II SA/Wa 57/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Danuta Kania, Sędziowie WSA Andrzej Kołodziej (spr.), Piotr Borowiecki, Protokolant specjalista Maria Zawada, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 września 2018 r. sprawy ze skargi J. J. na orzeczenie dyscyplinarne Komendanta Głównego Straży Granicznej z dnia [...] października 2017 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary dyscyplinarnej nagany z ostrzeżeniem 1. uchyla zaskarżone orzeczenie dyscyplinarne oraz utrzymane nim w mocy orzeczenie dyscyplinarne Komendanta [...] Oddziału Straży Granicznej z dnia [...] września 2017 r. nr [...], 2. zasądza od Komendanta Głównego Straży Granicznej na rzecz J. J. kwotę 497 zł (słownie: czterysta dziewięćdziesiąt siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania. Komendant Główny Straży Granicznej orzeczeniem dyscyplinarnym z dnia [...] października 2017 r. nr [...], na podstawie art. 136b ust. 3 ustawy z dnia 12 października 1990 r. o Straży Granicznej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1643, z późn. zm.) w zw. z § 33 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie przeprowadzania postępowania dyscyplinarnego wobec funkcjonariuszy Straży Granicznej (Dz. U. z 2002 r. Nr 118, poz. 1015, z późn. zm.), po rozpatrzeniu odwołania, utrzymał w mocy orzeczenie dyscyplinarne Komendanta [...] Oddziału Straży Granicznej z dnia [...] września 2017 r. nr [...] o uznaniu J. J. winnym popełnienia czynu z art. 135 ust. 2 pkt 9 ustawy o Straży Granicznej w zw. z pkt III ppkt 1 Zasad etyki zawodowej funkcjonariuszy Straży Granicznej wprowadzonych zarządzeniem nr 11 Komendanta Głównego Straży Granicznej z dnia 20 marca 2003 r. w sprawie Zasad etyki zawodowej funkcjonariuszy Straży Granicznej (Dz. Urz. KGSP z 2003 r. Nr 1 poz. 7) i wymierzeniu kary dyscyplinarnej nagany z ostrzeżeniem. W uzasadnieniu wskazał, że w oparciu o zgromadzone materiały postępowania dyscyplinarnego ustalono, że J. J., będąc oddelegowanym do pełnienia służby poza granicami państwa na terytorium [...] w formie wspólnych patroli z Policją [...] związanych z ochroną [...] odcinka granicy państwowej, w dniu [...] października 2016 r. stawił się do miejsca pełnienia służby w miejscowości [...] wprowadziwszy się w stan uniemożliwiający wykonywanie zadań służbowych będąc w stanie po spożyciu alkoholu. Powyższe potwierdziło badanie na urządzeniu Alco-Sensor IV CM wersja: 7111 nr. fabryczny [...] i stanowiło naruszenie § 10 zarządzenia nr KG-BP-Z-77/13 Komendanta Głównego Straży Granicznej z dnia 25 października 2013 r. w sprawie sposobu pełnienia służby granicznej i prowadzenia działań granicznych zgodnie, z którym stawienie się funkcjonariusza do służby pod wpływem alkoholu (...) jest niedopuszczalne i powoduje pociągnięcie funkcjonariusza do odpowiedzialności dyscyplinarnej usankcjonowanej w art. 135 ust. 2 pkt 9 ustawy o Straży Granicznej, stosownie do którego funkcjonariusz podlega odpowiedzialności dyscyplinarnej za wprowadzenie się w stan ograniczający zdolność wykonywania zadania służbowego albo uniemożliwiający jego wykonanie. Powyższe postępowanie funkcjonariusza stanowiło również naruszenie pkt III ppkt 1 Zasad etyki zawodowej funkcjonariuszy Straży Granicznej wprowadzonych na mocy zarządzenia nr 11 Komendanta Głównego Straży Granicznej z dnia 20 marca 2003 r. w sprawie Zasad etyki zawodowej funkcjonariuszy Straży Granicznej w myśl, którego funkcjonariusz Straży Granicznej, w czasie służby i poza nią, postępuje w sposób niegodzący w dobre imię Straży Granicznej i jej funkcjonariuszy, zachowuje tajemnicę w sprawach mogących godzić w dobro służby lub dobre imię innych osób. Komendant Główny Straży Granicznej odnosząc się do zarzutu funkcjonariusza dotyczącego nieprawidłowego przeprowadzenia badania stanu trzeźwości, które doprowadziło do nieuprawnionego przyjęcia, że popełnił zarzucany delikt dyscyplinarny stwierdził , że jest on nietrafny. Wyjaśnił, że przedmiotowe badanie przeprowadzone w dniu [...] października 2016 r. miało na celu stwierdzenie czy J. J., który w dniu wcześniejszym spożywał alkohol jest w stanie przystąpić do służby. W trakcie służby funkcjonariusz miał być kierowcą i pełnić służbę z bronią. Wprawdzie badanie zostało przeprowadzone z pewnym uchybieniem w zakresie dokonania drugiego pomiaru (przerwa między pomiarami wynosiła 2 minuty zamiast 15) jednak bezsprzecznie potwierdziło obawy przełożonego co do stanu psychofizycznego J. J. w dniu [...] października 2016 r., o godz. 06:37 i utwierdziło go w przekonaniu, że wymieniony wprowadził się w stan uniemożliwiający wykonywanie obowiązków służbowych co skutkowało niemożnością dopuszczenia go do ich wykonywania. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy pozwolił na ustalenie powodów przeprowadzenia badania w opisany wyżej sposób. Z zeznań funkcjonariusza Policji J. J. wynika, że powodem przeprowadzenia badań w odstępach dwuminutowych była konieczność ich przeprowadzenia wobec 10 innych funkcjonariuszy, którzy o godz. 6.45 musieli opuścić miejsce zakwaterowania celem udania się na odprawę do Sztabu. Zatem przeprowadzenie badania w odstępach czasowych wynikających z instrukcji obsługi urządzenia Alco-Sensor IV CM wersja: 7111, uniemożliwiłoby przebadanie wszystkich funkcjonariuszy. Niezasadny jest także zarzut, że w trakcie postępowania dyscyplinarnego nie ustalono, z jakich powodów Z. G. przeprowadził badanie trzeźwości funkcjonariuszy w dniu [...] października 2016 r. Zgromadzony materiał dowodowy jednoznacznie wskazuje przyczyny, z jakich dowódca kontyngentu podjął ww. czynności. Był to przede wszystkim stan psychofizyczny J. J. oraz funkcjonariusza, z którym w dniu [...] października 2016 r. spożywał alkohol, stan pomieszczenia mieszkalnego funkcjonariusza, w którym znajdowały się puste opakowania po napojach alkoholowych, jak również zeznania P.C., potwierdzające spożywanie alkoholu przez funkcjonariuszy. Postępowanie Z. G. było nie tylko uzasadnione wymienionymi wyżej okolicznościami, ale wynikało również z troski o prawidłowe zabezpieczenie realizacji nałożonych na kierowany przez niego kontyngent zadań. Jako jego dowódca musiał być pewny, że zadania będą realizowane przez funkcjonariuszy odpowiedzialnych, których stan psychofizyczny pozwoli na ich prawidłowe wykonanie. W związku z tym Z. G. przeprowadził badanie trzeźwości wszystkich funkcjonariuszy, którzy zgodnie z grafikiem w dniu [...] października 2016 r. mieli podjąć służbę w godzinach 7:00 - 19:00. Z uwagi na powyższe niezamieszczenie w protokole przebiegu badania stanu trzeźwości informacji o powodach jej przeprowadzania nie ma istotnego znaczenia. Jak wynika z materiałów sprawy J. J. już w dniu poprzedzającym służbę został poinformowany przez przełożonego o planowanym na dzień następny badaniu. Znał też jego przyczyny. Ponadto w protokole z przebiegu badania stanu trzeźwości urządzeniem elektronicznym funkcjonariusz nie zgłosił żadnych uwag, nie zażądał również badania urządzeniem elektronicznym metodą spektrometrii podczerwieni oraz przeprowadzenia badania krwi. Podnoszone zatem przez funkcjonariusza braki w protokole z badania stanu trzeźwości nie mogą mieć wpływu na jego moc dowodową. Wartości dowodowej protokołu nie umniejsza również fakt jego wypełnienia pod jego nieobecność. Funkcjonariusz przed podpisaniem dokumentu znał jego treść, sam go podpisał i nie zgłaszał żadnych uwag. Kolejny zarzut funkcjonariusza dotyczący stwierdzenia, że w momencie badania nie był jeszcze w służbie i nie przebywał w pomieszczeniach służbowych również nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z grafikiem służb obwiniony w dniu [...] października 2016 r. miał pełnić służbę w godzinach 7:00 - 19:00 jako kierowca w patrolu razem z funkcjonariuszem Policji. Jak wynika ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego rzeczywiste rozpoczęcie realizacji czynności służbowych, w przypadku zmiany dziennej następowało już o godzinie 6:30. Czas pomiędzy 6:30 a 7:00 był niezbędny na dojazd pojazdem służbowym do jednostki Policji [...] i pobranie sprzętu w tym środków łączności i broni, która była tam przechowywana. O godz. 7:00 odbywała się już, bowiem odprawa do służby w siedzibie Policji [...]. Potwierdzeniem powyższego, oprócz zeznań Z. G., są zeznania złożone przez policjanta J. J. - przełożonego funkcjonariuszy Policji pełniących służbę we wspólnych patrolach razem z funkcjonariuszami Straży Granicznej. Wynika z nich, że o wyznaczonej godzinie (w przypadku zmiany porannej była to godz. 7:00) funkcjonariusze mieli stawić się w sztabie służb [...] w celu pobrania broni, środków łączności oraz uzyskania informacji o przydzielonym sektorze działań, jak i zadaniach przewidzianych do realizacji w trakcie służby. Miejsce zakwaterowania musieli już opuścić o godz. 6.45. Przed wyjazdem (pod hotelem, przy pojazdach służbowych) odbywało się jeszcze sprawdzenie stanu osobowego, sprzętu (lornetki, latarki, śpb) oraz stanu psychofizycznego funkcjonariuszy. Powyższe wliczało się do czasu służby policjantów. Dodatkowym poparciem jest również karta ewidencji czasu służby J. J. z jego udziału w Operacji Wsparcia Policji [...]. Z dokumentu wynika, że pełniąc służbę patrolową zaplanowaną na godz. 7:00 - 19:00 funkcjonariusze rzeczywiście zaczynali służbę o godz. 6:30, a kończyli o godz. 19:30. Do czasu służby funkcjonariusza zaliczano 13 godzin, co skutkowało wypracowywaniem przez niego nadgodzin. Podobna sytuacja miała miejsce w przypadku zmian nocnych (rzeczywista służba pełniona była od 18:30 do godz. 7:30, a nawet dłużej). Komendant Główny Straży Granicznej stwierdził, że nie może odnieść skutku zarzut w zakresie spożycia przez J.J. środka bakteriobójczego o nazwie Propolis 7% oraz błędnej interpretacji wyników eksperymentu procesowo-kryminalistycznego z odtworzenia przebiegu badania stanu trzeźwości przy użyciu urządzenia pomiarowego typu Alco-Sensor IV CM wersja: 7111. Żaden z przeprowadzonych dowodów, w tym przesłuchań świadków, nie potwierdził, aby funkcjonariusz spożył w dniu [...] października 2016 r. należący do M. L. środek na gardło o nazwie Propolis 7%. Samo ewentualne posiadanie takiego środka przez współlokatora funkcjonariusza nie może stanowić dowodu na to, że w dniu zdarzenia J. J. użył go w charakterze odświeżacza do ust. Za słuszne należy uznać stanowisko prowadzącego postępowanie dyscyplinarne w zakresie oddalenia wniosków dowodowych w przedmiocie przeprowadzenia uzupełniających przesłuchań lub przesłuchań nowych świadków (dotychczas nieprzesłuchiwanych funkcjonariuszy Straży Granicznej oraz policjantów biorących z funkcjonariuszem udział w misji na terenie [...]) na okoliczność wiedzy, jaką mogą posiadać co do zażywania przez J. J. suplementu diety o nazwie Propolis. W ocenie organu odwoławczego przeprowadzenie przesłuchań nie wniosłoby nic nowego do sprawy i miało jedynie na celu przedłużenie toczącego się postępowania dyscyplinarnego. Nieistotnym jest także, jakim specyfikiem funkcjonariusz wprowadził się w stan po spożyciu alkoholu. Ważny jest skutek jego działania - uniemożliwienie podjęcia obowiązków służbowych. Funkcjonariusz zaś odpowiedzialny za swoje postępowanie powinien stosować wszelkie środki, w tym suplementy diety, zgodnie ze wskazaniami producenta, szczególnie z uwzględnieniem ostrzeżeń, z których wynika jednoznacznie, że preparat zawiera max 60% vol. etanolu i może osłabiać zdolność kierowania pojazdami mechanicznymi i obsługę maszyn będących w ruchu. Trudno też uznać za wiarygodne wyjaśnienia funkcjonariusza, który miał zastosować środek nienależący do niego, bez sprawdzenia, co zażywa, a tym bardziej bez uzyskania na powyższe zgody osoby, do której należał. Potwierdzeniem powyższego jest również wynik eksperymentu procesowo-kryminalistycznego dotyczącego odtworzenia przebiegu badania stanu trzeźwości funkcjonariusza przy użyciu urządzenia pomiarowego typu Alco-Sensor IV CM wersja: 7111. Wynik tego badania nie potwierdza faktu zażycia środka przez funkcjonariusza w dniu zdarzenia. W jego wyniku ustalono, że u funkcjonariusza niebędącego pod wpływem alkoholu, po zażyciu środka Propolis 7% (2 dozy aerozolu) po 4 minutach od zażycia stwierdzono w wydychanym powietrzu zawartość alkoholu na poziomie 0,20 mg/l. W badaniu przeprowadzonym po 2 minutach zawartość alkoholu w wydychanym powietrzu gwałtownie spadła do 0,14 mg/l, po kolejnych 13 minutach badanie nie wykazało już obecności alkoholu w wydychanym powietrzu. Natomiast w dniu zdarzenia zarówno pierwsze badanie przeprowadzone o godz. 6:35, jak i kolejne przeprowadzone po dwóch minutach (6:37) wskazało na obecność alkoholu w wydychanym powietrzu na stałym poziomie 0,20 mg/l. Powyższe świadczy jednoznacznie, że na wynik badania przeprowadzonego w dniu zdarzenia nie mogło mieć wpływu zażycie ww. środka w sposób wskazany przez funkcjonariusza. Bez znaczenia zatem pozostają jego zarzuty funkcjonariusza, co do nieprzeprowadzenia dowodu w postaci uzyskania opinii biegłego w zakresie rachunku retrospektywnego w celu weryfikacji podawanej przez niego wersji dotyczącego dwukrotnego zażycia przed badaniem stanu trzeźwości ww. suplementu diety. Zdaniem organu odwoławczego postępowanie dyscyplinarne zostało przeprowadzone zgodnie z przepisami obowiązującymi w Straży Granicznej. Komendant [...] Oddziału Straży Granicznej prawidłowo ustalił stan faktyczny sprawy skutkujący uznaniem winy funkcjonariusza w zakresie stawianego mu zarzutu, a także wymierzając karę nagany z ostrzeżeniem zasadnie ocenił okoliczności obciążające i łagodzące, tj. uwzględnił rodzaj i wagę czynu, jego skutki, okoliczności popełnienia, pobudki działania obwinionego, stopień winy, następstwa ujemne dla służby, dotychczasowe wyniki w służbie, opinię służbową, okres pozostawania w służbie, dotychczasową niekaralność dyscyplinarną. Uwzględnił także okoliczności obciążające, tj. wymogi stawiane funkcjonariuszom publicznym w zakresie zachowania szczególnej dyscypliny, daleko idącej odpowiedzialności, świadomości w zakresie powagi pełnionej służby, a przez to wystrzeganie się sytuacji mogących ograniczać zdolność do jej pełnienia, które mogą jednocześnie skutkować negatywnym odbiorem społecznym całej formacji. Organ odwoławczy stwierdził, że dokonując oceny współmierności wymierzonej funkcjonariuszowi kary dyscyplinarnej również kierował się rodzajem i wagą czynu, jego skutkami i okolicznościami popełnienia, stopniem winy, następstwami ujemnymi dla służby, dotychczasowymi wynikami w służbie, opinią służbową oraz okolicznościami łagodzącymi i obciążającymi. Nie bez znaczenia w przedmiotowej sprawie pozostaje pozytywna opinia służbowa funkcjonariusza, jego dotychczasowe dokonania w służbie, bogate doświadczenie oraz fakt, że nie jest w okresie odbywania kary dyscyplinarnej. Zdaniem organu odwoławczego orzeczona kara odniesie właściwe skutki prewencji indywidualnej. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie J. J.wniósł o uchylenie orzeczenia Komendanta Głównego Straży Granicznej z dnia [...] października 2017 r. nr [...] oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Wnoszący skargę zarzucił zaskarżonemu rozstrzygnięciu: 1. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 7 K.p.a., art. 77 § 1 K.p.a. i art. 80 K.p.a., polegające na niewyczerpującym zebraniu i rozpatrzeniu materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie i niepodjęciu wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego i właściwego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, w tym niewyjaśnienie faktycznych okoliczności i dokładnego przebiegu zdarzeń z dnia [...] i [...] października 2016 r., poprzez błędną subsumpcję i uznanie jego zachowania w dniu [...] października 2016 r. jako bezpośredniej przyczyny niedopuszczenia go do pełnienia służby w dniu [...] października 2016 r. z pominięciem faktu nieświadomego spożycia przez niego bezpośrednio przed badanem stanu trzeźwości w dniu [...] października 2016 r. środka bakteriobójczego o nazwie Propolis 7 % i uznanie jako należycie przeprowadzonych choć z pewnymi uchybieniami w zakresie dokonania drugiego pomiaru, w rzeczywistości błędnie przeprowadzonych badań stanu trzeźwości w dniu [...] października 2016 r. w godz. 6:35 i 6:37, co doprowadziło do nieuprawnionego niedopuszczenia go do służby, która miał rozpocząć o godz. 7:00, 2. wadliwe sporządzenie uzasadnienia orzeczenia. Skarżący podał, że przyjęcie przez organ drugiej instancji, że czyn zarzucany nie dotyczy naruszenia dyscypliny służbowej w toku służby potwierdza, iż brak jest jednoznacznych i niepodważalnych dowodów potwierdzających fakt znajdowania się przed planowanym rozpoczęciem służby w dniu [...] października 2016 r., w stanie po użyciu alkoholu. Stan taki precyzuje art. 46 ust. 2 pkt. 2 ustawy z dnia 26 października 1982 r. o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi (Dz. U. z 2016 r. poz. 487), gdzie stwierdza się, że zawartość alkoholu w wydychanym przez badanego powietrzu musi wynosić minimum 0,1 mg/l alkoholu w 1 dm3. W zaskarżonym orzeczeniu organ drugiej instancji – w przeciwieństwie do ustaleń w tym zakresie organu pierwszej instancji – potwierdził, że dowodowe badanie stanu trzeźwości zostało przeprowadzone z pewnym uchybieniem w zakresie dokonania drugiego pomiaru. Zatem nie sposób się zgodzić z argumentacją przytaczaną w uzasadnieniu tego orzeczenia rzekomo świadczącej o jego winie wobec ponad wszelką wątpliwość, co znajduje też odzwierciedlenie w zgromadzonym materiale dowodowym, że organ drugiej instancji błędnie założył, iż zgodnie z prawem oraz zasadami instrukcyjnymi użyto wobec niego przed faktycznym objęciem służby w dniu [...] października 2016 r. analizatora wydechu Alco-Sensor IV o nr [...] w wersji 7111. Bezsporne jest, że w dniu [...]października 2016 r. od godz. 7.00 miał objąć służbę. Fakt, że na badanie stanu trzeźwości stawił się w niekompletnym umundurowaniu dowodzi, że mógł źle zrozumieć intencje dowódcy, gdy słuchał jego poleceń w swoim pokoju hotelowym w dniu [...] października 2016 r. Potwierdza to zeznanie M. L., który podobnie zrozumiał w tym zakresie słowa dowódcy. Do chwili objęcia służby w dniu [...] października 2016 r., jak i pozostali funkcjonariusze Straży Granicznej razem z nim zaplanowani do służby, miał czas wolny i przebywał na terenie hotelu Novotel w [...]. Powód dlaczego Z. G., będący dowódcą operacji i jego przełożonym, podjął decyzję o sprawdzeniu stanu m. in. trzeźwości na odpowiednio: 25 i 23 minuty przed rozpoczęciem służby, nie został w sprawie wyjaśniony. Miarodajnym dowodem tego byłby stosowny zapis na 2 stronie protokołu z przebiegu badania trzeźwości skarżącego, gdzie w rubryce opisującej objawy i okoliczności uzasadniające przeprowadzenie badania nie znajdują się żadne adnotacje. Mógł zatem w dniu poprzedzającym rozpoczęcie służby, w czasie wolnym od służby i w pokoju hotelowym, w którym przebywał spożywać alkohol, co też czynił i co wnikliwie zostało udokumentowane w materiale dowodowym. Jednak na kilkanaście minut przed rozpoczęciem służby w dniu [...] października 2016 r. skarżący nie zachowywał się nagannie, ani nie było żadnych innych powodów (np. wyczuwalna woń alkoholu), aby zarządzić badania jego stanu trzeźwości. Powyższe potwierdzają nie tylko braki w protokole opisu objawów i okoliczności uzasadniających przeprowadzenie badań jego stanu trzeźwości, ale też zeznania świadków. Nie wyjaśniono też w trakcie prowadzenia sprawy, czy w trakcie przeprowadzania opisywanych badań Z. G. dochował należytej staranności i przeprowadzał je wobec skarżącego, jak i innych funkcjonariuszy Straży Granicznej zgodnie z procedurą użycia analizatora wydechu Alco- Sensor IV o nr [...] w wersji 7111 i dlaczego po pierwszym pozytywnym wyniku badania trzeźwości skarżącego wynoszącym 0,2 mg/l w 1 dm3, kolejne badania przeprowadził już po upływie dwóch minut. Wynik następnego badania skarżącego 0,2 mg/l alkoholu w 1 dm3 nie spowodował należytej reakcji przeprowadzającego badania i nie doprowadził do rozpytania oraz właściwego udokumentowania przebiegu opisywanej czynności w protokole. W materiale dowodowym brak jest wyjaśnienia powodów niesporządzenia w obecności skarżącego protokołu z przebiegu badań stanu trzeźwości, podobnie zresztą jak i nie sporządzano takich protokołów w obecności innych badanych funkcjonariuszy Straży Granicznej, co wynika z części zeznań przesłuchanych świadków. W tym zakresie nie przesłuchano świadków, w tym uczestniczącego w badaniach J. J., a skarżący w wyjaśnieniach wskazywał, że w pokoju był Z. G. i J. J., którzy nie pytali go o spożywanie alkoholu, innych posiłków, lekarstw itp. przed badaniem, a on niepytany, nie wspomniał o tym, będąc w szoku, nie znając przyczyn podjęcia decyzji o badaniu w czasie wolnym od służby udał się do pokoju gdzie dopiero po co najmniej godzinie oczekiwania wezwano go ponownie do pokoju Z. G., gdzie podpisał protokół o przebiegu badania trzeźwości. Wobec takich wyjaśnień organ drugiej instancji pominął fakt niewyjaśnienia w trakcie prowadzenia postępowania powodów, niesporządzenia w jego obecności, bezpośrednio po badaniu trzeźwości protokołu z przebiegu badań, nieprzestrzegania właściwej procedury badania wynikającej z instrukcji obsługi urządzenia, a tym samym bezpodstawnie przyjął, że został właściwie pouczony i nie złożył do protokołu żadnych oświadczeń natomiast miał rzekomo wskazać (nie wyjaśniono kiedy i komu ), że nie żąda przeprowadzania dodatkowych badań w tym i badania krwi. Nie przesłuchano w tym zakresie świadków i pozostałych funkcjonariuszy Straży Granicznej, wobec których zastosowano opisywaną procedurę, w tym i kolejnego badanego funkcjonariusza Straży Granicznej, u którego stwierdzono również stan po użyciu alkoholu, tj. M.L. Ponadto na stronie drugiej protokołu dokumentującego przebieg badania stanu trzeźwości prowadzący przedmiotowe badania wiedząc o spożywaniu przez niego w przeddzień alkoholu nie doprowadził do właściwego i zgodnego z prawdą uzupełnienia protokołu o tę informacje. Bezsprzecznie znajomość instrukcji użytkowania analizatora wydechu Alco Sensor IV przez prowadzącego badania stanu trzeźwości była niezbędna dla prawidłowego zrealizowania dowodowego badania skarżącego, gdyż w protokole z przebiegu opisywanych badań, znajduje się zapis o treści : " ... badanie stanu trzeźwości przeprowadzono analizatorem wydechu : Alco Sensor IV, [...], wersja 7111 – zgodnie z instrukcją użytkowania tego urządzenia". Tym samym zachowanie wskazanej w protokole procedury było warunkiem koniecznym do prawidłowej realizacji dowodowego badania, a przesłuchany w charakterze świadka Z. G. nie wspomniał o powodach nieprzestrzegania opisanej procedury. Tym samym niedochowanie wobec zasady potwierdzenia każdego pozytywnego badania drugim badaniem po upływie 15 minut od pierwszego musiało mieć wpływ na wiarygodność przeprowadzonych w sprawie badań. Ponadto w opisywanym kontekście błędów w przeprowadzaniu dowodowego pomiaru stanu trzeźwości, oraz spożycia przez skarżącego środka bakteriobójczego o nazwie Propolis 7% organ drugiej instancji ograniczył się do stwierdzenia, że żadne z przeprowadzonych przesłuchań nie wykazało aby środek na gardło należący do M. L. spożywał. Fakt nieświadomego zażycia bezpośrednio przed badaniem stanu trzeźwości przez skarżącego suplementu diety Propolis 7%, organ drugiej instancji podważył poprzez przyjęcie w tym zakresie ustaleń organu pierwszej instancji gdzie we właściwym orzeczeniu podniesiono, że z zeznań współlokatora P. C. wynika jakoby nigdy takiego ani innego odświeżacza czy aerozolu do ust nie widział i zeznań drugiego współlokatora M.L., aby obwiniony funkcjonariusz zażywał w Polsce, jak i na [...] środek - suplement diety bakteriobójczy na dolegliwości związane z bólem gardła. Nie rozpytano dokładnie świadków w przedmiotowym zakresie z okazaniem im nie tylko ulotek ale i charakterystycznego opakowania suplementu, a także nie przesłuchano w tym zakresie pozostałych funkcjonariuszy Straży Granicznej i Policji mogących mieć wiedzę na temat zażywania opisanego suplementu przez funkcjonariusza. Poprzez tak opisane ewidentne zaniechanie organ drugiej instancji zupełnie pominął i nie zinterpretował wyniku przeprowadzonego w dniu 17 lutego 2017 r. eksperymentu procesowo – kryminalistycznego sprawdzającego możliwy wpływ na przebieg badania stanu trzeźwości funkcjonariusza przy użyciu urządzenia pomiarowego typu Alco -Sensor IV CM Wersja 7111 z dnia [...] października 2016 r. Eksperyment dowiódł, że przy błędnym wykonaniu badania trzeźwości skarżącego tym urządzeniem pomiarowym, bez zachowania wymaganego 15 minutowego odstępu pomiędzy badaniami, bez wymaganych pouczeń i rozpytań badanego, po zażyciu przez niego wskazanego suplementu diety PROPOLIS 7% po upływie 4 minut od zażycia ww. środka (w chwili rozpoczęcia eksperymentu był trzeźwy), miał 0,20 mg/l alkoholu w wydychanym powietrzu. Drugie badanie przeprowadzone po dwóch minutach wykazało wartość = 0,14 mg/l alkoholu w wydychanym powietrzu, gdy w trakcie dowodowego badania również po 3 minutach od pierwszego badania stwierdzono wartość 0,20 mg/l alkoholu w wydychanym powietrzu. W tym zakresie nigdy nie zaprzeczał, że w dniu [...] października 2016 r. spożywał alkohol. Jednak dogłębna analiza opisanych wyżej faktów dowodzi prawdziwości twierdzeń, gdyż w dowodowym badaniu przy założeniu zalegania w organizmie obwinionego śladowych ilości alkoholu spożytego w dniu [...] października 2016 r., w połączeniu z alkoholem zażytym, a znajdującym się w suplemencie diety mógł on mieć łącznie w pierwszym dowodowym badaniu 0,20 mg/l, by po dwóch minutach mając na uwadze wcześniejsze zażycie ww. suplementu wynik wskazał w dowolnym badaniu również wartość 0,20 mg/l alkoholu. Eksperyment też wykazał, że nie pozostając pod działaniem śladowych ilości zażytego alkoholu w dniu poprzedzającym badanie, po nieświadomym zażyciu dwóch typowych dawek suplementu mógł przez jakiś czas (nieustalony w przedmiotowej sprawie w wyniku odrzucenia wniosku strony o uzyskanie opinii biegłego w zakresie rachunku retrospektywnego w celu m. in. weryfikacji podawanej przez skarżącego wersji dotyczącej dwukrotnego zażycia przed badaniem stanu nietrzeźwości suplement o nazwie Propolis 7 % i możliwego wpływu tego zażycia na dowodowe wyniki badań) pozostawać w stanie po spożyciu alkoholu, jednak kolejne wyniki przeprowadzonego eksperymentu dowiodły, że po kolejnych trzynastu minutach od zażycia suplementu w jego organiźmie nie stwierdzono już żadnych ilości alkoholu w wydychanym powietrzu. Tym samym dopuszczenie się przez przeprowadzającego dowodowe badanie stanu trzeźwości do niewłaściwego, niezgodnego z instrukcją użycia urządzenia pomiarowego spowodowało zafałszowanie ostatecznych wyników badań, które były podstawą do postawienia zarzutów dyscyplinarnych skarżącemu. Mając na uwadze wyniki, nieuznanego przez organ drugiej instancji eksperymentu rzeczywista zawartość alkoholu w wydychanym powietrzu w dniu dowodowych badań mogła przed godz. 7:00 czyli po 23 minutach od stwierdzenia w organizmie skarżącego stężenia – 0,20 mg/l alkoholu w wydychanym powietrzu, wynosić poniżej stężenia 0,09 mg/l. Świadczy to o pozostawaniu przed planowanym rozpoczęciem w dniu [...] października 2016 r. służby w stanie umożliwiającym mu wówczas realizację zadań służbowych, a co za tym idzie konieczność dopuszczenia go do służby o czym mówił w przeddzień Z. G. uzależniając dopuszczenie skarżącego do służby w dniu [...] października 2016 r. (podobnie jak i innych funkcjonariuszy tzw. IV zmiany), od weryfikacji stanu trzeźwości. Podkreślił, że wobec niedających się usunąć wątpliwości odmowa przeprowadzenia wnioskowanych czynności procesowych w kierunku uzyskania opinii biegłego w zakresie rachunku retrospektywnego w celu szczegółowego odtworzenia i sprawdzenia przez biegłego eksperta możliwego wpływu na dowodowe wyniki badań tak wypalenia przez skarżącego bezpośrednio przed badaniem jego stanu trzeźwości dwóch papierosów, jak i nieświadome zażycie dwóch dawek preparatu Propolis 7 %, jest niezrozumiała i uzasadnia zarzut niewyczerpującego zebrania w sprawie materiału dowodowego i niepodjęcia wszelkich kroków niezbędnych do dokładnego i właściwego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy. W ocenie skarżącego tylko uzyskanie opinii biegłego pozwoli na jednoznaczne ustalenie czy błędne – niezgodne z instrukcją przeprowadzenie dowodowego badania jego stanu trzeźwości miało wpływ na faktyczny stan trzeźwości przed planowanym na godz. 7:00 podjęciem przez niego czynności służbowych w dniu [...] października 2016 r. W tym przypadku z pewnością ma zastosowanie podstawowa i naczelna zasada postępowania: in dubio pro reo, która nakazuje rozstrzygnąć na korzyść skarżącego wszelkie wątpliwości natury faktycznej, których nie da się usunąć. Zgromadzony w tej sprawie materiał dowodowy, w kontekście błędów popełnionych podczas dowodowych badań stanu trzeźwości w dniu [...] października 2016 r. nie daje jednoznacznej pewności o naruszeniu dyscypliny służbowej, a zarazem pełnego przekonania o jego winie. Tak nagannie przeprowadzone badania stanu trzeźwości stały się faktycznie podstawą do przedstawienia mu zarzutów dyscyplinarnych w sytuacji, gdy w chwili badań nie został zgodnie z instrukcją użytkowania ww. analizatora właściwie pouczony i przebadany co praktycznie wyklucza możliwość legalnego wykorzystywania w tej sprawie wyników przedmiotowych badań dowodowych z dnia [...] października 2016 r. Komendant Główny Straży Granicznej w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w całości stanowisko przedstawione w uzasadnieniu zaskarżonego orzeczenia. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2017 r. poz. 2188, z późn. zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle § 2 powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Oceniając zasadność skargi w świetle wskazanych wyżej kryteriów Sąd stwierdził, że skarga zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z kwalifikacją prawną przypisanego skarżącemu czynu, tj. stosownie do treści art. 135 ust. 1 ustawy z dnia 12 października 1990 r. o Straży Granicznej (Dz. U. z 2016 r. poz. 1643, z późn. zm.), funkcjonariusz podlega odpowiedzialności dyscyplinarnej za naruszenie dyscypliny służbowej, nieprzestrzeganie zasad etyki zawodowej, a zwłaszcza honoru, godności i dobrego imienia służby, oraz w innych przypadkach określonych w ustawie, zaś naruszeniem dyscypliny służbowej jest – w myśl ust. 2 pkt 9) tego przepisu – wprowadzenie się w stan ograniczający zdolność wykonywania zadania służbowego albo uniemożliwiający jego wykonanie. Analizując zaś opis przypisanego skarżącemu deliktu dyscyplinarnego stwierdzić należy, że nie budzi wątpliwości w świetle zebranego materiału dowodowego, że skarżący w dniu [...] października 2016 r. od godzin rannych spożywał wspólnie z M. L., funkcjonariuszem [...] Oddziału Straży Granicznej, alkohol i jak sam wyjaśnił, wypił 1 piwo [...] o pojemności 0,5 l o zawartości alkoholu maksymalnie 4% i dwa wina czerwone [...] o pojemności 0,7 l o zawartości alkoholu maksymalnie 9%. Fakt ten potwierdził M. L. oraz świadek P. C. zeznając, że wyżej wymienieni funkcjonariusze piwo pili rano w dniu [...] października 2016 r., zaś wino wcześniej, bo w godzinach nocnych, w każdym razie kiedy wrócił do pokoju, w którym razem zamieszkiwali około południa, to skarżący i M. L. już spali. Powyższe znajduje również potwierdzenie w zeznaniach świadka Z. G., który podał, że kiedy pierwszy raz był w pokoju zamieszkanym przez m.in. skarżącego w godzinach popołudniowych wymieniony spał, zaś w pokoju był wyczuwalny zapach alkoholu, a na podłodze leżało "kilka lub kilkanaście pustych butelek po winie". Reasumując, bezspornym zatem jest po dokonaniu analizy powyższych dowodów, że skarżący do godzin południowych spożywał alkohol w ilościach przez siebie podanych. Zauważyć należy, że skarżący wraz z innymi funkcjonariuszami Straży Granicznej nie przebywał w strefie skoszarowanej, gdzie ewentualnie obowiązywałby zakaz spożywania alkoholu, lecz zamieszkiwał w hotelu Novotel usytuowanym w miejscowości [...], w którym wszystkich funkcjonariuszy rozmieszczono na jednym z pięter i na którym nie były wynajmowane pokoje osobom spoza ich grona. Zwrócić również należy uwagę na fakt, że kiedy skarżący spożywał alkohol, to był poza służbą, a w żadnym poleceniu, rozkazie... etc., nie zakazano funkcjonariuszom spożywania alkoholu poza służbą i z uwagi na usytuowanie ich na jednym z pięter hotelu bez możliwości przebywania tam osób postronnych, nie było żadnej możliwości zobaczenia ich przez osoby spoza kręgu funkcjonariuszy. Tym bardziej – co znajduje potwierdzenie we wszystkich dowodach – alkohol ten spożywał jedynie w swoim pokoju hotelowym. W tym miejscu wskazać należy na treść roty ślubowania zawartej w art. 33 ust. 1 ustawy, a mianowicie "Ja, obywatel Rzeczypospolitej Polskiej, świadom podejmowanych obowiązków funkcjonariusza Straży Granicznej – ślubuję służyć wiernie Narodowi Polskiemu, mając zawsze na względzie interes Państwa Polskiego. Ślubuję stać nieugięcie na straży niepodległości i suwerenności oraz strzec nienaruszalności granicy państwowej Rzeczypospolitej Polskiej, nawet z narażeniem życia. Ślubuję ściśle przestrzegać zasad Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej i obowiązującego porządku prawnego oraz ofiarnie i sumiennie wykonywać powierzone mi zadania, przestrzegać dyscypliny służbowej, wykonywać rozkazy i polecenia przełożonych, dochować tajemnic związanych ze służbą, strzec dobrego imienia służby, honoru i godności, a także przestrzegać zasad etyki funkcjonariusza Straży Granicznej.". Zatem przypisując skarżącemu spożywanie alkoholu w świetle opisanych powyżej przepisów stanowiących kwalifikację prawną, nie sposób się doszukać – zdaniem Sądu – aby w wyżej wskazanych okolicznościach (nie było zakazu spożywania alkoholu w czasie wolnym od służby, fakt spożywania alkoholu nie został przez nikogo spoza grona funkcjonariuszy zauważony, zachowywał się spokojnie nie zwracając na siebie uwagi), naruszył on honor, godność, dobre imię służby, bądź nie przestrzegał dyscypliny służbowej lub nie wykonywał rozkazów i poleceń przełożonych, o czym mowa. Stwierdzić należy, że zgodnie z art. 46 ust. 2 pkt 2) ustawy o wychowaniu w trzeźwości i przeciwdziałaniu alkoholizmowi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 487 ze zm.), stan po użyciu alkoholu zachodzi, gdy zawartość alkoholu w organizmie wynosi lub prowadzi do obecności w wydychanym powietrzu od 0,1 mg do 0,25 mg alkoholu w 1 dm3. W rozpoznawanej sprawie nie budzi wątpliwości fakt, że przed rozpoczęciem służby przez skarżącego w dniu [...] października 2016 r. przeprowadzono u wymienionego badania na zawartość alkoholu w wydychanym powietrzu za pomocą urządzenia Alco – Sensor IVCM wersja 7111. Pierwsze badania wykonano o godz. 6:35 i urządzenie wykazało u skarżącego 0,20 mg/l alkoholu w 1 dm3 wydychanego powietrza, zaś drugie badanie zostało przeprowadzone o godz. 6:37, tj. po 2 minutach i wykazało 0.20 mg/l alkoholu w 1 dm3 wydychanego powietrza. Jednak badanie to w żadnym wypadku – zdaniem Sądu – nie może być uznane za miarodajne, bowiem z instrukcji obsługi urządzenia Alco-Sensor IVCM wersja 7111 wynika, że "Każde badanie pozytywne powinno być potwierdzone drugim badaniem po 15 minutach", zaś w rozpoznawanej sprawie, co już wyżej wskazano, drugie badanie zostało przeprowadzone już po 2 minutach. Niezależnie od powyższego w protokołach badania stanu trzeźwości powyższym urządzeniem elektronicznym nie wypełniono drugiej strony i w tej sytuacji nie uzyskano informacji w związku z czym dokonano powyższej czynności i nie uzyskano od skarżącego informacji, co spożywał w ciągu ostatnich 24 godzin, w jakiej ilości, jakiego dnia i o której godzinie. Jeśli się to ponadto zestawi z faktem, że do akt administracyjnych sprawy organ przedstawił świadectwo wzorcowania wskazanego już wyżej analizatora wydechu, z datą wykonania wzorcowania na dzień 13 stycznia 2017 r., a nie na dzień poprzedzający badanie w dniu [...] października 2016 r., to tym bardziej nie można uznać, że badanie to zostało przeprowadzone rzetelnie. W tym miejscu wskazać należy organowi, że w myśl § 8 ust. 2 rozporządzenia Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 28 czerwca 2002 roku w sprawie przeprowadzania postępowania dyscyplinarnego wobec funkcjonariuszy Straży Granicznej (Dz. U. z 2002 r. Nr 118 poz. 1015, z późn. zm.), celem postępowania dyscyplinarnego jest w szczególności: ustalenie, czy czyn, za który funkcjonariusz ponosi odpowiedzialność dyscyplinarną, został popełniony i czy obwiniony jest jego sprawcą (pkt 1) oraz wszechstronne wyjaśnienie przyczyn i okoliczności popełnienia czynu, o którym mowa w pkt 1 (pkt 2), czego organ – mając na uwadze przedstawione powyżej okoliczności – w sposób dostateczny i rzetelny, zdaniem Sądu, nie wykonał i w tej sytuacji nie może się ostać w obrocie prawnym zaskarżone orzeczenie dyscyplinarne. Jest to o tyle istotne, że stosownie do przepisu § 26 powołanego rozporządzenia, jeżeli przełożony właściwy w sprawach dyscyplinarnych uzna, że przekazane mu akta postępowania dyscyplinarnego zawierają istotne uchybienia prawne lub braki w zakresie dowodowym, w terminie 7 dni od dnia przekazania mu akt wydaje postanowienie o uchybieniu postanowienia o zamknięciu postępowania i zwraca sprawę prowadzącemu postępowanie w celu usunięcia stwierdzonych uchybień bądź uzupełnienia braków w zakresie dowodowym. Dopiero bowiem bezsporne ustalenie, że funkcjonariusz dopuścił się przewinienia dyscyplinarnego daje podstawę do wymierzenia kary dyscyplinarnej. Rozpoznając sprawę ponownie organy Straży Granicznej obowiązane będą do uwzględnienia poczynionych przez Sąd ustaleń i dokonanej oceny prawnej. W tym stanie rzeczy, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c oraz art. 132, a w sprawie kosztów na podstawie art. 200, art. 205 § 2 i art. 209 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302), należało orzec jak w sentencji wyroku.