II SA/Wa 2250/14

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Joanna Kube Sędziowie WSA Iwona Dąbrowska Andrzej Góraj (spr.) Protokolant starszy sekretarz sądowy Sylwia Mikuła po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 listopada 2015 r. sprawy ze skargi P. K. na decyzję Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego z dnia [...] października 2014 r. nr [...] w przedmiocie odwołania z zajmowanego stanowiska służbowego i przeniesienia do dyspozycji - oddala skargę - Szef Służby Kontrwywiadu Wojskowego, działając na podstawie art. 13 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 9 czerwca 2006 r. o służbie funkcjonariuszy Służby Kontrwywiadu Wojskowego oraz Wywiadu Wojskowego (Dz. U. Nr 104, poz. 710) oraz § 2 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 25 września 2006 r. w sprawie przenoszenia funkcjonariuszy Służby Kontrwywiadu Wojskowego do dyspozycji (Dz. U. Nr 175, poz. 1286) i art. 104 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 z późn. zm.), w marcu 2011 r. wydał rozkaz personalny, którym odwołał P. K. z zajmowanego stanowiska i przeniósł do dyspozycji Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego. Rozkazowi na podstawie art. 108 § 1 Kpa nadano rygor natychmiastowej wykonalności. W uzasadnieniu rozkazu organ podał, że w maju 2010 r. zostało wszczęte wobec ww. kontrolne postępowanie sprawdzające, w którym ustalono i udokumentowano fakty wskazujące na brak u osoby sprawdzanej rękojmi zachowania tajemnicy, w efekcie czego cofnięto funkcjonariuszowi poświadczenie bezpieczeństwa upoważniające go do dostępu do informacji niejawnych. Szef Służby Kontrwywiadu Wojskowego stosownym zarządzeniem określił wykaz stanowisk oraz rodzajów prac zleconych, z którymi może łączyć się dostęp do informacji niejawnych w Służbie Kontrwywiadu Wojskowego. Wszystkie stanowiska związane z pracą merytoryczną w Służbie Kontrwywiadu Wojskowego należą do stanowisk, z którymi może łączyć się dostęp do informacji niejawnych oznaczonych klauzulą "ściśle tajne". Nadanie rozkazowi rygoru natychmiastowej wykonalności uzasadnione zostało interesem społecznym, utożsamianym z interesem służby. P. K. złożył do Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy, w którym zarzucił, że rozkaz personalny został wydany z naruszeniem art. 13 ust. 1 ustawy o służbie funkcjonariuszy Służby Kontrwywiadu Wojskowego oraz Służby Wywiadu Wojskowego w zw. z § 3 ust. 1 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej w sprawie przenoszenia funkcjonariuszy Służby Kontrwywiadu Wojskowego do dyspozycji, polegającym na przyjęciu, że zostały spełnione warunki do przeniesienia go do dyspozycji i istniała podstawa prawna. Ww. zarzucił również organowi naruszenie art. 107 § 1 i 3 Kpa. Wniósł o wstrzymanie rygoru natychmiastowej wykonalności i uchylenie zaskarżonego rozkazu personalnego, jako wydanego bez podstawy prawnej. Szef Służby Kontrwywiadu Wojskowego, po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 127 § 3 Kpa, w maju 2011 r. wydał rozkaz personalny, którym utrzymał w mocy rozkaz poprzedzający. W uzasadnieniu rozkazu personalnego organ podał, że zaskarżony rozkaz został wydany zgodnie, zarówno z prawem materialnym, jak i z przepisami postępowania. Podstawą materialną zaskarżonego rozkazu personalnego był art. 13 ust. 1 ustawy pragmatycznej, zgodnie z którym funkcjonariusza Służby Kontrwywiadu Wojskowego można przenieść do dyspozycji. Przepis ten jest dla Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego przepisem kompetencyjnym umożliwiającym przenoszenie funkcjonariuszy w stan dyspozycji. Zasadą jest pełnienie służby na stanowisku służbowym, a dyspozycja jest stanem wyjątkowym. W chwili obecnej strona nie może wykonywać praktycznie żadnych zadań służbowych w związku z cofnięciem mu poświadczenia bezpieczeństwa. Ta sytuacja może ulec zmianie w przypadku pozytywnej decyzji Prezesa Rady Ministrów. W takim przypadku Szef Służby Kontrwywiadu Wojskowego zadecyduje o tym na jakie stanowisko ww. zostanie mianowany. W chwili wydawania rozkazu personalnego o zwolnieniu z dotychczas zajmowanego stanowiska i przeniesieniu do dyspozycji, organ nie musi wiedzieć jakie stanowisko zostanie zaproponowane funkcjonariuszowi. Powyższy rozkaz personalny Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego stał się przedmiotem skargi wniesionej przez P. K. do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Skarżący zarzucił w skardze, że powyżej określony rozkaz personalny został wydany rażącym naruszeniem następujących przepisów: 1) art. 13 ust. 1 ustawy o służbie funkcjonariuszy Służby Kontrwywiadu Wojskowego, poprzez przyjęcie, że spełnione zostały warunki do przeniesienia do dyspozycji; 2) art. 34 w zw. z art. 30 ust. 6 oraz art. 35 ust. 5 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. Nr 182, poz. 1228) poprzez przyjęcie, że z mocy art. 35 ust. 5 ww. ustawy decyzja o cofnięciu mu poświadczenia bezpieczeństwa była natychmiast wykonana i miały w związku z tym zastosowanie pozostałe przepisy tej ustawy, podczas gdy z mocy art. 188 do kontrolnego postępowania sprawdzającego miały zastosowanie przepisy ustawy z dnia 22 stycznia 1999 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. z 2005 r. Nr 196, poz. 1631 z późn. zm.), w świetle których wniesienie odwołania skutkuje brakiem ostateczności decyzji, a następstwem cofnięcia poświadczenia bezpieczeństwa jest tylko wyłączenie dostępu do tajemnicy państwowej; 3) art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 127 § 3 w zw. z art. 145 § 1 Kpa, polegające na wydaniu zaskarżonego rozkazu personalnego w sytuacji, gdy wystąpiła przesłanka wznowienia postępowania, o której mowa w art. 145 § 1 pkt 8 Kpa; 4) art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 Kpa, polegające na wydaniu zaskarżonego rozkazu personalnego bez wyczerpującego zebrania, rozpatrzenia i oceny całego materiału dowodowego. Ponadto skarżący zarzucił, że organ naruszył zasady postępowania określone w art. 6, 8, 9 i art. 10 § 1 oraz art. 61 § 4 i art. 107 § 2 Kpa. Podnosząc powyższe zarzuty, skarżący wniósł o stwierdzenie nieważności zaskarżonego rozkazu personalnego oraz rozkazu go poprzedzającego, ewentualnie ich uchylenie i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania. W odpowiedzi na skargę Szef Służby Kontrwywiadu Wojskowego wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonego rozkazu personalnego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z 18 marca 2013 r. stwierdził nieważność obydwu rozkazów personalnych. Poprzedzający rozkaz personalny oraz rozkaz skarżony zostały wydane na podstawie art. 13 ust. 1 i 2 ustawy pragmatycznej, który jest przepisem kompetencyjnym. Przepisem, na podstawie którego mógł zostać wydany rozkaz personalny o przeniesieniu funkcjonariusza Służby Kontrwywiadu Wojskowego do dyspozycji był § 3 ust. 1 powołanego rozporządzenia, w którym określono dwa przypadki, kiedy może to nastąpić. Żaden z tych przypadków w sprawie nie zaistniał, gdyż przeniesienie skarżącego do dyspozycji Szefa SKW nastąpiło w związku z cofnięciem mu poświadczenia bezpieczeństwa. Skoro brak jest przepisu prawa materialnego do wydania rozkazu personalnego o przeniesieniu skarżącego do dyspozycji, to w ocenie WSA w Warszawie, poprzedzający rozkaz personalny został wydany bez podstawy prawnej, natomiast Szef Służby Kontrwywiadu Wojskowego, utrzymując go w mocy na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 Kpa, rażąco naruszył ten przepis. Z tych względów, organ był zobowiązany do ponownego rozpoznania sprawy, co uczynił i w dniu [...] lipca 2014 r. wydał rozstrzygnięcie w pierwszej instancji. Rozpoznając wniosek o ponowne rozpoznanie sprawy, decyzją z [...] października 2014 r. Szef Służby Kontrwywiadu Wojskowego uchylił w całości powyższy rozkaz i z dniem wydania przedmiotowej decyzji odwołał [...] P. K. z zajmowanego stanowiska służbowego i przeniósł do dyspozycji Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego ze względu na przewidywane mianowanie na inne stanowisko służbowe. W uzasadnieniu organ podał, iż sformułował swoje rozstrzygnięcie w taki sposób, aby odpowiadało precyzyjnie art. 13 ust. 1 pragmatyki służbowej i aby nie budziło wątpliwości, że wydając rozstrzygnięcie organ działał na podstawie § 3 ust. 1 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z 25 września 2006 r. w sprawie przenoszenia funkcjonariuszy do dyspozycji. Przywołał również okoliczność cofnięcia stronie poświadczenia bezpieczeństwa, wskazując, iż w razie "odzyskania" uprawnień wynikających z poświadczenia bezpieczeństwa, funkcjonariusz zostanie mianowany na stanowisko adekwatne do kwalifikacji. Od powyższej decyzji skargę do tutejszego Sadu wywiódł P. K., wnosząc o stwierdzenie jej nieważności i zarzucając organowi: - rażące naruszenie art. 13 ust. 1 ustawy o służbie funkcjonariuszy Służby Kontrwywiadu Wojskowego, poprzez przyjęcie, że spełnione zostały warunki do przeniesienia do dyspozycji w sytuacji, gdy w sprawie Sąd Administracyjny w wyroku z 18 marca 2013 r. wydanym w tożsamej sprawie, tj. przy braku poświadczenia bezpieczeństwa, zawarł ocenę prawną wiążącą organ, - naruszenie art. 107 § 3 K.p.a., polegające na sprzeczności pomiędzy sentencją, w której zaakcentowano przewidywane mianowanie na inne stanowisko a uzasadnieniem, z którego wynika, że zasadniczym powodem rozstrzygnięcia był brak poświadczenia bezpieczeństwa, - naruszenie art. 107 § 2 K.p.a. w zw. z art. 13 ust. 2 ustawy przez niezawarcie w rozkazie określenia co do długości trwania dyspozycji, co świadczy, iż zasadniczym powodem rozstrzygnięcia był brak poświadczenia bezpieczeństwa. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zaprezentowaną w skarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: zgodnie z treścią przepisu art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.) sąd administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę pod względem zgodności z prawem skarżonej decyzji administracyjnej. Jest więc to kontrola legalności rozstrzygnięcia zapadłego w postępowaniu administracyjnym, z punktu widzenia jego zgodności z prawem materialnym i procesowym. Oceniając przedmiotową decyzję według powyższych kryteriów, uznać należy, iż nie narusza ona prawa. Na obecnym etapie postępowania jego istota sprowadzała się do ustalenia, czy organ, wydając skarżoną decyzję, zastosował się do zaleceń i przedstawionego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny sposobu rozumienia spornych przepisów prawa, zawartego w wyroku uchylającym poprzednie rozstrzygnięcie organu. Zgodnie bowiem z regulacją zawartą w przepisie art. 153 p.p.s.a. organ, któremu sprawa została przekazana, związany jest wykładnią prawa dokonaną w tej sprawie przez Wojewódzki Sąd Administracyjny. W świetle powyższego podnieść należy, iż Sąd w wyroku z dnia 18 marca 2013 r. przesądził m.in., że przepisem, na podstawie którego mógł zostać wydany rozkaz personalny o przeniesieniu funkcjonariusza Służby Kontrwywiadu Wojskowego do dyspozycji był § 3 ust. 1 powołanego rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z 25 września 2006 r. w sprawie przenoszenia funkcjonariuszy Służby Kontrwywiadu do dyspozycji (Dz. U. Nr 175, poz. 1286), w którym określono dwa przypadki, kiedy może to nastąpić, tj. w przypadku przewidywanego mianowania funkcjonariusza na inne stanowisko służbowe lub w razie przewidywanego zwolnienia ze służby w związku z nabyciem prawa do emerytury. Przytoczony przez Sąd przepis prawa, zawarty w powołanym wyroku był jasny, czytelny i nie wymagał dokonywania jego dalszej wykładni. Wskazówka Sądu była więc czytelna i wiążąca dla organu, który winien zastosować się do niej, przy ponownym rozstrzyganiu danej sprawy. Do czasu bowiem, aż nie nastąpi wzruszenie wyroku zawierającego ocenę prawną w sprawie, na organie ciąży obowiązek podporządkowania się tej ocenie, przy ponownym rozpoznawaniu danej sprawy (patrz wyrok NSA z 10 stycznia 2012 r. II FSK 1296/10; wyrok NSA z 11 stycznia 2011 r. II OSK 2059/09). Analiza skarżonego rozstrzygnięcia prowadziła do konkluzji, iż organ zastosował się do wykładni prawa dokonanej przez Sąd w uzasadnieniu wyroku uchylającego poprzednie rozstrzygnięcie organu. Organ nie naruszył więc normy art. 153 p.p.s.a. W skarżonej decyzji wskazał przepis § 3 ust. 1 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z 25 września 2006 r. w sprawie przenoszenia funkcjonariuszy Służby Kontrwywiadu do dyspozycji (Dz. U. Nr 175, poz. 1286). Aby nie narazić się na żadne niejasności podkreślił też w uzasadnieniu, że przeniesienie do dyspozycji spowodowane jest zamiarem mianowania strony na inne stanowisko służbowe. Powyższe sprawia więc, iż nie sposób zarzucić skutecznie organowi wydania spornej decyzji bez podstawy prawnej. Na poprawność powyższej konkluzji nie wpływa wskazanie w uzasadnieniu decyzji, iż w tle przeniesienia do dyspozycji funkcjonariusza pozostaje brak posiadania przez niego poświadczenia bezpieczeństwa. Nie zmienia to bowiem tego, że, jak podkreślił organ, planuje on mianować stronę na inne stanowisko służbowe z chwilą otrzymania przez skarżącego stosownego poświadczenia bezpieczeństwa. Tak więc wskazanie w uzasadnieniu przyczyn, dla których organ zamierza mianować funkcjonariusza na inne stanowisko służbowe, nie zmienia istnienia samego zamiaru takiego mianowania. W niniejszej sprawie tutejszy Sąd nie może zaś zajmować się dywagacjami dotyczącymi rozstrzygnięcia organu, jakie nastąpi po upływie okresu przebywania w dyspozycji. Na marginesie należy również uwypuklić to, iż nie sposób zarzucać organowi bezprawnego nawiązywania do materii braku posiadania przez stronę poświadczenia bezpieczeństwa. Kwestią niewymagającą dowodu jest bowiem to, że w Służbie Kontrwywiadu Wojskowego, biorąc pod uwagę zakres jej uprawnień i obowiązków, mogą służyć na stanowiskach merytorycznych tylko osoby dopuszczone oficjalnie do określonego rodzaju tajemnic. Trudno więc nawet z racjonalnego punktu widzenia czynić organowi przytyki, że mianowanie na inne stanowisko służbowe uzależnia od uzyskania przez funkcjonariusza stosownego poświadczenia bezpieczeństwa i że w czasie, gdy takiego poświadczenia nie ma, przenosi stronę do swojej dyspozycji wobec braku możliwości pełnienia przez skarżącego służby na stanowisku merytorycznym. Co się tyczy zarzutu opartego o przepis art. 13 ust. 2 ustawy (jak można się domyślać ustawy o służbie funkcjonariuszy Służby Kontrwywiadu Wojskowego), to wbrew twierdzeniom skargi, nie zawiera ten przepis obowiązku określania w rozstrzygnięciu czasu, w jakim organ zamierza pozostawić funkcjonariusza w swojej dyspozycji. Sformułowanie zawarte w omawianym przepisie, iż funkcjonariusz może pozostawać w dyspozycji odpowiednio Szefa SKW albo SWW, nieprzerwanie nie dłużej niż 12 miesięcy, w sposób wystarczający precyzuje sytuację strony. Nadto w realiach niniejszej sprawy, gdy organ uzależnia mianowanie na inne stanowisko służbowe od uzyskania przez stronę poświadczenia bezpieczeństwa, i biorąc pod uwagę, iż nie sposób przewidzieć kiedy to poświadczenie funkcjonariusz otrzyma, precyzowanie w skarżonej decyzji czasu pozostawania w dyspozycji nie byłoby możliwe. W tym stanie sprawy, nie podzielając argumentów zawartych w złożonej skardze, oraz uznając, iż organ w sposób prawidłowy zebrał i ocenił materiał dowodowy, jak również że przy wykonywaniu tych czynności nie naruszył przepisów prawa, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie orzekł, jak w sentencji wyroku, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.).