II SA/Wa 92/10

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Andrzej Kołodziej Sędziowie WSA Ewa Grochowska-Jung (spr.) WSA Sławomir Antoniuk Protokolant Arkadiusz Koziarski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 czerwca 2010 r. sprawy ze skargi R. z siedzibą w T., G. na decyzję Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia [...] października 2009 r. nr [...] w przedmiocie odmowy zezwolenia na pracę dla cudzoziemca - oddala skargę. Minister Pracy i Polityki Społecznej decyzją z dnia [...] października 2009 r. nr [...], wydaną na podstawie art. 17 pkt 2 i art. 138 § 1 pkt 1 kpa oraz art. 88j ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 88c ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (t.j. Dz. U. z 2008 r. Nr 69, poz. 415 z późn. zm.), utrzymał w mocy decyzję Wojewody [...] z dnia [...] sierpnia 2009 r. nr [...] o odmowie wydania zezwolenia typu D (usługa eksportowa) na pracę dla obywatela G. Pana S. G. na stanowisku [...] u pracodawcy C. Sp. z o.o. [...]. W sprawie ustalono następujący stan faktyczny. W dniu [...] czerwca 2009 r. R. Ltd., z siedzibą w T. w G., zwróciła się z wnioskiem do Wojewody [...] o wydanie zezwolenia na pracę dla cudzoziemca - Pana S. G. na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej. Spółka wnioskowała o wydanie zezwolenia typu D, określonego w art. 88 pkt 4 ustawy o zatrudnieniu i instytucjach rynku pracy, tj. zezwolenia dotyczącego cudzoziemca wykonującego pracę u pracodawcy zagranicznego, nieposiadającego oddziału, zakładu lub innej formy zorganizowanej działalności na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i delegowanego na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w celu realizacji usługi o charakterze tymczasowym i okazjonalnym (usługa eksportowa). W uzasadnieniu wniosku Spółka wskazała świadczenie usługi eksportowej na rzecz C. Sp. z o.o. Do wniosku dołączyła kopię umowy nr [...] o świadczenie usługi eksportowej zawartej w dniu [...] kwietnia 2009 r. między wnioskodawcą a C. Sp. z o.o., w której strony określiły, iż celem projektu jest przyśpieszenie procesu produkcji ceramiki sanitarnej oraz terminowe wywiązanie się przez firmę C. Sp. z o. o. z zakontraktowanej produkcji poprzez sprowadzenie do Polski pracowników z G., na okres 24 miesięcy, świadczących w ww. firmie usługę eksportową. Ponadto strony zaznaczyły, iż niniejszy projekt ma charakter incydentalny i tymczasowy. Wojewoda [...] po przeanalizowaniu zebranego materiału dowodowego, decyzją z dnia [...] sierpnia 2009 r. nr [...], odmówił wydania zezwolenia na pracę cudzoziemcowi, wskazując, iż pracodawca nie spełnia wymogów do uzyskania zezwolenia typu D. Wyjaśnił, iż ze wskazanego zakresu wykonywanych przez cudzoziemca prac i okresu ich wykonywania nie wynika, by miały one charakter tymczasowy i incydentalny. W związku z tym nie mogą być zakwalifikowane jako usługa eksportowa. W odwołaniu od powyższej decyzji R. Ltd. wniosła o jej uchylenie i wydanie wnioskowanego zezwolenia. Po rozpatrzeniu odwołania Minister Pracy i Polityki Społecznej utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu organ wskazał, iż w myśl art. 88 ust. 4 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy, delegowanie w ramach tzw. usługi eksportowej ma miejsce w sytuacji, gdy cudzoziemiec wykonuje pracę u pracodawcy zagranicznego, nieposiadającego oddziału, zakładu lub innej formy zorganizowanej działalności na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i jest delegowany na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w celu realizacji usługi o charakterze tymczasowym i okazjonalnym. Organ podkreślił, iż przedmiotem umowy zawartej pomiędzy umawiającymi się stronami jest realizacja usługi, która ze swej natury ma charakter incydentalny i krótkotrwały. Wskazał, iż z uwagi na brak definicji pojęć "tymczasowości" i "okazjonalności" należy przeprowadzić analizę całokształtu uregulowań prawnych w przedmiocie zezwolenia na pracę oraz celu ich wprowadzenia. Zdaniem organu należy skoncentrować się nie tylko na ramach czasowych przedsięwzięcia, ale również uwzględnić inne czynniki, takie jak kształt i przedmiot umowy łączącej strony, zakres pracy i rodzaj stanowiska, które ma zajmować cudzoziemiec. Tymczasowość i okazjonalność usługi powinna być analizowana jako przeciwstawienie działalności o charakterze zorganizowanym i ciągłym. Organ stwierdził, iż w niniejszej sprawie budzi wątpliwości przedmiot kontraktu, tj. udostępnienie pracowników o określonej kwalifikacji w celu utrzymania procesu produkcji oraz terminowej realizacji zakontraktowanych zamówień, nie zaś wykonywanie konkretnej usługi. Dwuletni zaś termin świadczenia usługi wskazuje na brak tymczasowości. Zdaniem organu wskazane przez C. Sp. z o. o. braki kadrowe uniemożliwiające terminowe wywiązywanie się z zobowiązań wskazuje na zamiar skierowania cudzoziemca do wykonywania pracy tymczasowej. Ponadto organ zauważył, iż obowiązki zlecane delegowanemu pracownikowi pokrywałyby się z zakresem obowiązków wykonywanych przez pracowników zakładu odpowiedzialnych za zapewnienie ciągłości produkcji. Okoliczności te skłaniają do przyjęcia, iż strony w rzeczywistości zawarły umowę o udostępnienie pracowników. Uzasadniając powyższe stanowisko Minister wskazał, że sama nazwa umowy zawartej między stronami nie może stanowić elementu przesądzającego o rzeczywistym charakterze łączącego strony stosunku prawnego, a w konsekwencji kwalifikacji prawnej wniosku o udzielenie zezwolenia na pracę cudzoziemca. Organ prowadzący bowiem postępowanie powinien uwzględnić rzeczywisty zamiar stron. Dalej organ wyjaśnił, iż dla wydania zezwolenia na pracę w celu realizacji umowy o udostępnienie pracowników ustawodawca przewidział szczególne warunki wskazane w art. 88c ust. 9 omawianej ustawy, stawiające wymóg rejestracji oddziału i uzyskania wpisu do rejestru podmiotów prowadzących agencje zatrudnienia. Z kolei wymóg posiadania oddziałów przez podmiot zagraniczny powoduje, iż w tej sytuacji nie będzie miał zastosowania art. 88 ust. 4 ustawy. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjny w Warszawie na powyższą decyzję Spółka R. Ltd. wniosła o jej uchylenie. Zarzuciła organowi naruszenie § 2 pkt 4 rozporządzenia Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 29 stycznia 2009 r. w sprawie wydania zezwolenia na pracę cudzoziemca (Dz. U. Nr 16, poz. 84), poprzez uznanie, iż usługa której wykonawcą miał być cudzoziemiec nie ma charakteru tymczasowości i okazjonalności, podczas gdy całokształt dokumentacji zgromadzonej w sprawie wykazuje wyraźnie, iż przedmiotowa usługa miała powyższe cechy i w konsekwencji była usługą eksportową, naruszenie art. 88c ust. 9 – 10 ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy poprzez jego zastosowanie, w przypadku kiedy zastosowania w niniejszej sprawie mieć nie powinien, naruszenie art. 65 § 2 kodeksu cywilnego poprzez dokonanie wykładni umowy o świadczenie usługi eksportowej sprzecznej z zamiarem stron i rzeczywistym celem umowy. W uzasadnieniu strona skarżąca podniosła, iż jej zdaniem tymczasowość usługi eksportowej należy oceniać pod kątem długości czasu, przez jaki praca będzie wykonywana. Skoro więc ustawa o zatrudnieniu i bezrobociu wskazuje, iż zezwolenie na pracę może być wydane na okres 3 lat i może być przedłużane, zaś w przypadku usługi eksportowej – na okres delegowania i jednocześnie daje uprawnienie wojewodzie do ograniczenia okresu zezwolenia, to zdaniem skarżącej zezwolenie na wykonywanie pracy w ramach usługi eksportowej może być wydane na 3 lata, ewentualnie może zostać ograniczone. Jednak nawet wtedy organ winien wydać zezwolenie, skracając okres podany we wniosku o wydanie przedmiotowego zezwolenia. Skoro w niniejszej sprawie Spółka ubiegała się o wydanie zezwolenia na okres 2 lat, to w opinii skarżącej, spełniała wymogi ustawowe. Ponadto wskazała, iż tymczasowość usługi została wskazana w umowie stron. Odnosząc się natomiast do cechy okazjonalności usługi, skarżąca wyjaśniła, iż powód zawarcia umowy, tj. wzrost ilości niestandardowych zamówień od kontrahentów firmy C. i konieczność ich realizacji w formie usługi eksportowej jest sytuacją wyjątkową i okazjonalną. Zarzuciła organowi niezrozumienie celu i powodu zawarcia umowy o świadczenie usługi eksportowej pomiędzy stronami. Podkreśliła, iż cudzoziemcy mieli realizować nadprogramowe i niestandardowe zamówienia Zleceniodawcy, które mogły być wykonane tylko dzięki nim, ponieważ Zleceniodawca nie dysponował ani mocami produkcyjnymi, ani wykwalifikowaną kadrą. Ponadto skarżąca podkreśliła, iż umowa zawarta między skarżącą spółką a spółką C. nie miała na celu udostępnienia lub wynajmu pracowników stronie polskiej, stąd też niezrozumiałym jest zastosowanie przez organ regulacji zawartych w art. 88c ust. 9 – 10 ustawy, która to regulacja dotyczy agencji zatrudnienia, podczas gdy skarżąca spółka nie jest takim podmiotem. Zarzuciła również organowi dokonanie interpretacji umowy stron oczywiście sprzecznej z zamiarem stron i sprzecznej z celem umowy, tj. delegowanie pracownika w ramach usługi eksportowej do pracy na rzecz podmiotu polskiego. W odpowiedzi na skargę Minister Pracy i Polityki Społecznej wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumenty zwarte w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje. Zgodnie z treścią art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Skarga R. Ltd. analizowana pod tym kątem nie zasługuje na uwzględnienie. Istota sporu w niniejszej sprawie sprowadza się do wykładni przepisu art. 88 pkt 4 ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o zatrudnieniu i instytucjach rynku pracy (t.j. Dz. U. z 2008 r. Nr 69, poz. 415 z późn. zm.) i możliwości zastosowania tego uregulowania w rozpoznawanej sprawie. Zgodnie z przytoczonym powyżej przepisem prawa zezwolenie na pracę jest wymagane, jeżeli cudzoziemiec wykonuje pracę u pracodawcy zagranicznego, nieposiadającego oddziału, zakładu lub innej formy zorganizowanej działalności na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i jest delegowany na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej w celu realizacji usługi o charakterze tymczasowym i okazjonalnym (usługa eksportowa). Jednocześnie rozporządzenie Ministra Pracy i Polityki Społecznej z dnia 29 stycznia 2009 r. w sprawie wydawania zezwolenia na pracę cudzoziemca (Dz. U. Nr 16, poz. 84) w § 2 pkt 4 wskazuje, iż jest to zezwolenie typu D. Oznacza to, że z usługą eksportową będziemy mieli do czynienia, jeżeli będą zachodziły razem trzy przesłanki: • cudzoziemiec wykonuje pracę u pracodawcy zagranicznego, nieposiadającego oddziału, zakładu lub innej formy zorganizowanej działalności na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej; • jest on delegowany na terytorium Rzeczpospolitej Polskiej w celu realizacji usługi; • usługa ta ma charakter tymczasowy i okazjonalny. O ile dwie pierwsze przesłanki są jasne i nie wymagają interpretacji, o tyle trzecia przesłanka, wskazująca na cechy charakterystyczne usługi, takie wątpliwości budzi. Omawiana ustawa nie definiuje pojęć "tymczasowy" i "okazjonalny", nie wskazuje też w jaki sposób należy je interpretować. Stąd też w ocenie Sądu, dla prawidłowej oceny warto w pierwszej kolejności przytoczyć definicje tych pojęć zawarte w Słowniku Języka Polskiego. Przez "tymczasowy" należy więc rozumieć: mający istnieć tylko przez najbliższy, przez krótki czas, nie na stałe, czasowy, przejściowy, prowizoryczny i nie stały (por. Uniwersalny Słownik Języka Polskiego pod red. Prof. Stanisława Dubisza, Tom 4, Wydawnictwo Naukowe PWN Warszawa 2003 r., str. 176-177). Natomiast pojęcie "okazjonalny" należy rozumieć jako: odnoszący się do określonej okazji – okoliczności, sytuacji, wywołany przez nią, dostosowany do niej, okolicznościowy, nieczęsto się zdarzający, spotykany, widywany rzadko, od czasu do czasu, przypadkowo, rzadki, okazyjny (por. Uniwersalny Słownik Języka Polskiego pod red. Prof. Stanisława Dubisza, Tom 2, Wydawnictwo Naukowe PWN Warszawa 2003 r., str. 1222). Z przytoczonych definicji wynika, iż oba pojęcia dotyczą sytuacji wyjątkowych, rzadkich i krótkotrwałych. W niniejszej sprawie spółka skarżąca zawarła ze spółką C. umowę o świadczenie usługi eksportowej. W opisie projektu przemysłowego, załączniku nr 3 do powyższej umowy, strony wskazały, iż celem projektu jest przyśpieszenie procesu produkcji ceramiki sanitarnej oraz terminowe wywiązywanie się przez Zleceniodawcę z zakontraktowanej produkcji poprzez sprowadzenie do Polski pracowników z G. świadczących usługę eksportową przez okres 24 miesięcy. Ponadto strony określiły zakres prac zleconych w ramach usługi na stanowisku [...]. W tej sytuacji, wobec takiej treści umowy, organ słusznie wskazał, iż zakreślony charakter świadczonej pracy i okres jej świadczenia nie może być potraktowany jako okazjonalny i tymczasowy. Z zapisu umowy wynika raczej, iż pracownicy [...] mieliby pracować obok pracowników polskich, wykonując te same zadania. Ponadto wskazany zakres prac zleconych w ramach usługi eksportowej oraz wymagania, co do wykształcenia i umiejętności pracowników również nie wskazuje, by były to czynności inne, rzadko zdarzające się, przypadkowe czy też okazjonalne, ale właśnie czynności typowe dla tego rodzaju produkcji. Stąd też słuszny jest wniosek organu, iż świadczona praca miałaby raczej charakter pracy świadczonej przez pracownika tymczasowego, a nie cudzoziemca świadczącego usługę eksportową. Warto też zauważyć, iż spółka C. jako podmiot prowadzący działalność gospodarczą powinna zakładać sytuacje, w której zwiększa się lub zmniejsza ilość zawieranych kontraktów, zamówień, co ma bezpośrednie przełożenie na wysokość produkcji. Z drugiej zaś strony ustawodawca daje możliwość przedsiębiorcy czasowego zwiększenia zatrudnienia w odpowiedzi na rosnący popyt na produkowane przez danego przedsiębiorcę towary, poprzez zawieranie umów z pracownikami tymczasowymi. Nie można zgodzić się z zarzutem strony skarżącej, iż organ dokonał nieuprawnionej interpretacji rzeczywistej woli stron wyrażonej w umowie o świadczenie usługi. Należy bowiem wyjaśnić skarżącej, iż organ, ani nie ingerował w treść samej umowy, ani też nie podważał jej ważności, a jedynie przytaczał jej treść i dokonał oceny rzeczywistej woli stron. Uprawnienie to wynika z faktu, iż zgodnie z § 6 ust. 1 pkt 12 rozporządzenia w sprawie wydawania zezwolenia na pracę cudzoziemca, umowa stron o świadczenie usługi eksportowej jest jednym z podstawowych dokumentów, na podstawie których organ wydaje zezwolenie typu D. Stąd też jest ona podstawą do ustalenia rzeczywistego stanu faktycznego w sprawie, a z drugiej strony jest oceniana pod kątem przedmiotu kontraktu. Warto też wskazać, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem sądowym o rodzaju pisma, w tym wypadku umowy, nie świadczy jego tytuł, ale treść. Dlatego też taka interpretacja umowy stron nie powoduje naruszenia art. 65 § 2 kodeksu cywilnego, również z uwagi na fakt, iż sama wola stron nie może wyłączać stosowania przepisów prawa, ani też przesądzać o kwalifikacji prawnej wniosku o udzielenie zezwolenia na pracę cudzoziemca. Podobnie wypowiedział się też Naczelny Sąd Administracyjny, jeszcze na gruncie przepisów ustawy z dnia 14 grudnia 1994 r. o zatrudnianiu i przeciwdziałaniu bezrobociu, iż charakter umowy, przy wykonywaniu której cudzoziemiec ma być zatrudniony w Polsce, decyduje nie o możliwości ubiegania się o przedmiotowe zezwolenie, lecz wyłącznie o tym, w jakim trybie wniosek tego pracodawcy będzie mógł być rozpatrywany (por. wyrok NSA z dnia 10 listopada 1998 r. sygn. akt II SA 1168/98, publ. Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych, orzeczenia.nsa.gov.pl). Skoro więc organ dokonał oceny przedstawionej umowy i nie zakwalifikował jej jako umowy o świadczenie usługi eksportowej, a jako umowę o udostępnienie pracowników, to słusznym było, w ocenie Sądu, wskazanie, iż w tym zakresie spółka R. Ltd. nie spełnia wymogów ustawowych. Zgodnie z art. 88c ust. 9 cytowanej ustawy o zatrudnieniu i instytucjach rynku pracy, jeżeli cudzoziemiec ma wykonywać pracę w związku z realizacją umowy, której przedmiotem jest udostępnienie lub wynajem pracowników przez podmiot z siedzibą w państwie innym niż państwa członkowskie Unii Europejskiej, państwa Europejskiego Obszaru Gospodarczego lub Konfederacja Szwajcarska, wojewoda wydaje zezwolenie na pracę w sytuacji, gdy podmiot powierzający wykonywanie pracy cudzoziemcowi prowadzi działalność gospodarczą na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przez oddział, który zgodnie z art. 18 uzyskał wpis do rejestru podmiotów prowadzących agencje zatrudnienia. Z przepisu tego wynika, iż od podmiotu powierzającego wykonywanie pracy cudzoziemcowi wymagane jest, by posiadał on oddział na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, który uzyskał wpis do rejestru podmiotów prowadzących agencje zatrudnienia. Skarżąca spółka nie spełnia tego wymogu, co więcej, w ramach wnioskowanego zezwolenia z art. 88 pkt 4 cytowanej ustawy okoliczność ta nie będzie miała miejsca, bowiem zezwolenie na pracę typu D dotyczy podmiotów nieposiadających oddziału w Polsce. Reasumując, skoro z zawartej umowy między R. Ltd. a C. Sp. z o.o. wynika, iż usługa co do świadczenia której umówiły się strony nie ma cech usługi ekspresowej, a jednocześnie skarżąca spółka nie spełnia wymogów określonych w art. 88c cytowanej ustawy, organ był uprawniony do wydania decyzji odmawiającej wydania zezwolenia na pracę cudzoziemca. W związku z tym zarówno decyzja z dnia [...] sierpnia 2009 r., jak i decyzja z dnia [...] października 2009 r. odpowiadają prawu. Mając powyższe na względzie, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 z późn. zm.), orzekł jak w sentencji.