ustalenia, jakie konsekwencje dla funkcjonowania Centrum spowodowało odwołanie Skarżącego, jakie były powody jego odwołania, czy odwołanie spowodowało destabilizację działalności Centrum, czy [...] N. konsultował z przełożonymi Skarżącego i swoimi przełożonymi - Dyrektorem Centrum - decyzję o wystąpieniu z wnioskiem do Szefa SKW o odwołanie Skarżącego, jaka była opinia przełożonych o Skarżącym. Skarżący zarzucił ww. decyzji Szefa SKW naruszenie art. 9 ust. 1 i 3, art. 13 ust. 1 u.s.f.SKWiSWW, § 13 ust. 1 Rozporządzenia w sprawie oddelegowania i § 3 ust. 1 Rozporządzenia w sprawie przenoszenia - przez ich błędną interpretację i przyjęcie, że zaszły przesłanki do utrzymania w mocy ww. rozkazu personalnego Szefa SKW z [...] lipca 2020r. o odwołaniu Skarżącego z oddelegowania do wykonywania zadań służbowych poza SKW i przeniesienia Skarżącego do dyspozycji Szefa SKW. Skarżący w uzasadnieniu wskazał, że zgodnie z treścią Memorandum o porozumieniu między Ministrami Obrony Narodowej dotyczącym utworzenia, administracji i działania Centrum [...] ([...]) - ([...] z 2016.06.[...]) wynika, że personel Centrum pracuje pod nadzorem Dyrektora, który z wyjątkiem spraw dotyczących obowiązków narodowych i dyscypliny, wydaje polecenia personelowi Centrum (rozdział 6 pkt. 6.7) - jako osoba nim kierująca (rozdział 1 pkt. 1.2.e). Zgodnie z zapisem w rozdziale 6 pkt.6.8-dowodzenie w pełnym zakresie i zwierzchnictwo dyscyplinarne nad personelem wyznaczonym do Centrum należy do właściwych organów narodowych. Każdy Uczestnik (państwo członkowskie) wyznacza Dyrektorowi Centrum przedstawiciela odpowiedniej rangi, dysponującego odpowiednimi uprawnieniami w kwestii obowiązków narodowych i dyscyplinowania personelu przydzielonego do Centrum. Szef SKW wyznaczył na Starszego Oficera Narodowego Uczestnika polskiego w Centrum [...] M. N. (Zastępca Dyrektora Centrum), stanowiąc, że reprezentuje on w sprawach narodowych polskie władze wojskowe, żołnierzy zawodowych i funkcjonariuszy pełniących służbę w Centrum. Ze struktury organizacyjnej Centrum wynika, że bezpośrednim przełożonym Skarżącego jest Szef [...]. Nad nim w strukturze jest Szef Sztabu, sprawujący nadzór nad wszystkimi wydziałami merytorycznymi. Jego przełożonym jest Zastępca Dyrektora – [...] N., który sprawuje nadzór merytoryczny jedynie nad Wydziałem [...] ([...]) i podlega Dyrektorowi Centrum, który zgodnie z załącznikiem C pkt.2 do Memorandum jest jedyną osobą wymienianą jako odpowiedzialna za dowodzenie i kierowanie wewnątrz Centrum w stosunku do personelu. [...] N. ma władzę dyscyplinarną "w ramach SKW" i jego władczość ogranicza się w tym zakresie do obowiązków narodowych. Zdaniem Skarżącego, biorąc pod uwagę stan faktyczny, wynikający z opisanego wyżej uplasowania stanowiska Skarżącego w strukturze Centrum, [...] N. nie jest osobą wydającą polecenia Skarżącemu i nie kieruje, nie nadzoruje, nie rozlicza Skarżącego ze sposobu wywiązywania się z obowiązków służbowych, ani nie ocenia pracy Skarżącego. W związku z tym Skarżący zapytał czy [...] N., jako "Starszy Narodowy", bez konsultacji z przełożonymi Skarżącego w Centrum, oceniających Skarżącego jako pracownika wybitnego, mógł wykazać, że odwołanie Skarżącego z oddelegowania uzasadnione jest koniecznością zapewnienia prawidłowego funkcjonowania Centrum? Dodatkowo [...] N. w rozmowach z przedstawicielami kierownictwa Centrum i ze swoim przełożonym - Dyrektorem Centrum - utrzymuje, że nie posiada wiedzy, jakimi przesłankami kierował się Szef SKW, odwołując Skarżącego ze stanowiska. Wśród personelu zagranicznego mówi, że Szef SKW ma dla Skarżącego nowe awansowe stanowisko, a wśród polskiego rozpowszechnia opinie, że prawdopodobnie "skarżący pozostaje w negatywnym zainteresowaniu Biura Spraw Wewnętrznych SKW". Skarżący ocenił, że "gwałtowne" i niekonsultowane z kierownictwem Centrum odwołanie go ze stanowiska spowodowało szereg utrudnień w funkcjonowaniu Centrum. Skarżący był mianowany Dyrektorem kursu rozpoczynającego się we wrześniu i w celu zapewnienia ciągłości działania obowiązki te musiał przejąć przełożony Skarżącego - Szef [...], co wymusiło szereg zmian strukturalnych i organizacyjnych, zaburzając prawidłowe działanie Wydziału i Centrum. Z planu kursu musiano usunąć zajęcia prowadzone przez Skarżącego, bo nikt inny nie posiada kompetencji by je poprowadzić. Konieczne było też czasowe przeniesienie z innego wydziału osoby, która nie posiada kwalifikacji niezbędnych do wykonywania zadań na tym stanowisku, ale ma to umożliwić przeprowadzenie kursu i zapewnienie prawidłowego działania Wydziału [...]. Powstał też problem, kto będzie kontynuować dwa kluczowe projekty w Centrum, za realizację których odpowiedzialny był Skarżący, a które ze względu na odwołanie go ze stanowiska znacząco wyhamowały, zagrażając powodzeniu ich realizacji. Za to zdyscyplinowano przełożonego Skarżącego. W SKW nie ma też osoby, która posiadałby kwalifikacje niezbędne do wykonywania obowiązków na stanowisku, z którego odwołano Skarżącego (m.in. serii szkoleń i kursów zagranicznych). Strona polska na przestrzeni 4 lat służby Skarżącego w Centrum wydała na jego kształcenie i zdobycie kwalifikacji przeszło 100.000 PLN (kursy zagraniczne, konferencje, przedsięwzięcia międzynarodowe). Odwołanie go z Centrum jest więc wbrew interesowi społecznemu, na który powołuje się SKW, a potrzeby Służby są de facto prywatnym "mobbingiem", inspirowanym przez [...] N., który jest kontynuacją jego działań z przeszłości, gdy był On przełożonym Skarżącego w Inspektoracie SKW w [...]. Skarżący w międzynarodowej opinii służbowej, wystawionej przez dwóch przełożonych w Centrum, którą otrzymał kończąc służbę, po raz kolejny oceniony został jako "wybitny", a [...] N. część, która daje mu możliwość wyrażenia opinii o Skarżącym pozostawił bez wypełnienia. Wprawdzie pole to nie jest wymagane do wypełnienia przez "Starszego Narodowego", ale biorąc pod uwagę okoliczność, że ze złożonego przez ww. wniosku do Szefa SKW wynika występowanie negatywnych przesłanek powodujących konieczność usunięcia Skarżącego z Centrum, powinno to znaleźć swoje merytoryczne odzwierciedlenie w treści opinii służbowej i tym bardziej być obszernie merytorycznie uzasadnione, skoro jest to stan odmienny od oceny przełożonych Skarżącego. Skarżący zwrócił także uwagę na brak spójności w uzasadnieniach. "Przełożony" we wniosku o odwołanie do Szefa SKW napisać miał o konieczności zapewnienia prawidłowego funkcjonowania Centrum, a Szef SKW w rozkazie personalnym powołuje się na potrzeby Służby. Jest to o tyle istotne, że z prawnego punktu widzenia za funkcjonowanie Centrum odpowiada Dyrektor Centrum, a nie jego Zastępca czy tym bardziej Szef SKW, a w interesie SKW zdecydowanie nie powinno być destabilizowanie pracy Centrum. Służba rozmija się z prawdą utrzymując w rozkazie odwołującym go z Centrum, że stanowisko zajmowane przez Skarżącego przed oddelegowaniem jest zajęte (był to Inspektorat SKW w [...] , czyli w miejscu zamieszkania Skarżącego). Dodatkowo w SKW nie ma etatyzacji, określającej precyzyjnie strukturę poszczególnych komórek organizacyjnych i jedynie od woli kierownictwa służby i biura kadr zależy to, gdzie pełni się obowiązki. Postępowanie w sprawie jest więc wyrazem tego, że całe działanie ukierunkowane jest na utrudnienie mu życia, a także możliwe usunięcie go ze Służby lub zmotywowanie by sam z niej odszedł, przez wyznaczenie go na stanowisko, które "lokalizacyjnie" i merytorycznie będzie dla niego formą swego rodzaju kary. Skarżący zwrócił także uwagę, że jego przełożeni w Centrum nie wnioskowali o jego usunięcie. Na przestrzeni 4 lat służby w Centrum był trzykrotnie opiniowany przez łącznie 5 różnych przełożonych, w tym 3 cudzoziemców różnych nacji, którzy niezmiennie oceniali go jako "wybitnego". Skarżącego w okresie służby w Centrum nagradzano premiami za osiągnięcia, przedterminowo mianowano na kolejny stopień oficerski, a wyznaczając go w ubiegłym roku na kolejną kadencję w Centrum, SKW dała mu podwyżkę. Zmiana sytuacji Skarżącego nastąpiła bezpośrednio po objęciu przez [...] N. stanowiska [...] Dyrektora Centrum. Odwołanie Skarżącego z oddelegowania i przeniesienie o do dyspozycji Szefa SKW, ze względu na przewidywane mianowanie na inne stanowisko służbowe nie było oparte na przesłankach słuszności i celowości podjętej decyzji, a tym bardziej na szeroko pojętym ważnym interesie służby, ze względu na kwalifikacje i doświadczenie jakie Skarżący posiada. 5. Szef SKW w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe argumenty faktyczne i prawne. II. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, zważył co następuje: 1. Skarga zasługuje na uwzględnienie, aczkolwiek nie z powodów w niej wskazanych. 2. Sąd na wstępie wyjaśnia, że sprawę rozpoznano w trybie uproszczonym, z uwagi na art. 119 pkt 2 ustawy z 30 sierpnia 2002r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2019r. poz. 2325 ze zm., zwana dalej: "P.p.s.a."), gdyż Skarżący w piśmie procesowym z [...] stycznia 2021r. wniósł o rozpoznanie sprawy w trybie uproszczonym, a Szef SKW nie sprzeciwił się temu wnioskowi i nie wniósł o przeprowadzenie rozprawy. Sąd stwierdza ponadto, że zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z 25 lipca 2002r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2019r., poz. 2167 ze zm., zwana dalej "P.u.s.a.") kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów, wymienionych w art. 3 § 2 P.p.s.a. sprawowana jest przez Sądy administracyjne w oparciu o kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracji publicznej (np. decyzję) konieczne jest stwierdzenie, że doszło w niej do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania, lub ewentualnie ustalenie, że decyzja lub postanowienie organu dotknięte jest wadą nieważności (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a)-c), pkt 2 P.p.s.a.). Sąd wyjaśnia również, że stosownie do art. 134 § 1 P.p.s.a. Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną z zastrzeżeniem art. 57a. Ostatni z ww. przepisów – art. 57a P.p.s.a. - nie miał jednak zastosowania w sprawie, gdyż organ administracyjny wydał w sprawie decyzję administracyjną, którą zaskarżył Skarżący, a nie interpretację indywidualną, o której mowa w art. 57a P.p.s.a. 3. Tym niemniej Sąd, mając na względzie art. 134 § 1 P.p.s.a., uznał, że należało stwierdzić nieważność zaskarżonej decyzji, z uwagi na art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a. Powodem takiego działania Sądu było ponowne rozpatrzenie przez Szefa SKW sprawy dotyczącej odwołania Skarżącego z dniem [...] lipca 2020r. z oddelegowania do pełnienia zadań służbowych poza SKW – w Centrum i wydanie w tym zakresie decyzji administracyjnej. Zdaniem Sądu Szef SKW, do którego wpłynął wniosek Skarżącego o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej ww. rozkazem personalnym Szefa SKW z [...] lipca 2020r., składającym się z dwóch części, powinien po pierwsze wydać postanowienie stwierdzające niedopuszczalność wniosku Skarżącego o ponowne rozpatrzenie sprawy w zakresie odwołania Skarżącego z oddelegowania do Centrum, a po drugie w pozostałym zakresie – dotyczącym przeniesienia Skarżącego z dniem [...] lipca 2020r. do dyspozycji Szefa SKW, ze względu na przewidywane mianowanie na inne stanowisko służbowe – powinien rozpatrzeć sprawę merytorycznie i tylko w tej części wydać decyzję. Stało się jednak inaczej, w związku z tym Sąd uznał, że wydanie przez Szefa SKW jedynie zaskarżonej decyzji o utrzymaniu w mocy ww. rozkazu personalnego Szefa SKW z [...] lipca 2020r., w sytuacji, gdy należało w sprawie dotyczącej odwołania Skarżącego z oddelegowania do Centrum wydać rozstrzygnięcie formalne – postanowienie stwierdzające niedopuszczalność wniosku Skarżącego o ponowne rozpatrzenie sprawy w zakresie, a w pozostałym zakresie - dotyczącym przeniesienia Skarżącego z dniem [...] lipca 2020r. do dyspozycji Szefa SKW wydać decyzję administracyjną – w sposób rażący naruszało zarówno art. 104 k.p.a. i art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. przez ich zastosowanie, jak również art. 134 k.p.a. w związku art. 127 § 3 k.p.a., których nie wzięto nawet pod rozwagę, a było to niezbędne. Sąd stwierdza, że Szef SKW prawidłowo w odpowiedzi na skargę powołał się na zapadły w analogicznej sprawie wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 8 października 2018r. sygn. akt I OSK 2495/16. Tym niemniej przywołanie tego orzeczenia i poglądów w nim zawartych dopiero w odpowiedzi na skargę oraz brak uwzględnienia przesłanek wynikających z tego wyroku przy rozpatrywaniu sprawy nie mogło sanować oczywistej wadliwości zaskarżonej decyzji, w zakresie wyżej podanym przez Sąd. W orzecznictwie Sądów administracyjnych ugruntowane jest stanowisko, że skoro wywody i okoliczności podniesione dopiero w odpowiedzi na skargę, nie stanowiły przedmiotu postępowania poprzedzającego wydanie zaskarżonej decyzji, nie zostały zawarte w jej uzasadnieniu, nie mogą być przedmiotem oceny Sądu (wyrok NSA z 27 czerwca 2001r., sygn. akt V SA 3659/00, LEX nr 84485). To decyzja, czy też postanowienie, kończące postępowanie, stanowią akt, z którego strona winna czerpać pełną, wszechstronną, zgodnie z prawem umotywowaną informację w swej sytuacji prawnej - w zakresie prawa procesowego, jak i materialnego. To decyzja, czy też postanowienie, stanowią przedmiot zaskarżenia; z nimi polemizuje strona w skardze sądowoadministracyjnej; one podlegają ocenie i osądowi Sądu administracyjnego, jako odzwierciedlenie, przekazanie, uzasadnienie procesu zastosowania prawa, który dokonany został w sprawie. W tym kontekście i z tego powodu wad decyzji (postanowień) istotnych w świetle wymogów art. 107 § 3 k.p.a. nie może sanować późniejsza aktywność procesowa organu administracji - np. w formie odpowiedzi na skargę. Odpowiedź na skargę nie jest aktem skarżonym i rozstrzyganym w postępowaniu sądowym (wyrok NSA z 30 października 2000r., sygn. akt I SA/Łd 588/98, LEX nr 47097). Dodatkowo stwierdzić należy, że poglądy organu prezentowane w odpowiedzi na skargę miały wpływ nie tylko na uzasadnienie zaskarżonej decyzji, ale na oczywiście nieprawe rozpatrzenie sprawy. Sąd stwierdza bowiem, że z powołanego w odpowiedzi na skargę wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 8 października 2018r. sygn. akt I OSK 2495/16 wyraźnie wynika, że Szef SKW, zgodnie z art. 9 ust. 1 i 3 u.s.f.SKWiSWW jest właściwy do oddelegowania funkcjonariusza i tylko ten rodzaj sprawy, jako sprawy osobowej, jest załatwiany przez wydanie rozkazu personalnego. Regulację dotycząca oddelegowania funkcjonariusza zawiera art. 15 ust. 2 u.s.f.SKWiSWW, a także w wydane na mocy art. 15 ust. 3 tej ustawy Rozporządzenie w sprawie oddelegowania i § 3 ust. 1 pkt 3, ust. 2-4 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z 25 września 2006r. w sprawie przebiegu służby funkcjonariuszy Służby Kontrwywiadu Wojskowego (Dz.U. Nr 175, poz. 1294, dalej zwane "Rozporządzenie do spraw osobowych"). Art. 15 ust. 2 u.s.f.SKWiSWW stanowi, że funkcjonariusza, gdy jest to uzasadnione realizacją odpowiednio zadań SKW albo SWW, za jego zgodą, można oddelegować do wykonywania zadań służbowych poza SKW albo SWW, po przeniesieniu go do dyspozycji odpowiednio Szefa SKW albo Szefa SWW. Przepisów art. 13 nie stosuje się. Z § 2 Rozporządzenia w sprawie oddelegowania wynika, że oddelegowanie funkcjonariusza SKW następuje na podstawie rozkazu personalnego Szefa SKW o oddelegowaniu, który zawiera: 1) dane identyfikujące oddelegowanego funkcjonariusza SKW; 2) datę i okres oddelegowania; 3) nazwę podmiotu, do którego następuje oddelegowanie, zwanego dalej "podmiotem oddelegowania"; 4) rodzaj poświadczenia bezpieczeństwa upoważniającego oddelegowanego funkcjonariusza SKW do dostępu do informacji niejawnych i okres jego ważności. W świetle § 3 ust. 1 pkt 3 i ust. 4 Rozporządzenia do spraw osobowych sprawy osobowe funkcjonariuszy dotyczą w szczególności m.in. oddelegowania. Do tych spraw załatwianych w formie rozkazu personalnego, w zakresie nieuregulowanym rozporządzeniem, stosuje się przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego. Na mocy § 8-11 Rozporządzenie w sprawie oddelegowania delegowany funkcjonariusz SKW w czasie oddelegowania podlega bezpośrednio Szefowi SKW i otrzymuje uposażenie i inne należności pieniężne w wysokości określonej w przepisach o służbie funkcjonariuszy SKW według stanowiska służbowego zajmowanego przez funkcjonariusza przed przeniesieniem do dyspozycji Szefa SKW. W świetle zaś § 13 ust. 1 Rozporządzenie w sprawie oddelegowania oddelegowany funkcjonariusz SKW może być bez jego zgody odwołany z oddelegowania w każdym czasie przez Szefa SKW, ze względu na potrzeby SKW albo w razie zagrożenia ujawnienia informacji niejawnych. Naczelny Sąd Administracyjny w ww. orzeczeniu o sygn. akt I OSK 2495/16 wyraźnie przyjął, że analiza art. 9 ust. 1 i 3 u.s.f.SKWiSWW prowadzi do wniosku, że ustawodawca określił kompetencję organu oraz formę załatwienia sprawy – rozkazu personalnego jedynie w przypadku oddelegowania funkcjonariusza SKW. Trafność tego stwierdzenia potwierdza § 2 Rozporządzenia w sprawie oddelegowania, który wydanie rozkazu personalnego przewiduje wyłącznie w przypadku oddelegowania funkcjonariusza. Oddelegowanie funkcjonariusza SKW do wykonywania zadań służbowych poza SKW następuje za jego zgodą, po przeniesieniu go do dyspozycji (art. 15 ust. 2 u.s.f.SKWiSWW). Niewątpliwie wpływa ono na status prawny funkcjonariusza wynikający z aktu mianowania. Oddelegowany funkcjonariusz SKW może być jednak, bez jego zgody, w każdym czasie odwołany z oddelegowania przez Szefa SKW, ze względu na potrzeby SKW albo w razie zagrożenia ujawnienia informacji niejawnych (§ 13 ust. 1 ww. rozporządzenia). Naczelny Sąd Administracyjny w ww. orzeczeniu zauważył ponadto, że w tym przypadku zarówno w u.s.f.SKWiSWW, jak i w powołanych aktach wykonawczych, brak jest regulacji pozwalającej na uznanie, że odwołanie z oddelegowania powinno zostać dokonane także w formie rozkazu personalnego. Zdaniem NSA treść § § 3 ust. 1 pkt 3 Rozporządzenia do spraw osobowych nie pozwala na przyjęcie, że w pojęciu sprawy osobowej oddelegowania mieści się także odwołanie z oddelegowania. Zdaniem NSA brzmienie art. 9 ust. 1 i 3 u.s.f.SKWiSWW w zakresie formy załatwienia sprawy oddelegowania funkcjonariusza jest jednoznaczne i wyraźne. Nie obejmuje ono sprawy odwołania z oddelegowania. Zastosowanie wykładni rozszerzającej zawartego w § 3 ust. 1 pkt 3 Rozporządzenia do spraw osobowych przez przyjęcie, że określenie "oddelegowanie" stanowi rodzaj sprawy osobowej, w której mieści się zarówno oddelegowanie, jak i odwołanie z oddelegowania, jest sprzeczne z powołaną regulacją ustawową. Przy wykładni tego przepisu nie można wprowadzać elementów, które z jego treści nie wynikają, a więc rozszerzać zakres jego stosowania. Z treści tego przepisu nie można zatem wywodzić, że w przypadku odwołania z oddelegowania Szef SKW jest zobligowany wydać rozkaz personalny. NSA w ww. wyroku wskazał ponadto, że ustawodawca zarówno w omawianej ustawie, jak i w obu przedstawionych rozporządzeniach wykonawczych, wyłączył odwołanie z oddelegowania z katalogu spraw osobowych załatwianych w formie rozkazu personalnego, do których stosuje się przepisy k.p.a. Odwołanie z oddelegowania może nastąpić w każdym czasie i jest ściśle związane z dyspozycyjnością funkcjonariusza wynikającą ze stosunku służbowego. Następuje ono bowiem bez zgody funkcjonariusza. Ocena zaistnienia przesłanek uzasadniających odwołanie funkcjonariusza z oddelegowania i uprawnienie w tym przedmiocie zostało pozostawione uznaniu Szefa SKW. Oznacza to, że odwołanie funkcjonariusza z oddelegowania jest aktem władczym o charakterze wewnętrznym wynikającym z podległości służbowej, do którego nie mają zastosowania przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego (art. 3 § 3 pkt 2 k.p.a.). Sąd w związku z tym stwierdza, że powyższe rozważania Naczelnego Sądu Administracyjnego wskazują w sposób wyraźny, że Szef SKW nie powinien przy ponownym rozpatrywaniu sprawy wydać zaskarżonej decyzji w odniesieniu do odwołania Skarżącego z oddelegowania, gdyż jest to akt władczy o charakterze wewnętrznym, wynikającym z podległości służbowej, do którego nie mają zastosowania przepisy k.p.a. Należało tym samym w tym zakresie wydać formalne postanowienie, stwierdzające niedopuszczalność wniosku Skarżącego o ponowne rozpatrzenie sprawy. Skoro doszło jednak do wydania zaskarżonej decyzji, należało uznać, że naruszała ona w sposób rażący wskazane w podstawie prawnej przepisy art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a. i zasadne było stwierdzenie jej nieważności w całości. 4. Sąd stwierdza ponadto, że stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji z uwagi na oczywistość ww. naruszeń, uniemożliwiało Sądowi ustosunkowanie się do zarzutów merytorycznych podnoszonych w uzasadnieniu skargi, także tych, które w przeważającej części odnosiły się do odwołania Skarżącego z oddelegowania i nieprawidłowości z tym związanych. 5. Szef SKW przy ponownym rozpatrywaniu sprawy zobowiązany będzie wziąć pod rozwagę ww. wskazania Sądu i wydać dwa rodzaje rozstrzygnięć, które pozwolą na prawidłowe rozpatrzenie sprawy. W związku z tym, że w sprawie wydano w pierwszej instancji rozkaz personalny z [...] lipca 2020r., w którym zawarte było błędne pouczenie o przysługującym Skarżącemu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy w odniesieniu od całości tego rozkazu, należy zastosować przepisy art. 134 k.p.a. w związku art. 127 § 3 k.p.a., których nie wzięto pod rozwagę przed wydawaniem zaskarżonej decyzji. Było to niezbędne, skoro Szef SKW znał ww. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 8 października 2018r. sygn. akt I OSK 2495/16, a w innych sprawach, w analogicznych stanach faktycznych i prawnych wydawał postanowienia stwierdzające niedopuszczalność wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy w zakresie odwołania funkcjonariusza z oddelegowania, także w Centrum. W pozostałym zakresie – dotyczącym przeniesienia Skarżącego z dniem [...] lipca 2020r. do dyspozycji Szefa SKW, ze względu na przewidywane mianowanie na inne stanowisko służbowe należy wydać decyzję, która powinna być umotywowana w sposób zgodny z obowiązującymi przepisami prawa materialnego i procesowego, jak również odnosić do podnoszonych przez Skarżącego zarzutów. 6. Sąd, kontrolując legalność decyzji Szefa SKW z [...] sierpnia 2020r., z powyżej wskazanych powodów uznał, że była ona obarczona wadą nieważności i zasadne było, na mocy art. 145 § 1 pkt 2 P.p.s.a. w związku z art. 156 § 1 pkt 2 k.p.a., wydanie orzeczenia zawartego w punkcie pierwszym sentencji wyroku. Sąd o kosztach postępowania sądowego (punkt drugi sentencji) postanowił na mocy art. 200, art. 205 § 2 i art. 209 P.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz.U. z 2015r., poz. 1800 i 1801 ze zm.), gdyż Skarżący był reprezentowany przez adwokata.