II SA/Wa 500/10

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Ewa Marcinkowska Sędzia WSA - Andrzej Kołodziej Sędzia WSA - Stanisław Marek Pietras (spraw.) Protokolant - Mateusz Rogala po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 września 2010 r. sprawy ze skargi M. sp. z o.o. na decyzję Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia [...] stycznia 2010 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wydania zezwolenia na pracę cudzoziemca – uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję organu pierwszej instancji, – zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu w całości, – zasądza od Ministra Pracy i Polityki Społecznej na rzecz M. sp. z o.o. kwotę 300 zł (trzysta złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania. Wnioskiem z dnia [...] października 2009 r. M. sp. z o. o. z siedzibą w N., wystąpiła o wydanie zezwolenia na pracę cudzoziemca na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej obywatelce A. G. H. na stanowisku wiceprezesa zarządu, na okres od dnia [...] października 2009 r. do dnia [...] października 2010 r. Wojewoda [...] decyzją z dnia [...] listopada 2009 r. nr [...], działając na podstawie art. 88j ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 88c oraz art. 10 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz. U. z 2008 r. Nr 69, poz. 415 ze zm.), odmówił wydanie zezwolenia na pracę cudzoziemca G. H. na wnioskowanym stanowisku. W uzasadnieniu podał, że zgodnie z art. 88 pkt 2 ustawy, zezwolenie na pracę jest wymagane, jeżeli cudzoziemiec w związku z pełnieniem funkcji wzarządzie osoby prawnej wpisanej do rejestru przedsiębiorców przebywa na terenie Rzeczypospolitej Polskiej przez okres przekraczający łącznie 6 miesięcy w ciągu kolejnych 12 miesięcy. Ponadto w myśl art. 88c ust. 4 ustawy, w przypadku o którym mowa w art. 88 pkt 2 ustawy, wojewoda wydaje zezwolenie, jeżeli podmiot, którego członkiem zarządu ma być cudzoziemiec: 1) w roku podatkowym poprzedzającym złożenie wniosku osiągnął dochód nie niższy niż 12-krotność przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w województwie w trzecim kwartale roku poprzedzającego złożenie wniosku, ogłaszanego przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego na podstawie art. 90 ust. 7 oraz zatrudnia na czas nieokreślony i w pełnym wymiarze czasu pracy przez okres co najmniej roku poprzedzającego złożenie wniosku co najmniej dwóch pracowników, którzy nie podlegają obowiązkowi posiadania zezwolenia na pracę lub 2) wykaże posiadanie środków, lub prowadzenie działań pozwalających na spełnienie w przyszłości warunków określonych w pkt 1, w szczególności przez prowadzenie działalności przyczyniającej się do wzrostu inwestycji, transferu technologii, wprowadzania korzystnych innowacji lub tworzenia miejsc pracy. Tymczasem skarżąca spółka została zarejestrowana w Krajowym Rejestrze Sądowym w dniu [...] lutego 2004 r. i w skład zarządu został powołany M. T. jako prezes zarządu i G. H. jako wiceprezes zarządu. W roku podatkowym poprzedzającym złożenie wniosku, tj. w roku 2008, spółka uzyskała dochód w wysokości 11.[...] zł, natomiast załączone deklaracje ZUS wskazują, że w spółce zatrudnionych jest 5 osób, z czego aktualnie tylko jedna z nich posiada umowę na pracę na czas nieokreślony w pełnym wymiarze czasu pracy. Natomiast przeciętne wynagrodzenie w województwie w trzecim kwartale roku 2008 r. wyniosło [...] zł, co przy 12-krotności wynosi 31.[...] zł. Stąd też pracodawca nie spełnia wymogu osiągniętego dochodu oraz wymogu zatrudnienia na czas nieokreślony i w pełnym wymiarze czasu pracy przez okres co najmniej roku poprzedzającego złożenie wniosku co najmniej dwóch pracowników, którzy nie podlegają obowiązkowi posiadania zezwolenia na pracę. Niezależnie od powyższego dokonano m.in. analizy rachunku zysków i strat spółki pod kątem spełnienia przesłanki z art. 88c ust. 4 pkt 2 i z powyższego wynika, że spółka na dzień [...] września 2009 r., czyli po 9 miesiącach prowadzenia działalności osiągnęła zysk netto wynoszący jedynie 3.[...] zł, zaś straty spółki z ubiegłych lat wynoszą 31.[...] zł. Wobec powyższego nie prowadzi ona – w ocenie organu – działań pozwalających na spełnienie w przyszłości tej przesłanki, tj. warunków z art. 88c ust. 4 pkt 1 ustawy. Skoro zaś tak, to organ jest zobligowany treścią art. 88j ust. 1 pkt 2 ustawy do wydania decyzji odmownej. W odwołaniu z dnia [...] listopada 2009 r. do Ministra Pracy i Polityki Społecznej, skarżąca spółka wniosła o zmianę zaskarżonej decyzji i udzielenie obywatelce A. G. H. zezwolenia na pracę. W uzasadnieniu podała, że wymieniona cudzoziemka przebywa w Polsce od "szeregu" lat i w roku 2006 zawarła związek małżeński z D. N., a następnie po rozwodzie, jej były małżonek zmarł. Chcąc ułatwić sobie życie w Polsce, sprzedała cały majątek w A. i nie pracując zawodowo, zajmowała się rodziną, a następnie chcąc sobie zabezpieczyć środki do życia nabyła połowę udziałów w spółce, zostając jednocześnie jej wiceprezesem. Stąd też aktualnie nie ma gdzie i po co wracać do A.. Z kolei spółka miała kłopoty finansowe z uwagi na kryzys, lecz aktualnie rozszerzyła swą działalność poprzez utworzenie od [...] grudnia br. punktu sprzedaży w B. i zakupiła towar, zaś G. H. jest właścicielką samochodu dostawczego wykorzystywanego na potrzeby spółki. Minister Pracy i Polityki Społecznej decyzją z dnia [...] stycznia 2010 r. nr [...], mając za podstawę art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a., utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję z dnia [...] listopada 2009 r. W uzasadnieniu – powołując się na argumenty w niej zawarte – podał, że ewentualne perspektywy spółki zostały podane w odwołaniu w sposób ogólnikowy i nie zawierają przykładów konkretnych działań podejmowanych w celu zwiększenia dochodowości. Jednakże strona może skorzystać z uregulowania, po uprzednim wykazaniu przesłanek, zawartego w art. 88c ust. 8 pkt 2 ustawy. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, skarżąca spółka nie zgodziła się z treścią zaskarżonej i poprzedzającej ją decyzji. Natomiast w uzasadnieniu – wskazując na zarzuty zawarte już w odwołaniu – podała, że w chwili składania odwołania, organ winien zapoznać się z aktualną sytuacją finansową spółki, co przedstawiono w odwołaniu. Ponadto w chwili obecnej spółka zatrudnia już dwie osoby. W odpowiedzi na skargę Minister Pracy i Polityki Społecznej wniósł o jej oddalenie, a wskazując na dotychczasowe ustalenia faktyczne i prawne dodał, że skoro jest spełniona przesłanka zatrudnienia, to jednak nie wykazano działań zmierzających do podniesienia rentowności spółki. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z brzmieniem art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sąd administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę pod względem zgodności z prawem zaskarżonej decyzji administracyjnej i to z przepisami obowiązującymi w dacie jej wydania. Skarga analizowana pod tym kątem zasługuje na uwzględnienie, jednakże z innych powodów, aniżeli podniesione przez skarżącą. Zezwala na to treść art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.) w myśl którego, sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą, lecz nie może wydać nawet orzeczenie na niekorzyść skarżącego, chyba że stwierdzi naruszenie prawa skutkujące stwierdzeniem nieważności zaskarżonego aktu lub czynności (§ 2). Na samym wstępie stwierdzić jednak należy, że organ rozpatrując wniosek skarżącej Spółki z dnia [...] października 2009 r. w trybie art. 88c ust. 4 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz. U. z 2008 r. Nr 69, poz. 415 ze zm.), w sposób właściwy ocenił zawarte w nim przesłanki i zasadnie odmówił wydania zezwolenia na pracę cudzoziemce G. H. na stanowisku wiceprezesa zarządu na okres od dnia [...] października 2009 r. do dnia [...] października 2010 r. Otóż zezwolenie na pracę jest wymagane, jeżeli cudzoziemiec, w związku z pełnieniem funkcji w zarządzie osoby prawnej wpisanej do rejestru przedsiębiorców lub będącej spółką kapitałową w organizacji przebywa na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przez okres przekraczający łącznie 6 miesięcy w ciągu kolejnych 12 miesięcy (art. 88 pkt 2 ustawy) i zezwolenie takie – w myśl art. 88c ust. 4 ustawy – wydaje wojewoda, jeżeli podmiot, którego członkiem zarządu ma być cudzoziemiec: 1) w roku podatkowym poprzedzającym złożenie wniosku osiągnął dochód nie niższy niż 12-krotność przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w województwie w trzecim kwartale roku poprzedzającego złożenie wniosku, ogłaszanego przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego na podstawie art. 90 ust. 7 oraz zatrudnia na czas nieokreślony i w pełnym wymiarze czasu pracy przez okres co najmniej roku poprzedzającego złożenie wniosku co najmniej dwóch pracowników, którzy nie podlegają obowiązkowi posiadania zezwolenia na pracę lub 2) wykaże posiadanie środków, lub prowadzenie działań pozwalających na spełnienie w przyszłości warunków określonych w pkt 1, w szczególności przez prowadzenie działalności przyczyniającej się do wzrostu inwestycji, transferu technologii, wprowadzania korzystnych innowacji lub tworzenia miejsc pracy. W rozpoznawanej sprawie bezspornym jest, że zgodnie z pkt 14 załącznika do obwieszczenia Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego z dnia 27 listopada 2008 r. w sprawie przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w województwach w trzecim kwartale 2008 r. (M. P. Nr 92, poz. 796), przeciętne miesięczne wynagrodzenie, bez wypłat z zysku lub nadwyżki bilansowej w spółdzielniach, z uwzględnieniem sfery budżetowej bez dodatkowych wynagrodzeń rocznych, bez przedsiębiorstwa użyteczności publicznej "Poczta Polska" i Telekomunikacja Polska – Spółka Akcyjna, w trzecim kwartale 2008 r., w województwie [...] wynosiło 2.[...] zł. Natomiast dwunastokrotność tego wynagrodzenia wynosi 31.[...] zł, gdy tymczasem, jak słusznie podał organ, skarżąca Spółka w roku 2008 uzyskała dochód jedynie w wysokości 11.[...] zł. Podobnie rzecz się ma z przesłanką zatrudnienia zawartą w tym przepisie, bowiem skarżąca Spółka przez co najmniej rok poprzedzający złożenie wniosku, zatrudniała na czas nieokreślony w pełnym wymiarze czasu pracy jedynie jednego pracownika, który nie podlegał obowiązkowi posiadania zezwolenia na pracę, zamiast wymaganych w tym przepisie dwóch pracowników. Ponadto organ w sposób przekonywujący uzasadnił, że wnioskowana Spółka nie wykazała posiadania środków lub prowadzenia działań pozwalających na spełnienie w przyszłości warunków określonych w pkt 1, w szczególności przez prowadzenie działalności przyczyniającej się do wzrostu inwestycji, transferu technologii, wprowadzania korzystnych innowacji lub tworzenia miejsc pracy. Tym samym nie spełniła ona łącznych przesłanek dotyczących zarówno dochodu, jak i zatrudnienia, a o czym mowa w pkt 1. W sposób właściwy organ również przeanalizował przesłanki zawarte w pkt 2 i zgodnie z zasadami logicznego wnioskowania wskazał na brak perspektyw do ich spełnienia, bowiem nie sposób sobie wyobrazić, aby mogły być one – mimo poczynionych nakładów – spełnione w sytuacji, kiedy jej straty z lat poprzednich wynoszą przeszło 30 tysięcy złotych, a zysk netto w pierwszych miesiącach 2009 r. wyniósł jedynie 3.[...] zł. Reasumując, brak jest przez skarżącą spółkę spełnienia przesłanek do wydania przez wojewodę zezwolenia na pracę cudzoziemcowi w związku z pełnieniem funkcji w zarządzie osoby prawnej wpisanej do rejestru przedsiębiorców lub będącej spółką kapitałową w organizacji, jeżeli przebywa on na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przez okres przekraczający łącznie 6 miesięcy w ciągu kolejnych 12 miesięcy w myśl przesłanek, o których mowa w art. 88c ust. 4 ustawy. Jednakże – i co stanowi podstawę uchylenia zaskarżonej oraz poprzedzającej ją decyzji – stosownie do treści art. 7 k.p.a., w toku postępowania organy administracji publicznej m.in. podejmują wszelkie kroki niezbędne do dokładnego wyjaśnienia prawdy obiektywnej i jest to jedna z ogólnych zasad postępowania administracyjnego. Oznacza to podstawową regułę procedowania, obowiązującą dla całości postępowania i w konsekwencji skonkretyzowanie obowiązków organu administracji publicznej w zakresie przede wszystkim ustalenia – poprzez normę prawa materialnego – dokładnej treści żądania strony wyznaczającego rodzaj sprawy, a co za tym idzie faktów mających znaczenie dla sprawy i zebrania w tym zakresie odpowiednich dowodów (art. 77 § 1 k.p.a.). Natomiast w myśl art. 8 k.p.a., organy administracji publicznej obowiązane są prowadzić postępowanie w taki sposób, aby pogłębić zaufanie obywateli do organów Państwa oraz świadomość i kulturę prawną obywateli i jest to kolejna podstawowa zasada postępowania administracyjnego. Implikuje to konieczność m.in. takiego prowadzenia postępowania, aby wszelkie wątpliwości rozstrzygać na korzyść obywatela, jeżeli nie stoi temu na przeszkodzie ważny interes społeczny. Niezależnie od powyższego organ winien się kierować w prowadzonym przez siebie postępowaniu administracyjnym kolejną podstawową zasadą, o której mowa w art. 9 k.p.a., a mianowicie organy administracji publicznej są obowiązane do należytego i wyczerpującego informowania stron o okolicznościach faktycznych i prawnych, które mogą mieć wpływ na ustalenie ich praw i obowiązków będących przedmiotem postępowania administracyjnego oraz czuwać one winny nad tym, aby strony i inne osoby uczestniczące w postępowaniu nie poniosły szkody w nieznajomości prawa, zaś w tym celu udzielają im niezbędnych wyjaśnień oraz wskazówek. Innymi słowy mówiąc bierność organu w zakresie udzielania stronie całokształtu informacji związanej z załatwieniem danej sprawy, to jest zarówno o przepisach prawa materialnego, jak i procesowego mogących załatwić daną sprawę z wynikiem dla niej korzystnym, stanowi naruszenie prawa. Tym bardziej, że nie może się organ ograniczać jedynie do udzielania samych informacji, ale przede wszystkim wyjaśniać przepisy prawa oraz w pewnym sensie starać się być doradcą strony w zakresie udzielania jej wskazówek, co do postępowania w danej sprawie. Dodać w tym miejscu należy organowi, że zasady powyższe są zawarte również w przyjętym przez Parlament Europejski w dniu 6 września 2001 r. Europejskim Kodeksie Dobrej Administracji. I tak odnośnie art. 9 k.p.a., w art. 10 ust. 3 E.k.d.a. stanowi się, że w razie potrzeby urzędnik służy jednostce poradą dotyczącą możliwego sposobu postępowania w sprawie wchodzącej w zakres jego działania oraz dotyczącą pożądanego sposobu rozstrzygnięcia sprawy, zaś zasada zawarta w art. 8 k.p.a. znajduje swoje odzwierciedlenie w art. 12 ust. 1 E.k.d.a. w myśl którego w swoich kontaktach z jednostką urzędnik pozostaje usługodawcą i zachowuje się właściwie, uprzejmie i pozostaje dostępny. Odpowiadając na korespondencję, rozmowy telefoniczne i pocztę elektroniczną (e-mail), urzędnik stara się być możliwie jak najbardziej pomocny i udziela odpowiedzi na skierowane do niego pytania możliwie jak najbardziej wyczerpująco i dokładnie. Tymczasem w rozpoznawanej sprawie organ pierwszej instancji nie zadośćuczynił wskazanym powyżej regułom procesowym i to w sposób, który – w ocenie Sądu – mógł mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Z tego mianowicie powodu, że po złożeniu wniosku przez skarżącą Spółkę, nie rozważył treści przepisu art. 88c ust. 8 ustawy. Wprawdzie organ drugiej instancji wspomniał o nim w uzasadnieniu decyzji, jednakże zupełnie bezpodstawnie wskazał skarżącemu, że zawarte w nim przesłanki może uwzględnić dopiero przy złożeniu ewentualnie nowego wniosku. Prawidłowym natomiast działaniem organu odwoławczego winno być uchylenie decyzji organu pierwszej instancji w całości i – jeżeli brak było dostatecznych dowodów na wyjaśnienie owych przesłanek – przekazać sprawę do ponownego rozpoznania przez organ pierwszej instancji w trybie art. 138 § 2 k.p.a. Wskazać bowiem należy, że w myśl wspomnianego już wyżej art. 88c ust. 8 ustawy, wojewoda wydaje zezwolenie na pracę bez uwzględnienia warunków, o których mowa w ust. 1 – 5 i 7, w przypadku cudzoziemca, który: 1) w okresie 3 lat poprzedzających złożenie wniosku o wydanie zezwolenia na pracę ukończył szkołę lub uczelnię wyższą z siedzibą na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej albo innego państwa Europejskiego Obszaru Gospodarczego lub Konfederacji Szwajcarskiej lub 2) przez 3 lata poprzedzające złożenie wniosku o wydanie zezwolenia na zamieszkanie przebywał legalnie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, z wyjątkiem przypadków określonych w art. 110 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach. Zgodnie zaś z § 3 ust. 1 rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 29 stycznia 2009 r. w sprawie wydawania zezwolenia na pracę cudzoziemca (Dz. U. Nr 16, poz. 84), zezwolenie na pracę, zwane dalej "zezwoleniem", jest wydawane na pisemny wniosek podmiotu powierzającego wykonywanie pracy cudzoziemcowi, który – w myśl § 2 pkt 2 – wykonuje pracę polegającą na pełnieniu funkcji w zarządzie osoby prawnej wpisanej do rejestru przedsiębiorców lub będącej spółką kapitałową w organizacji przez okres przekraczający 6 miesięcy w ciągu kolejnych 12 miesięcy (typ – B). Z kolei – według § 3 ust. 2 – wzór wniosku o wydanie zezwolenia jest określony w załączniku nr 1 do rozporządzenia. Analiza zaś wzoru tego wniosku prowadzi do następującej konstatacji. Otóż typ B zezwolenia na pracę – a zostało to zakreślone przez skarżącą Spółkę we wniosku – dotyczy zarówno zezwolenia na podstawie przesłanek zawartych w art. 88c ust. 4, jak i w art. 88c ust. 8 ustawy i nie ma w tym względzie żadnego rozróżnienia we wzorze wniosku. Wprawdzie w pkt 4 wzoru jest informacja o załącznikach i wnioskodawca winien je "zaznaczyć odpowiednio", a czego nie uczynił przy pkt 4.8 "Dokumenty potwierdzające okoliczności, o których mowa w art. 88c ust. 8 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy", to wszak nie zaznaczył on również żadnych załączonych dokumentów, jak np. pkt 4.1.1 "Odpis z KRS", który znajduje się przy wniosku. Zatem już ta sytuacja winna być sygnałem dla organu, że należy prowadzić wobec wnioskodawcy postępowanie bardzo wnikliwie i zgodnie z opisanymi już wyżej podstawowymi zasadami postępowania administracyjnego. Tym bardziej, że w zawiadomieniu z dnia [...] października 2009 r. o wszczęciu postępowania, organ wzywał wnioskodawcę o dostarczenie innych dokumentów i nic nie stało na przeszkodzie, aby również zażądał dokumentów, o których mowa we wspomnianym już wyżej pkt 4.8 wniosku, a wszak z załączonych przez wnioskodawcę dokumentów wizowych obywatelki A. G. H. wielce prawdopodobnym jest, że spełnia ona przesłanki z art. 88 ust. 8 pkt 2 ustawy, o czym zresztą skarżąca Spółka również informowała organy zarówno w składanych przez nią pismach, jak i w odwołaniu akcentując, że G. H. zamieszkuje już w Polsce dostatecznie długo. Na koniec zaś dodać należy, że skarżąca Spółka – co jest oczywiste, jeśli się zważy na osobę Prezesa Zarządu – nie jest aż tak dobrze obeznana w polskim prawie. Reasumując, zarówno Wojewoda [...], jak i Minister Pracy i Polityki Społecznej w niniejszej sprawie nie przestrzegali wskazanych powyżej reguł procesowych i w konsekwencji swych rozstrzygnięć nie uzasadnili w sposób, o którym mowa w art. 107 § 3 k.p.a. Rozpoznając zatem ponownie sprawę, organ winien przede wszystkim wyjaśnić przesłanki z art. 88c ust. 8 ustawy, a następnie dokonać subsumcji ustalonego stanu faktycznego pod prawidłowo zinterpretowany przepis ustawy, z uwzględnieniem poczynionych powyżej rozważań. W tym stanie rzeczy, na mocy art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w zw. z art. 152 i art. 132, a w sprawie kosztów na dla skarżącej Spółki podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 1 i art. 211 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), należało orzec jak w sentencji wyroku.