II SA/Wa 2904/21

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie: Przewodniczący Sędzia WSA Andrzej Góraj po rozpoznaniu w dniu 30 września 2021 r. na posiedzeniu niejawnym sprawy ze skargi [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...] na zawiadomienie skierowane do Inspektoratu Uzbrojenia w [...] w przedmiocie odmowy dopuszczenia do udziału w postępowaniu postanawia: odrzucić skargę Pismem z dnia 12 lipca 2021 r. r. pr. A. K. działając w imieniu [...] Sp. z o.o. z siedzibą w [...] złożył skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na inny akt – w rozumieniu art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. – wydany przez Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego w [...] stanowiący pismo skierowane do Inspektoratu Uzbrojenia [...] w [...] z nieustalonej daty. W uzasadnieniu Skarżący powołał następujący stan faktyczny: Inspektorat Uzbrojenia w [...] [...] ogłosił zamówienie na dostawę [...] do [...] – ogłoszenie nr [...]. [...] Sp. z o.o. zgłosiła swoją ofertę na realizację zamówienia wraz z wymaganymi dokumentami. Pismem z dnia 11 czerwca 2021 r. Skarżący został poinformowany przez Zamawiającego o odrzuceniu wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 405 ust. 6 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) – dalej Pzp z powodu wykluczenia Wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa w związku z otrzymaniem przez Zamawiającego pisemnego zawiadomienia od instytucji właściwej w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego Państwa, o którym mowa w art. 405 ust. 6 Pzp pozwalającego uznać Wykonawcę za nieposiadającego wiarygodności niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla obronności lub bezpieczeństwa państwa. Pismem z dnia 11 czerwca 2021 r. Skarżący wystąpił do Zamawiającego o przesłanie kopii ww. zawiadomienia. W odpowiedzi z dnia 17 czerwca 2021 r. Zamawiający wskazał, że Służba Kontrwywiadu Wojskowego nie wyraziła zgody na przekazanie treści zawiadomienia. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej odrzucenie, ewentualnie oddalenie. Pismem z dnia 21 września 2021 r. pełnomocnik Skarżącego podtrzymał w całości zarzuty i wnioski zawarte w skardze podnosząc, że twierdzenia Organu zawarte w odpowiedzi na skargę w zakresie wniosku o odrzucenie skargi pozostają bezzasadne. W uzasadnieniu Skarżący stwierdza, na podstawie art. 3 § 2 pkt. 4 P.p.s.a., że zawiadomienie Szefa Służby Kontrwywiadu Wojskowego stanowi czynność z zakresu administracji publicznej. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Sąd administracyjny rozpoznając skargę w pierwszej kolejności bada, czy wniesiona skarga jest dopuszczalna. Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.) dalej P.p.s.a., w art. 3 § 2 wymienia akty i czynności organów administracji publicznej, które są kontrolowane przez sądy administracyjne. Zgodnie z art. 58 § 1 pkt 1 ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, sąd odrzuca skargę, jeżeli sprawa nie należy do właściwości sądu administracyjnego. Nadto przechodząc na grunt rozpoznawanej sprawy, należy wskazać, że wykluczenia wykonawcy może dokonać jedynie zamawiający. Oznacza to, że zawiadomienie złożone w trybie art. 405 ust. 6 ustawy Pzp jest fazą postępowania poprzedzającą wykluczenie wykonawcy, od której ustawa – Prawo zamówień publicznych nie przewiduje środków odwoławczych, jak również nie odsyła do stosowania przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego, zawiadomienie, o którym mowa w art. 405 ust. 6 Pzp nie jest skierowane do wykonawcy w rozumieniu art. 7 pkt 30 Pzp. Nie ma też charakteru generalnego, ponieważ jej adresatem jest jedynie zamawiający. Ponadto z treści art. 405 ust. 6 ustawy Pzp nie wynika, aby instytucja właściwa w sprawach ochrony bezpieczeństwa wewnętrznego lub zewnętrznego państwa miała upoważnienie do nałożenia na wykonawcę jakiegokolwiek obowiązku. Uzyskanie informacji o wystąpieniu zagrożenia dla obronności i bezpieczeństwa przez zamawiającego może być jedynie przesłanką wykluczenia wykonawcy z postępowania o zamówienie publiczne. Tym samym zamawiający podejmuje decyzję, czy wykluczy wykonawcę na podstawie przesłanki wyrażonej w omawianym przepisie. Biorąc pod uwagę powyższe rozważania, należy stwierdzić, że rozpoznawana sprawa nie należy do właściwości sądu administracyjnego. Z tych względów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 58 § 1 pkt 1 i § 3 ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, orzekł jak w sentencji postanowienia. Skarżony akt nie jest bowiem tym, o którym mowa w przepisie art. 3 § 2 pkt 4 P.p.s.a.